Consiglio di Satto, sezione V, sentenza 30 novembre 2015, n. 5406. In materia di appalti pubblici, a norma del comma 1-bis dell’art. 46, D.Lgs. n. 163 del 2006, tra le cause di esclusione vi è l’ipotesi di incertezza assoluta sul contenuto o provenienza dell’offerta. Il legislatore con la novella del 2011 ha inteso selezionare e valorizzare solo le cause di esclusione rilevanti per gli interessi in gioco, a quel punto imponendole, del tutto logicamente, come inderogabili non solo al concorrente ma anche alla Stazione appaltante, stabilendo un novero delimitato di ipotesi la cui cogenza è tale da sottrarla anche alla discrezionalità della stessa stazione appaltante

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Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione V

sentenza 30 novembre 2015, n. 5406

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE

SEZIONE QUINTA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3643 del 2015, proposto da:

Ar. Soc.Coop, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Ro.D’A., Vi.Au., con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, viale (…);

contro

Comune di Barletta;

nei confronti di

Fr. S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Da.D’A., Mo.Ba., con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima, in Roma, Via (…); Be., rappresentato e difeso dagli avvocati Da.D’A., Mo.Ba., con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Roma, Via (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – BARI, SEZIONE I, n. 106/2015, resa tra le parti, concernente affidamento servizi cimiteriali e servizi di illuminazione votiva.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Fr. S.r.l. e di Be.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 novembre 2015 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati Ro.D’A., Da.D’A.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto dinanzi al TAR per la Pu. Soc. Coop. invocava l’annullamento della determinazione dirigenziale del Comune di Barletta n. 1879 del 17.12.2013 – comunicata alla ricorrente con nota prot. n. 1634 del 13.1.2014 ricevuta in data 16.1.2014 – con cui l’appalto per l’affidamento della concessione novennale dei “Servizi cimiteriali consistenti in operazioni di polizia mortuaria e gestione servizio di illuminazione votiva nel locale cimitero” è stato definitivamente aggiudicato all’a.t.i. Fr. S.r.l. e Be.; nonché la declaratoria di inefficacia del contrato d’appalto, ove stipulato ed il risarcimento dei danni subiti.

2. A sua volta l’aggiudicataria proponeva ricorso incidentale, censurando, sotto diversi profili, il provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto ed i verbali, nella parte in cui non era stata disposta l’esclusione dell’originaria ricorrente.

3. Nelle more del giudizio di primo grado l’originaria ricorrente veniva esclusa dalla gara, sicché avverso questa determinazione Ar. Soc. Coop. proponeva ricorso per motivi aggiunti.

3. Il TAR riteneva fondato il ricorso incidentale, in ragione della natura equivoca dell’offerta economica presentata dall’originaria ricorrente, poiché la stessa poteva essere letta come implicante un ribasso della percentuale indicata sull’85% posto a base di gara; oppure come implicante la richiesta di un aggio non inferiore alla percentuale indicata da calcolarsi sul ricavato complessivo (in tal modo dovendosi desumere per sottrazione l’importo del ribasso offerto sull’85% posto a base di gara); ad ogni modo, non era chiaro, se il ribasso offerto fosse o meno al netto dell’I.V.A. ed oneri di sicurezza non soggetti a ribasso. Conseguentemente il ricorso principale veniva dichiarato inammissibile, mentre veniva respinto il ricorso per motivi aggiunti.

4. Propone appello l’originaria ricorrente sostenendo l’erroneità della sentenza gravata nella parte in cui ha ritenuto equivoca la propria offerta economica. Infatti, il bando di gara al punto II.2.1. stabilirebbe che l’aggio fissato a base d’asta in misura pari all’85% dell’importo complessivo dei proventi della concessione rinvenienti dalla riscossione dagli utenti delle tariffe per entrambi i servizi e, presuntivamente, pari a 342.210,00 euro al netto di IVA ed oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso. Lo stesso bando prevedrebbe che l’offerta economica vada formulata in un’unica percentuale di ribasso rispetto al suddetto aggio. In questo modo, però, non sarebbe stato chiaro nello specificare se l’offerta avrebbe dovuto indicare la percentuale ribassata del citato 85% ovvero la percentuale di ribasso dell’85%. Da altri elementi del bando dovrebbe, però, ritenersi corretta la prima interpretazione. Infatti, l’offerta dell’appellante è stata pari al 65,69% in ribasso rispetto al citato 85%, quindi non un aggio dell’85%, ma del 65,69% per l’espletamento di tutti i servizi cimiteriali. La stessa commissione di gara avrebbe ricavato che l’aggio offerto corrispondeva ad una percentuale di ribasso del 22,72%. La pronuncia di prime cure sarebbe erronea anche nella parte in cui ha rilevato che l’offerta sarebbe non attendibile in ragione della mancata indicazione in ordine al fatto che la stessa sia stata formulata al netto dell’IVA e degli oneri per la sicurezza, come precisato dalla lex specialis di gara.

Infondati, a giudizio dell’appellante, sarebbero anche gli altri motivi contenuti nel ricorso incidentale di prime cure, assorbiti dal TAR.

Mentre sarebbe fondato il ricorso principale non esaminato dal primo giudice, perché l’odierna appellata avrebbe dovuto subire il provvedimento di esclusione, per l’incompletezza della documentazione relativa all’avvalimento e l’indeterminatezza del contenuto dell’avvalimento stesso.

5. Costituitasi in giudizio, l’originaria controinteressata sostiene la correttezza della sentenza impugnata e ripropone i motivi del ricorso incidentale di primo grado assorbiti dal TAR.

6. Nelle successive difese entrambe le parti insistono nelle proprie conclusioni.

7. L’appello è infondato e non può essere accolto. Il bando di gara al punto 7 delle pagg. 8 e 9, stabilisce che: “L’offerta economica…deve contenere l’indicazione, espressa in cifre e in lettere,…di un’unica percentuale in ribasso rispetto all’aggio posto a base di gara pari all’85% dell’importo complessivo dei proventi rinvenienti dalla riscossione dagli utenti delle tariffe per le prestazioni relative ai servizi oggetto del presente affidamento…Sarà esclusa dalla gara l’offerta …che sarà condizionata o indeterminata”.

Come chiarito dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria, in omaggio al principio di tassatività delle cause di esclusione contenuto nel comma 1-bis dell’art. 46, d.lgs. n. 163/2006, tra le cause di esclusione vi è l’ipotesi di incertezza assoluta sul contenuto o provenienza dell’offerta. Il legislatore con la novella del 2011 ha inteso selezionare e valorizzare solo le cause di esclusione rilevanti per gli interessi in gioco, a quel punto imponendole, del tutto logicamente, come inderogabili non solo al concorrente ma anche alla Stazione appaltante, stabilendo un novero delimitato di ipotesi la cui cogenza è tale da sottrarla anche alla discrezionalità della stessa stazione appaltante.

Nella fattispecie è la stessa formulazione dell’offerta da parte dell’odierna appellante ad esporla ad un’incertezza, in quanto formulata nei seguenti termini: “per l’esecuzione del Servizio rispetto all’aggio posto a base di gara pari all’85% così come descritto nella Vs. documentazione di gara offre il 65,69% (diconsi sessantacinque virgola sessantanove per cento) da calcolarsi sull’importo complessivo dei proventi rinvenienti dalla riscossione dagli utenti delle tariffe per le prestazioni relative ai servizi oggetto del presente affidamento.”

Questa formulazione, però, risulta ambigua in quanto non si comprende se l’impresa offra un ribasso del 65,69 rispetto all’85% ovvero offra la differenza di percentuale tra l’85% ed il 65,69%, e comunque in entrambi i casi non segue le indicazioni contenute nel bando di gara che, per assicurare la certezza dell’offerta economica, chiedeva, invece, che la stessa constasse di una mera percentuale in ribasso rispetto a quella posta a base di gara. L’incertezza dell’offerta in questione è di immediata percezione, solo che si ponga attenzione alla condotta della commissione di gara che ha ritenuto di dover procedere ad un’interpretazione matematica per l’offerta per riportarla a conformità rispetto alla disciplina di gara, attraverso un’attività, però, non ammissibile a pena di violazione del principio di immodificabilità dell’offerta a tutela del principio di parità dei concorrenti.

8. Merita, pertanto, conferma la sentenza del primo giudice e l’appello deve, quindi, essere respinto. Nella particolare complessità in fatto dell’odierna controversia si ravvisano eccezionali motivi per compensare le spese dell’odierno giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Mario Luigi Torsello – Presidente

Antonio Amicuzzi – Consigliere

Doris Durante – Consigliere

Fabio Franconiero – Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere, Estensore

Depositata in Segreteria il 30 novembre 2015.