Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 27 marzo 2017, n. 1371

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Non può essere motivo di esclusione dalla gara la mancata presentazione della dichiarazione, prevista dall’art. 38, comma 1, lett. c), D.lgs n. 163 del 2006, d’insussistenza di sentenze di condanna per reati incidenti sulla moralità professionale, degli amministratori e dei direttori tecnici dell’azienda cedente acquisita dall’ausiliaria. Non sussiste in effetti alcun obbligo in tal senso, sia alla luce del “dominante” principio di tassatività delle cause di esclusione di cui di cui all’art. 46, comma 1-bis, Dlgs n. 163 del 2006 (che impedisce interpretazioni analogiche), sia per l’assenza nello stesso d.lgs. n. 163 che, come nel caso di specie, nel bando di gara, di un siffatto obbligo dichiarativo

Consiglio di Stato

sezione V

sentenza 27 marzo 2017, n. 1371

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1598 del 2013, proposto da:

Sg. a. Ge. Se. s.r.l. in proprio e quale mandataria di costituendo RTI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Va. La., Ro. Uz., con domicilio eletto presso lo studio Fa. Ca. in Roma, via (..);

contro

Comune di Sassari non costituito in giudizio;

Co. soc.coop. per azioni, quale mandataria di RTI con Istituto di Vigilanza Vi. soc. coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gi. Me. ed atri, con domicilio eletto presso lo studio Ma. Co. in Roma, viale (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI, SEZIONE I, n. 00023/2013, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di vigilanza armata di uffici giudiziari;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Co. coc.coop. per azioni quale mandataria di RTI con Istituto di Vigilanza Vi. soc. coop.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2017 il Cons. Valerio Perotti e uditi per le parti gli avvocati Gi. Me..;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Risulta dagli atti che l’appellante Sg. a. Ge. Se. s.r.l. partecipava ad una procedura di gara aperta, bandita dal Comune di Sassari per l’affidamento del servizio di vigilanza armata degli uffici giudiziari (durata dell’affidamento prevista in anni tre ed importo a base di gara pari ad € 2.309.767,98).

Esperita la procedura, in data 13 febbraio 2012 la Commissione di gara compilava la seguente graduatoria:

1) RTI Si., ribasso percentuale 31,150700%;

2) RTI Sg., ribasso percentuale 16,351200 %;

3) RTI Co., ribasso percentuale 14,837000 %.

A seguito della verifica di anomalia, il RTI Si. veniva escluso. Ne seguiva l’aggiudicazione al concorrente secondo classificato.

A tal punto la Co., in proprio e quale mandataria del costituendo RTI terzo classificato, interponeva ricorso al Tribunale amministrativo della Sardegna avverso l’aggiudicazione.

Si costituiva in giudizio l’Amministrazione intimata, chiedendo il rigetto del ricorso; altresì si costituiva la controinteressata Sg. a. Ge. Se. s.r.l., chiedendo il rigetto del ricorso. Successivamente la stessa depositava ricorso incidentale, contestando l’ammissione alla gara del raggruppamento ricorrente.

Con sentenza 11 gennaio 2013, n. 23, il Tribunale amministrativo respingeva il ricorso incidentale proposto dalla Sg. a. Ge. Se. s.r.l. e accoglieva quello principale della Co., conseguentemente annullando l’aggiudicazione della gara in favore della prima.

Avverso tale decisione la Sg. a. Ge. Se. s.r.l. proponeva appello, articolato nei seguenti motivi: “1) Violazione e falsa interpretazione ed applicazione dell’art. 38 d.lgs n. 163/2006 e del bando di gara; violazione, falsa interpretazione ed applicazione del D.M. 247/1997; 2) Carenza della motivazione e contraddittorietà; 3) Carenza della motivazione ed errata interpretazione dell’art. 37 d.lgs 163/2006; 4) Carenza della motivazione ed errore sul fatto; 5) Difetto della motivazione e violazione degli artt. 63 e 70 d.lgs 163/2006, eccesso di potere per la concessione di termini insufficienti, violazione dell’art. 66 d.lgs n. 163/2006, violazione dei principi comunitari in materia di trasparenza, violazione della Direttiva 2009/81/CE; 6) Violazione degli artt. 38 e 46 d.lgs n. 163/2006, contraddittorietà ed illogicità della motivazione, travisamento”.

L’appellata Co. si costituiva in giudizio proponendo a sua volta appello incidentale, notificato alle controparti il 7 marzo 2013 e riproponente i motivi di ricorso principale a suo tempo non accolti dal giudice di prime cure:

“A) violazione di legge, violazione della lex specialis di gara, violazione dell’art. 38 comma 1 lettere b) e c) del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, eccesso di potere nelle figure sintomatiche dell’errore sui presupposti di fatto, del difetto di motivazione, della omessa, carente e insufficiente attività istruttoria, assenza delle dichiarazioni di direttore tecnico della società ausiliaria Un. De. Srl cessato dalla carica nell’ultimo anno precedente la pubblicazione del bando di gara;

B) violazione di legge, violazione della lex specialis di gara, violazione dell’art. 38 comma 1 lettere b) e c) del d.lgs. 163 del 2006, eccesso di potere nelle figure sintomatiche dell’errore sui presupposti di fatto, del difetto di motivazione, della omessa, carente e insufficiente attività istruttoria, assenza delle dichiarazioni degli amministratori muniti di rappresentanza e dei direttori tecnici di De., società a responsabilità limitata, cedente d’azienda in favore di Un. De. società a responsabilità limitata;

C) violazione di legge, violazione dell’art. 37 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, violazione dell’art. 275 del d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, violazione della lex specialis di gara, violazione dei punti 3) e 4) del disciplinare di gara, eccesso di potere nella figura sintomatica dell’errore sui presupposti di fatto, violazione dell’art. 49 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163;

D) ulteriori profili di illegittimità afferenti l’avvalimento, violazione di legge, violazione dell’art. 49 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, violazione della lex specialis di gara in relazione all’articolo inerente i requisiti di idoneità professionale, violazione degli artt. 257 bis e ter del R.D. 635 del 1940 e 134 e 134 bis R.D. 18.6.1931 n. 773, illegittimità per eccesso di potere nelle figure sintomatiche della violazione del buon andamento, imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa”.

DIRITTO

Alla luce delle risultanze degli atti di causa, l’appello principale appare fondato, mentre quello incidentale va respinto.

La sentenza del Tribunale amministrativo della Sardegna aveva accolto il ricorso della Co., ritenuta fondata la censura di violazione dell’art. 38 d.lgs 2 aprile 2006, n. 163 nei termini che seguono: “Il raggruppamento ricorrente afferma che Sg. s.r.l. è un’impresa multiservizi. La disamina delle iscrizioni nel registro delle imprese consente di verificare che preposto alla gestione tecnica ai sensi del D.M. 247/97 di Sg. s.r.l. è Erre Antonello Francesco Gio, preposto a far data dal 9.09.2004. Secondo il raggruppamento ricorrente il soggetto citato non ha reso la dichiarazione di cui all’art. 38 comma 1 lettera b) e c) del d.lgs. 163 e non è stato indicato quale direttore tecnico di Sg. s.r.l. Va rilevato che, in un caso del tutto analogo, il Consiglio di Stato ha avuto modo di affermare che “pure nei confronti del preposto alla gestione tecnica dell’impresa di pulizia si applicano le disposizioni di cui all’articolo 38, comma 1, lettere b) e c), del d.lgs. n. 163/2006, con conseguente obbligo di presentazione della dichiarazione di non sussistenza di cause di esclusione dalla partecipazione ai pubblici appalti” (Consiglio di Stato sez. III, 23 maggio 2012, n. 3045)”.

Invero, come evidenzia lasentenza, “Ciò che differisce rispetto al caso appena riferito è che, in quello qui all’esame del Collegio, oggetto dell’appalto non è il servizio di pulizia dei locali comunali bensì quello di vigilanza armata Uffici giudiziari”.

Nel caso di specie, la sentenza ha ritenuto irrilevante l’eccezione della Sg. a. Ge. Se. s.r.l. secondo cui, stante lo specifico oggetto dell’appalto, la stessa non avrebbe dovuto effettuare dichiarazioni in merito alla posizione del sig. An. Gi. Er., in quanto preposto ad un ramo d’azienda (nella specie, quello concernente “la prestazione di servizi di pulizia ordinaria e straordinaria, anche con specifici macchinari, attrezzature e prodotti, per uffici pubblici e privati” – cfr. p.to “D” della visura camerale prodotta sub doc. 3 di parte appellante) diverso e autonomo rispetto a quello relativo alla prestazione di servizi di vigilanza armata, cui si riferiva la procedura. Ciò in adesione “ai principi espressi dal CGA, Sez. giurisdizionale con sentenza 30 gennaio 2012 n. 84 con la quale si è statuito che “Nel caso in cui il disciplinare di gara, richiamando l’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999, richieda che le imprese debbono dichiarare, a pena di esclusione, i nominativi di tutti i direttori tecnici – senza distinguere, nell’ambito di tale vasta categoria, tra i direttori tecnici delle lavorazioni messe a gara (cioè i soggetti di cui agli artt. 124 e 125 del D.P.R. n. 554/1999) ed i responsabili delle lavorazioni specialistiche né tra i direttori della sede principale e quelli delle sedi secondarie – va esclusa dalla gara una impresa che abbia dichiarato solo l’esistenza di un direttore tecnico, e non anche un altro soggetto che, in base ai dati camerali, era preposto ad una sede secondaria””.

L’eccezione in questione è stata riproposta dall’appellante quale primo motivo di gravame.

Ritiene il Collegio, che l’interpretazione di cui è espressione la sentenza appellata contrasta con i precedenti della Sezione (cfr. Cons. Stato, V, 21 ottobre 2011, n. 6136 e Cons. Stato, V, 10 gennaio 2013, n. 95), da cui non si vede ragione per discostarsi.

In particolare, tali pronunce hanno chiarito che il riferimento dell’art. 38 alla figura del «direttore tecnico»richiama, sì, anche la condizione di quanti rivestano una posizione sostanziale simile riguardo al settore operativo della commessa, ma non anche i preposti tecnici ai settori di attività implicate solo marginalmente, o per nulla, nell’attività esecutiva dell’appalto. Secondo la menzionata Cons. Stato, V, n. 6136 del 2011, il riferimento dell’art. 38 cit. alla figura del direttore tecnico vale a richiamare coloro che rivestano tale posizione rispetto al settore operativo nel quale la commessa si inscrive, e non anche tutti i preposti tecnici ai settori di attività in qualsiasi modo implicate nell’attività esecutiva dell’appalto.

Tale principio va ribadito nel caso di specie, dove neppure appare una qualche implicazione tra il ramo d’attività concernente “la prestazione di servizi di pulizia ordinaria e straordinaria, anche con specifici macchinari, attrezzature e prodotti, per uffici pubblici e privati” (vedasi, in particolare, quanto riportato nella visura C.C.I.A.A. dell’11 gennaio 2012 – in doc. 3 di parte appellante, p.to “D”) e quello avente ad oggetto la prestazione dei servizi di vigilanza armata (su cui si verte).

Deve quindi trovare conferma – con conseguente accoglimento dell’appello in modo assorbente rispetto agli ulteriori profili di gravame – l’assunto per cui l’obbligo di comunicazione di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 si riferisce non a tutti i preposti dell’azienda partecipante alla gara, ma soltanto a quanti rivestono tale posizione nel settore operativo nel quale la specifica commessa si iscrive.

Con gli ulteriori profili di gravame, la Sg. s.r.l. richiama i motivi di ricorso incidentale a suo tempo dedotti avanti al Tribunale amministrativo della Sardegna e respinti.

Con il secondo motivo d’appello l’appellante contesta l’iniziale ammissione alla gara di Co., che a suo avviso avrebbe dovuto essere da subito esclusa per la mancata allegazione di tutti gli elementi comprovanti il possesso dei requisiti formali e sostanziali per la partecipazione: in particolare si eccepisce la mancata indicazione di nominativi e dati anagrafici -id est, la mancata identificazione – del curatore fallimentare e dei soci di una società (La Ro. Em. S.n. c. di Ne. s.r.l. & C.) dalla quale era stato acquistato un ramo d’azienda.

Il motivo non è fondato. E’ pacifico che l’acquisto di cui trattasi sia avvenuto all’esito di un’asta fallimentare, a fronte di un fallimento dichiarato dalla competente Autorità giudiziaria il 22 dicembre 2010 (cfr. doc. 26 Co.).

La procedura fallimentaresi caratterizza per lo spossessamento della precedente gestione, che viene sostituita con ilcuratore fallimentare, il quale è per legge (art. 31 r.d. 16 marzo 1942, n. 267: legge fallimentare) deputato alla cura di interessi che trascendono quelli della mera gestione dell’impresa. In assenza di una concreta dimostrazione (che nel caso di specie non emerge dagli atti) di una qualche forma di contiguità o di continuità sostanziale tra la precedente gestione della società fallita e quella – successiva – della cessionaria nonostante l’intervallo della gestione della curatela fallimentare, appare realizzata la “linea di discontinuità rispetto alla precedente gestione”, di cui a Cons. Stato, Ad.plen., 4 maggio 2012, n. 10, idonea a evitare, in capo al cessionario, gli effetti escludenti per mancata dichiarazione ai sensi dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006.

Inoltre, dalla documentazione versata in atti risulta che da un lato il bando di gara veniva pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea in data 24 dicembre 2011; da un altro che il fallimento della dante causa (con inerente subentro nella direzione societaria degli organi pubblicistici della procedura fallimentare) era stato dichiarato oltre un anno prima. Ne segue per accessorietà l’insussistenza degli obblighi di segnalazione relativi ai precedenti amministratori.

Le generalità del curatore fallimentare (organo, peraltro, soggetto a pubblicità legale), dott. Do. D’Am., risultano inoltre essere state a suo tempo indicate dalla Co..

Anche il terzo motivo di appello è infondato. Con esso si contesta la mancata indicazione, nell’offerta del costituendo RTI tra le due società, di quale parte del servizio sarebbe stata eseguita da Co. e quale da Vi., e ci si limita a esporre che l’impresa mandataria avrebbe eseguito tutto il servizio nella misura del 70% e la mandante nella misura del 30%.

La questione va risolta alla luce del principio espresso da Cons. Stato, Ad. plen.,, 5 luglio 2012 n. 26, per cui “l’obbligo per le r.t.i. di specificare le parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori riuniti o consorziati deve ritenersi assolto […] in caso di indicazione quantitativa, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese”.

Con il quarto motivo di appello la Sg. s.r.l. deduce che stazione appaltante sarebbe incorsa in errore nell’ammettere l’offerta del costituendo RTI Co., questo non disponendo dei necessari requisiti di fatturato in relazione a precedenti servizi svolti nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara, né delle certificazioni di qualità occorrenti.

A prescindere dai profili di novità di alcune eccezioni, il motivo è comunque infondato, atteso che la documentazione versata in atti dalla Co. contraddice tali assunti, come già rilevato dalla sentenza.

Con il quinto motivo d’appello, la Sg. S.r.l. deduce la violazione degli artt. 63 e 70 del Codice dei contratti pubbliciper avere la stazione appaltante concesso un termine insufficiente alle imprese per la presentazione delle offerte.

La doglianza è infondata, come già rilevato dalla sentenza impugnata, atteso che, da un lato, sarebbe stato comunque onere dell’interessata impugnare da subito la lex specialis di gara se stimata pregiudizievole sotto tale profilo; per contro, l’appellante risulta comunque aver proposto, puntualmente e nei termini, la propria offerta (tra l’altro, poi risultata aggiudicataria), di talché l’eccezione appare comunque carente di interesse.

Lo stesso dicasi per il sesto motivo di appello (violazione degli artt. 38 e 46 d.lgs. n. 163 del 2006), volto a censurare in via residuale il bando di gara ove possa essere inteso come legittimante l’esclusione dei partecipanti sulla base di criteri meramente formalistici anziché sostanzialistici, in violazione ai principi espressi dal d.lgs. n. 163 del 2006.

Fermo che la lex specialis di gara è sottordinata, anche ai fini ermeneutici, alla legge (o ad altra norma primaria), bene ha sul punto giudicato il Tribunale amministrativo della Sardegna circa la conformità del bando alle disposizioni del cd. Codice dei contratti pubblici.

Vanno infine respinti i motivi di ricorso incidentale proposti da Co., dovendo trovare conferma, sul punto, le argomentazioni già esposte dalla sentenza circa i corrispondenti motivi di ricorso principale.

Con motivo sub A, l’appellata deduce che il raggruppamento Sg. avrebbe dichiarato di avvalersi, per soddisfare i requisiti previsti dal bando, della ditta Un. De., la quale avrebbe fornito indicazione degli amministratori muniti di rappresentanza, del socio di maggioranza e del direttore tecnico e procuratore cessato dalla carica nell’ultimo anno antecedente la pubblicazione del bando di gara, signor An. Ma..

Secondo l’appellata, Un. De. avrebbe però omesso di rendere la dichiarazione sulle cause di esclusione di cui all’art. 38, lett. b) e c),d.lgs. n. 163 del 2006 in riferimento quest’ultimo: da che l’integrazione di una causa di esclusione dalla gara dell’appellante.

Il motivo non è fondato.

Infatti, già ad applicare i principi di cui a Cons. Stato, V, 19 settembre 2012, n. 4970la comminatoria di esclusione, in ragione della lettera dell’art. 49sull’avvalimento non si applica anche all’impresa ausiliaria, salvo che- e fermo poi il principio di tassatività delle esclusioni, con la riserva di norma primaria di cui all’art. 46, comma 1-bis, ultima parte – un tale obbligo sia espressamente previsto dalla medesima lex specialis.

L’ausiliaria Un. De. (cfr. doc. 6 del Comune di Cagliari, costituitosi nel precedente grado di giudizio) aveva per contro presentato una dichiarazione sostitutiva, elencando gli amministratori in carica e menzionando anche il soggetto cessato dalla carica (Ma. An.). In particolare, l’amministratore delegato di Un. De. aveva espressamente dichiarato che la società “è in possesso dei requisiti di ordine generale previsti dall’art. 38 d.lgs. 163 del 2006 e successive modifiche e integrazioni”, così ottemperando agli obblighi previsti dall’art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006 (che prevede l’obbligo di fornire la sola “dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38”, cosìcollegando l’esclusione al solo caso di dichiarazioni mendaci di cui al successivo comma 3).

Con il secondo motivo di appello incidentale, Co. ha dedotto un’ulteriore ragione di esclusione dalla gara della Sg. s.r.l., perché la sua ausiliaria Un. De. avrebbe acquistato, il 1° aprile 2011, con atto rep. 72505, un’azienda da De. s.r.l., ma non sarebbe stata resa la dichiarazione dell’art. 38 relativamente all’amministratore unico della De. (né all’ulteriore socio, tale sig.ra Ri. Ta.). Secondo l’appellata, il caso corrisponderebbe alla fattispecie di cui a Cons. Stato, Ad. plen. 4 maggio 2012, n. 10 (secondo cui nella cessione di azienda si verifica una successione a titolo particolare con il passaggio all’avente causa del complesso dei rapporti aziendali, dunque la continuità tra la precedente e la nuova gestione: da che, in caso di cessione precedente la partecipazione alla gara, discende che la dichiarazione d’insussistenza di sentenze per reati incidenti sulla moralità professionale va, a pena di esclusione, resa anche dagli amministratori e dei direttori tecnici che hanno operato in precedenza).

Il motivo non è fondato, alla luce ormai del dominante principio di tassatività delle cause di esclusione (di cui di cui all’art. 46, comma 1-bis, che contrasta interpretazioni analogiche), e tenuto conto, da un lato, che il d.lgs. n. 163 del 2006 non prevede – con effetto preclusivo – che in caso di cessione o di affitto di azienda sussista un obbligo specifico di dichiarazione circa i requisiti soggettivi degli amministratori della cedente; e che comunque, dall’altro, una tale previsione nemmeno è stata in concreto introdotta dal bando di gara.

Appare altresì rilevante, in applicazione del principio di diritto che già fonda l’accoglimento dell’appello principale, la circostanza (cfr. visura C.C.I.A.A. sub doc. 14 di parte appellante) che la cedente De. s.r.l. esercitasse solo attività di agenzia investigativa, estranea all’oggetto dell’appalto su cui si controverte.

Sotto questo profilo, neppure è conferente il richiamo a Cons. Stato, V, 3 febbraio 2016, n. 412 (effettuato a pag. 3 delle memorie difensive 24 gennaio 2017 di Co., peraltro con numerazione errata), atteso che il precedente si riferisce alla diversa ipotesi di un affitto d’azienda e, comunque, a una vicenda dove l’affittuario effettivamente si sarebbe avvalso delle capacità tecnico-professionali di quest’ultima ai fini dell’esecuzione dell’appalto. Presupposto, questo, che informa anche la decisione Cons. Stato, Ad. plen. 4 maggio 2012, n. 10 (pure richiamata da Co.), dove precisa che “La responsabilità per fatto di soggetto giuridico terzo a cui soggiace il cessionario trova risposta nel principio ubi commoda, ibi incommoda: il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente”.

Con il terzo motivo di appello incidentale Co. deduce la violazione dell’art. 37 d.lgs. n. 163 del 2006. In particolare, eccepisce che Sg. s.r.l. ed Eu. Service, impegnatesi a costituire un RTI ai fini della partecipazione alla gara, non avrebbero indicato le rispettive quote di partecipazione al raggruppamento. Inoltre deduce la violazione della normativa sull’avvalimento, perché entrambe le società si sarebbero avvalse della Un. De.; e comunque il relativo contratto non preciserebbe i requisiti economico-finanziari e di capacità tecnica messi a disposizione, per ciascuna, dall’impresa ausiliaria.

Circa il primo profilo, Cons. Stato, Ad. plen.,5 luglio 2012 n. 26, ha precisato: “L’obbligo di specificare le “parti” del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese, in ossequio al principio della tassatività delle cause di esclusione – oggi sancito dall’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, aggiunto dall’art. 4, comma 2 lett. d) n. 2), d.l. 13maggio 2011, n. 70, convertito dalla l. 12 luglio 2011, n. 106 – deve ritenersi assolto sia in caso di indicazione, in termini descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia in caso di indicazione, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazione che saranno eseguite tra le singole imprese, tenendo conto della natura complessa o semplice dei servizi oggetto della prestazione e della sostanziale idoneità delle indicazioni ad assolvere alle finalità di riscontro della serietà e affidabilità dell’offerta ed a consentire l’individuazione dell’oggetto e dell’entità delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate”.

Nel caso di specie, come bene considerato dallasentenza impugnata, i requisiti di cui sopra potevano ritenersi assolti nella sostanza, atteso che “la dichiarazione di impegno a costituire il raggruppamento stabiliva quali prestazioni (individuando i locali) sarebbero state eseguite da Sg. e quali prestazioni (sempre indicando i locali) sarebbero state eseguite da Istituto di Vigilanza Eu. ed indicava che le percentuali di partecipazione all’ATI sono compatibili con i requisiti posseduti”.

Non è fondato neppure l’ulteriore profilo dell’appello incidentale, atteso che dal contratto di avvalimento a data 1° gennaio 2012 emerge che i requisiti dell’impresa ausiliaria (indicati ai punti 1 e 2 delle Premesse) sono messi a disposizione dell’intero costituendo raggruppamento e non, singolarmente, delle società mandante e mandataria.

Infine, con il quarto motivo di appello incidentale,Co. ulteriormente deducela violazione di norme sull’avvalimento, poiché il RTI avversario (recte, le società impegnatesi a costituirlo) non sarebbe stato in possesso di personale abilitato all’utilizzo di apparecchiature radiogene; néavrebbe potuto supplire a una tale carenza avvalendosi delle capacità tecnico-professionali dell’ausiliaria Un. De., in quanto sprovvista di licenza di pubblica sicurezza abilitante a operare sul territorio di Sassari.

Anche questo motivo non è fondato.

L’argomentazione dell’appellante incidentale muove dall’assunto per cui “tra i servizi di sicurezza sussidiaria elencati all’art. 2 del D.M. 154/2009 è previsto il controllo radioscopico ai varchi d’accesso, da effettuarsi obbligatoriamente (in caso di affidamento a soggetti terzi rispetto al concessionario) mediante istituiti di vigilanza privata con l’impiego di guardie particolari giurate”. Perciò, poiché ai sensi dell’art. 6, comma 2,d.m. 1° dicembre 2010, n. 269 (Regolamento recante disciplina delle caratteristiche minime del progetto organizzativo e dei requisiti minimi di qualità degli istituti e dei servizi di cui agli articoli 256-bis e 257-bis del Regolamento di esecuzione del Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, nonché dei requisiti professionali e di capacità tecnica richiesti per la direzione dei medesimi istituti e per lo svolgimento di incarichi organizzativi nell’ambito degli stessi istituti), il riconoscimento della nomina a guardia giurata è subordinato all’esistenza di un rapporto di lavoro dipendente con il titolare della licenza di cui agli artt. 133 o 134 del T.U.L.P.S., consegue che “il personale con qualifica di guardia particolare giurata in possesso dei requisiti tecnico professionali previsti dall’allegato A al D.M. 154/2009, per poter operare sul territorio della Provincia di Sassari deve essere legato da un rapporto di lavoro dipendente con un Istituto di vigilanza autorizzato, ai sensi dell’art. 134 TULPS, ad operare sul territorio della medesima provincia”.

Premesso che il requisito in esame è considerato, dalla lex specialis di gara, come attinente la capacità tecnica (punto 4 del disciplinare di gara), dunque di per sé suscettibile di avvalimento, l’argomento perde rilievo nel momento in cui l’appellante Sg. s.r.l., ancora con memoria di replica del 27 marzo 2013 (che non trova smentita, sul punto, nella successiva memoria difensiva 24 gennaio 2017 di Co., laddove quest’ultima si limita ad affermare la presunta – ma, a rigore, non documentata – carenza in capo all’ausiliaria Un. De. “della speciale licenza prefettizia per lo svolgimento dell’attività di vigilanza e sicurezza complementare ex D.M. 154/09 sul territorio della provincia di Sassari”), chiarisce di disporre, in realtà, di personale in possesso della speciale formazione richiesta per i cd. “servizi di sicurezza sussidiaria” di cui al d.m.15 settembre 2009, n. 154 (Regolamento recante disposizioni per l’affidamento dei servizi di sicurezza sussidiaria nell’ambito dei porti, delle stazioni ferroviarie e dei relativi mezzi di trasporto e depositi, delle stazioni delle ferrovie metropolitane e dei relativi mezzi di trasporto e depositi, nonché nell’ambito delle linee di trasporto urbano, per il cui espletamento non è richiesto l’esercizio di pubbliche potestà, adottato ai sensi dell’articolo 18, comma 2, del decreto-legge 27 luglio 2005, n. 144, convertito, con modificazioni, dalla legge 31 luglio 2005, n. 155).

In questi termini, dunque, trova conforto l’analogo rilievo a suo tempo già svolto dalla sentenza impugnata.

Solo per completezza, infine, si rileva che l’art. 4, comma 2, lett. b) del predetto d.m. n. 154 del 2009 richiedeva, “nell’ipotesi di servizi espletati tramite impresa di sicurezza ex articolo 134 del TULPS: i requisiti previsti dall’ordinamento vigente”, senza dunque contemplare ipotesi di licenze prefettizie speciali, così come il disciplinare di gara indicava, tra i requisiti di idoneità professionale, il semplice “Possesso della licenza rilasciata dal Prefetto di Sassari” (posseduta dai membri del RTI) “… a svolgere l’attività di vigilanza armata in proprietà immobiliari e mobiliari”.

Deve dunque concludersi per il rigetto di tutti i motivi di appello incidentale proposti da Co..

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Sezione Quinta,

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accogliee per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado. Respinge integralmente l’appello incidentale proposto da Co. soc. coop.

Compensa tra le parti le spese di lite del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini – Presidente

Claudio Contessa – Consigliere

Raffaele Prosperi – Consigliere

Alessandro Maggio – Consigliere

Valerio Perotti – Consigliere, Estensore