Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 28 giugno 2016, n. 2903

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 611 del 2016, proposto da:
Sa. s.r.l., in nome del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv. Lo. Le. e Fe. Fe., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gi.Pl. in Roma, via (…);
contro
Comune di (omissis), in nome del sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Mi. Cl., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Vicolo (…)
nei confronti di
Av.s.p.a., in nome del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv. Ar. Ca. e Fr. Va., con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, piazza (…);
Ec. To. s.r.l., Ma.Srl, Ec. s.r.l.; Pa. Ec. s.r.l., Co. La. Au. de. Tr.L.A., in nome dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentati e difesi dagli avv. Pa. Cr., Lu.Ga. e An. Cl., con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via (…);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II BIS n. 13872/2015, resa tra le parti, concernente affidamento del servizio di igiene urbana mediante raccolta differenziata con il sistema porta a porta.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di (omissis) e di Av.s.p.a. e di Pa. Ec. s.r.l. e di Co. La. Au. de. Tr.L.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 maggio 2016 il Cons. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti gli avvocati Lo. Le., Mi. Cl., An. Cl.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso depositato il 17 luglio 2015, Sa. s.r.l. (d’ora in poi Sa.) ha impugnato l’aggiudicazione disposta dal comune di (omissis) a favore dell’ATI Pa. Ec. s.r.l. e Coop L.A. del servizio quinquennale d’igiene urbana “mediante raccolta differenziata porta a porta” e la gestione ecologica.
Impugnazione estesa ai verbali di gara nella parte in cui hanno ammesso alla procedura di gara, oltre l’ATI aggiudicatario, AV.s.p.a., classificatasi al secondo posto nella graduatoria di gara.
Ha dedotto nei motivi d’impugnazione violazione di legge ed eccesso di potere denunciando l’illegittimo ricorso all’avvalimento di certificazioni di qualità; la carenza in capo alle ausiliarie della registrazione EMAS recante il codice NACE 38.11 relativa alla raccolta di rifiuti; nonché la genericità ed indeterminatezza dei contratti d’avvalimento prodotti dalle imprese controinteressate.
Con motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato gli atti sopravvenuti adottati dalla stazione appaltante in corso di procedura.
2. Si costituivano in giudizio il comune di (omissis), l’ATI Pa. Ec. s.r.l. e Coop L.A. e AV.s.p.a, eccependo l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame.
3. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. II bis, assorbite le eccezioni di inammissibilità, respingeva il ricorso e dichiarava inammissibili i motivi aggiunti.
Ritenevano i giudici di prime cure che in conformità alla lexspecialisnon fosse prescritto il possesso in capo alle ausiliarie della registrazione EMAS recante il codice specifico relativo alla raccolta dei rifiuti; che l’avvalimento fosse consentito avendo comunque ad oggetto un requisito attestante la capacità tecnica ancorché di natura soggettiva, e che, infine, i contratti d’avvalimento non fossero affatto generici ed indeterminati.
4. Appella la sentenza Sa.. Resistono (omissis), l’ATI Pa. Ec. s.r.l. e Coop L.A. e AV.s.p.a, che, a loro volta, ripropongono le eccezioni d’inammissibilità assorbite dal Tar.
Alla pubblica udienza del 19.05.2016 la causa, su richiesta delle parti, è trattenuta in decisione.
5. L’Ati e il Comune ripropongono in appello l’eccezione d’inammissibilità del ricorso sollevata sul rilievo che la ricorrente, contestando l’omessa prescrizione nella lexspecialis di specifici requisiti di qualificazione soggettiva ritenuti necessari per l’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto, avrebbe dovuto tempestivamente impugnare in parte qua il bando di gara.
L’eccezione non coglie nel segno.
I motivi d’impugnazione censurano l’applicazione delle norme contenute nella lexspecialis operata dalla Commissione esaminatrice, sicché l’interesse all’impugnazione è sorto successivamente alla pubblicazione del bando in coincidenza con l’indirizzo ermeneutico assunto dalla stazione appaltante in sede d’esame delle offerte con riguardo all’individuazione (in concreto) dei criteri di selezione relativi all’attestazione del possesso della qualificazione soggettiva delle imprese partecipanti alla procedura (cfr., in termini, Cons. Stato., sez. IV, 13 marzo 2014 n. 1243).
6. Col primo motivo e secondo motivo d’appello, Sa. deduce l’errore di giudizio e la violazione degli artt. 38, 39 40, 44 e 74 del d.lgs. n. 163 del 2006 in cui sarebbero incorsi i primi giudici laddove hanno ritenuto che le registrazioni EMAS codice NACE 30.3 e 38.21, possedute dall’impresa ausiliaria della mandante, diverse dal codice NACE 30.11, riguardante la raccolta di rifiuti non pericolosi, sarebbero idonee e sufficienti a dimostrare il requisito ambientale.
Il motivo d’appello è infondato.
La censura omette di considerare la funzione della certificazione EMAS che, ai sensi del d.m. 13 febbraio 2014, costituisce un mezzo di prova – alternativo ad altre certificazioni e non avente carattere assorbente – del requisito di gestione ambientale posseduto dall’impresa.
La registrazione EMAS (acronimo di Eco-Management and Audit Scheme) è uno strumento volontario proposto dalla Comunità Europea, al quale possono aderire volontariamente le organizzazioni (aziende, enti pubblici, ecc.) per valutare e migliorare le proprie prestazioni ambientali su una corretta gestione ambientale.
Non costituisce affatto l’unica certificazione sul possesso di un adeguato sistema di gestione ambientale tant’è che, con specifico riguardo alla procedura in esame, la stazione appaltante ha preteso, oltre l’EMAS, genericamente indicata senza codice specifico, la certificazione (essa sì specifica) di qualità aziendale OHAS8001: 2008 UNI EN ISO 9001:2008 e ISO 14001:2004 rilasciate per le attività corrispondenti all’oggetto dell’appalto.
L’adeguato livello di qualificazione per la gestione ambientale doveva essere pertanto dimostrato dalle certificazioni di qualità prodotte dall’Ati aggiudicataria, ogni altra certificazione specifica, in aggiunta dell’EMAS genericamente riferita al trattamento dei rifiuti, si sarebbe di fatto risolta in un ingiustificato (e formalistico) ostacolo alla più ampia partecipazione alla procedura concorrenziale.
7. Con terzo motivo, la società appellante deduce che, erroneamente, il Tar ha ritenuto suscettibile d’avvalimento la certificazione EMAS sebbene attesti un requisito soggettivo.
Il motivo è infondato.
La censura muove da un dato di fatto incontroverso: le distinzione fra requisiti soggettivi e requisiti oggettivi, riferiti alle imprese partecipanti alle gare, perdono la loro chiarezza ed intellegibilità ed entrano in una zona di indeterminazione una volta che il loro referente fondamentale sia divenuto la capacità tecnica.
Significativamente l’analisi dei precedenti in tema restituisce un quadro giurisprudenziale variegato e contraddittorio: s’è ritenuto che i requisiti di natura soggettiva, afferenti allo status d’imprenditore, non siano trasferibili (cfr. Cons. Stato, sez. III, 25 febbraio 2014 n. 887; Tar Lazio sez. I ter, 24 aprile 2013 n. 4130); viceversa, è stato ammesso il ricorso all’avvalimento dell’organizzazione dell’impresa ausiliaria sebbene riferita ad un requisito soggettivo (cfr., Cons. Stato, sez. V., 19 novembre 2012 n. 5853; Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 23 aprile 2015 n. 1011).
Per uscire dall’impasse va fatto riferimento al dato positivo, ossia alla normativa specifica, desumibile dalla fonte legislativa e alla disciplina contenuta nella lexspecialis.
Nel caso in esame l’art. 44 del d.lgs. n. 163 del 2006 richiama l’art. 42, comma 1, lett. f) d.lgs. cit. che individua fra i modi di in cui è possibile fornire “la dimostrazione delle capacità tecniche” l’indicazione “delle misure di gestione ambientale che l’operatore potrà applicare durante la realizzazione dell’appalto”; il bando, a sua volta, fa espresso riferimento alla certificazione EMAS genericamente indicata.
Sicché la normativa applicabile iscrive la certificazione EMAS fra i requisiti di capacità tecnica suscettibili d’avvalimento.
8. Con l’ultimo motivo, l’appellante deduce la genericità dei contratti d’avvalimento, non censurata dal Tar.
Il motivo è destituito di fondamento.
I contratti dell’imprese ausiliarie (di Ec. s.r.l. e di MA. s.r.l.) fanno espresso riferimento nell’ordine: alla messa a disposizione dell’organizzazione aziendale e del personale per migliorare la qualità delle prestazioni sotto il profilo della gestione ambientale; la disponibilità del knowhow scientifico e gestionale; ed infine l’assunzione della responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante.
Vale a dire che i contratti riproducono (alla lettera), quanto all’oggetto del contratto e al contenuto delle prestazioni, la fattispecie astratta del contratto d’avvalimento di cui all’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006.
9. Conclusivamente l’appello deve essere respinto.
Sussistono giustificati motivi individuabili nella particolarità della controversi dedotta in giudizio per compensare le spese di lite del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta)definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, respinge il ricorso.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella – Presidente
Claudio Contessa – Consigliere
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere
Oreste Mario Caputo – Consigliere, Estensore
Depositata in Segreteria il 28 giugno 2016.