Consiglio di Stato
sezione V
sentenza 27 novembre 2015, n. 5384
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO
IN SEDE GIURISDIZIONALE
SEZIONE QUINTA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3115 del 2015, proposto dal signor Gi. Di Fe., rappresentato e difeso dagli avvocati Ma.D’Or. e Re.Cu., con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via (…);
contro
Comune di Pescara, in persona del sindaco in carica, non costituito;
nei confronti di
Ad.Sc., rappresentato e difeso dagli avvocati Ug. Di Si. e Lo.Pa.Me., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Da.Va. in Roma, Via (…);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. ABRUZZO – SEZ. STACCATA DI PESCARA: SEZIONE I n. 00004/2015, resa tra le parti, concernente verbali delle operazioni elettorali e di proclamazione degli eletti alla carica di consigliere comunale di Pescara – elezioni del 25 maggio 2014
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ad.Sc.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 novembre 2015 il Cons. Carlo Schilardi e uditi per le parti gli avvocati Ma.Bo., Re.Cu. e Si.He. su delega degli avvocati Ug. di Si. e Lo.Pa.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1.- In data 25 maggio 2014 si svolgevano nel comune di Pescara le elezioni per il rinnovo del sindaco e del consiglio comunale.
Alla competizione elettorale partecipava il sig. Gi. Di Fe. in qualità di candidato consigliere, nell’ambito della lista n. 8 denominata “Persone comuni per Pescara”.
All’esito dello spoglio delle schede elettorali, al sig. Gi. Di Fe. venivano assegnati n. 267 voti e al sig. Ad.Sc. voti n. 270, che risultava, pertanto, unico eletto della citata lista n. 8, collegata al sindaco vincente.
1b.- Avverso l’atto di proclamazione degli eletti alla carica di consigliere comunale, il signor Gi. Di Fe. proponeva ricorso al T.A.R. per l’Abruzzo – sezione distaccata di Pescara, nella parte in cui il seggio era stato attribuito al sig. Ad.Sc.
Il ricorrente lamentava la mancata assegnazione di n. 3 voti nella sezione n. 97, in quanto il suo nominativo era stato scritto nel rigo corrispondente alla lista “Persone comuni per Pescara” ma il crocesegno risultava apposto sul simbolo della lista n. 17 “Movimento 5 stelle”.
Analoga situazione, a suo avviso, si sarebbe verificata nella sezione n. 142, per “almeno uno o due voti disgiunti”, e nella sezione 31 per cinque schede, dove il crocesegno risulterebbe apposto sul simbolo di liste collegate a candidati alla carica di sindaco diversi da quello collegato alla lista n. 8.
Il T.A.R., con ordinanza 419/2014, incaricava la Prefettura di Pescara di procedere alla verificazione delle schede in questione nell’ambito delle sezioni indicate.
All’esito delle operazioni di verificazione nella sezione n. 97 venivano rinvenute tre schede “due delle quali riportano il nome Di Fe. sul rigo corrispondente alla lista n. 8, Persone comuni per Pescara, e con segno di croce sul contrassegno della lista n. 17, Movimento 5 Stelle, e la terza che riporta il nome Di Fe. sul rigo corrispondente alla lista n. 8, Persone comuni per Pescara, e con segno di croce sul contrassegno della lista n. 17, Movimento 5 Stelle, e sul nome del candidato sindaco En.Sa.”, tutto posto all’interno della busta n. 6, contenente le schede valide votate.
Il T.A.R., con sentenza n. 4, depositata il 2 gennaio 2015, ha rigettato il ricorso, ritenendo che l’attribuzione delle preferenze in favore del ricorrente avrebbe comportato la sottrazione dei voti dalla lista n. 17 “Movimento 5 stelle” per assegnarli alla lista n. 8 “Persone comuni per Pescara”, nonostante che il relativo simbolo non fosse stato barrato e, comunque, che l’espressione di voto per una lista diversa da quella a cui appartiene il sig. Gi. Di Fe. non avrebbe reso possibile l’assegnazione della preferenza in suo favore.
Avverso la sentenza ha proposto appello il sig. Gi. Di Fe.
Si è costituito in giudizio il sig. Ad.Sc. che ha chiesto di rigettare l’appello e, contestualmente, ha spiegato appello incidentale.
La causa è stata assunta in decisione all’udienza pubblica del 5 novembre 2015.
DIRITTO
2. – Il Collegio ritiene che, preliminarmente, vadano esaminate le eccezioni sollevate nell’appello incidentale dal sig. Ad.Sc., che sostiene che l’appello principale sia inammissibile per violazione dell’art. 104 c.p.a., avendo l’appellante fondato il proprio ricorso su motivi diversi da quelli introdotti in primo grado.
La doglianza non è condivisibile.
Il divieto dei “nova” sancito dall’art. 104, comma 1, del c.p.a. presuppone, infatti, la produzione di censure ulteriori rispetto a quelle proposte, con atti ritualmente notificati, che hanno delimitato il perimetro del thema decidendum in prime cure.
Tale ipotesi non ricorre nel caso di specie, essendosi l’appellante limitato a confutare le argomentazioni presenti nella sentenza impugnata, per cui l’impugnazione proposta non può essere ritenuta inammissibile.
2b. – Parimenti infondata è la censura avanzata dall’appellante incidentale avverso la decisione del T.A.R., che ha ritenuto ammissibile il ricorso proposto in primo grado dal sig. Di Fe., malgrado egli abbia sostenuto che il ricorso fosse generico e sfornito di prova a sostegno delle doglianze mosse nei confronti dell’operato dell’ufficio elettorale.
Il signor Di Fe., invero, ha precisato la natura del vizio denunziato e cioè l’illegittima sottrazione di “almeno” quattro voti di preferenza espressi in suo favore, quale candidato consigliere della lista “Persone comuni per Pescara”, indicando le schede in contestazione e, come evidenziato dal T.A.R., ha fornito elementi concreti per individuare le 4 schede, mentre l’avverbio “almeno” sarebbe da considerare espressione prudenziale, al fine di individuare un numero minimo di schede di cui veniva richiesta la verifica.
Resta fermo, peraltro, che nei giudizi elettorali è consolidato il principio secondo il quale, la specificità dei motivi e l’onere della prova dei fatti contestati sono da considerasi “attenuati in considerazione della obiettiva difficoltà in cui versa chi ha interesse a contestare le operazioni elettorali”.
Nel merito, tuttavia, l’appello è infondato e va respinto.
3. – Con il primo motivo di censura l’appellante lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 57 e 64 del D.P.R. n. 570 del 1960, dell’art. 72, comma 3, del D.Lgs. n. 267/2000 e del principio del così detto “favor voti” e del voto disgiunto.
L’appellante contesta che la preferenza espressa per una lista condizioni la possibilità di esprimere anche la preferenza per un candidato di altra lista.
La tesi non può essere condivisa.
Come rappresentato nelle premesse, dall’esame delle tre schede votate nella sezione n. 97, è dato rilevare che due riportano il nome Di Fe. sul rigo corrispondente alla lista n. 8 (Persone comuni per Pescara), con segno di croce sul contrassegno della lista n. 17 (Movimento 5 Stelle) e la terza riporta il nome Di Fe. sul rigo corrispondente alla lista n. 8 (Persone comuni per Pescara) con segno di croce sul contrassegno della lista n. 17 (Movimento 5 Stelle), e sul nome del candidato sindaco En.Sa.
Gli elettori hanno, quindi, dato il proprio voto alla lista “Movimento 5 stelle” e nel contempo hanno dato il voto di preferenza ad un candidato di una diversa lista (cioè al sig. Gi. Di Fe. della lista “Persone comuni per Pescara”).
La casistica in parola è prevista e regolata dall’art. 57, comma 7, del T.U. 16 maggio 1960 n. 570, secondo cui “sono inefficaci le preferenze per candidati compresi in una lista diversa da quella votata”, per cui le schede recanti il voto per il candidato alla carica di sindaco e il voto di preferenza per un candidato alla carica di consigliere comunale di altra lista devono essere considerate valide per il sindaco e la lista a lui collegata ed inefficaci relativamente al voto di preferenza.
Si tratta di norma tuttora vigente, perché non abrogata (a differenza dei primi tre commi delle stesso articolo del Testo unico) dal sopravvenuto articolo 34 della legge 25 marzo 1993, n. 81.
Priva di riscontro è la tesi dell’appellante, che il voto di preferenza avrebbe un “maggior peso” rispetto al voto di lista, nell’assunto che la preferenza espressa sarebbe valevole non solo come voto al candidato ma anche come voto per la lista.
Come già evidenziato da questa Sezione (cfr. sentenza n. 4069 del 28 luglio 2005) il criterio del così detto “voto disgiunto” rileva unicamente al fine dell’elezione del sindaco, a termini dell’art. 72, comma 3, del D.lgs. n. 267/2000 che regola, appunto, l’elezione del sindaco e non quella del consiglio comunale.
Secondo tale norma l’elettore, una volta scelto il candidato sindaco, può validamente attribuire il voto ad una delle liste collegate al medesimo candidato (in tal caso l’unico voto apposto su una qualunque delle liste implica anche la scelta del candidato sindaco) oppure ad altra che sostenga un diverso candidato sindaco (e in questa diversa evenienza l’elettore apporrà un segno sul rettangolo del candidato sindaco ed un secondo sul simbolo di lista, non collegata, prescelta).
Il voto disgiunto non ha attinenza, invece, con il voto di preferenza, regolamentato, come già accennato, dall’art. 57 del D.P.R. 16. 5. 1960, n. 570 e dall’art. 73 del D.Lgs. n. 267/2000 che, al comma 3, dispone che ciascun elettore può esprimere un voto di preferenza per un candidato della lista da lui votata, scrivendone il nome sull’apposita riga posta a fianco del contrassegno”.
Orbene, alla luce delle suddette regole, si può concludere che, nel caso di specie, pur sussistendo un valido voto di lista, non sussiste alcun valido voto di preferenza.
3b.- Come ritenuto dal T.A.R., inconferente è la censura avanzata in primo grado e riproposta in sede di appello, con cui il signor Gi. Di Fe. sostiene la “scarsa comprensibilità della scheda riguardo alla possibilità per l’elettore di esprimere validamente il voto disgiunto”.
La problematica, infatti, coinvolgendo l’intero procedimento elettorale, non è suscettibile di esame nell’instaurato giudizio, anche in relazione al petitum.
4.- Con un ulteriore motivo di censura l’appellante lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 57 e 64 del D.P.R. n. 570 del 1960, dell’art. 72, comma 3, del D.Lgs. n. 267/2000 e del principio così detto “favor voti”.
L’appellante sostiene che la sentenza del Tribunale sarebbe errata laddove, a seguito della verificazione effettuata dalla Prefettura, non sarebbe stato a lui assegnato un voto di preferenza, espresso con una scheda rinvenuta nella sezione n. 114, che presenta una croce sul contrassegno della lista n. 5 “P. D. Partito Democratico per Pescara” e una croce sul contrassegno della lista n. 8 “Persone comuni per Pescara” con a fianco la scritta Di Fe.
A prescindere dalla non incidenza di detto singolo voto sul risultato elettorale, tenuto conto di quanto già rappresentato in tema di voto disgiunto non può che osservarsi che il voto espresso è nullo, non essendo possibile comprendere in quali termini l’elettore si sia voluto determinare, avendo espresso la preferenza per un candidato, ma contrassegnando i simboli di due liste diverse.
5.- L’eccezione di nullità ex art. 101 c.p.a. avanzata dal sig. Ad.Sc., in ordine alla operazioni di verifica delle schede elettorali che, a suo dire, si sarebbero svolte in difetto di contraddittorio, è da ritenersi assorbita per carenza di interesse, a seguito della ritenuta infondatezza dell’appello principale.
6.- Le spese del presente grado di giudizio, per la complessità interpretativa propria della materia del contendere, vanno giustificatamente, compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quinta definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese del presente grado di giudizio compensate tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Mario Luigi Torsello – Presidente
Antonio Amicuzzi – Consigliere
Doris Durante – Consigliere
Fabio Franconiero – Consigliere
Carlo Schilardi – Consigliere, Estensore
Depositata In Segreteria il 27 novembre 2015.
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