Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 23 febbraio 2017, n. 851

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E’ comunque irricevibile il ricorso giurisdizionale proposto per l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva di gara pubblica e notificato oltre il termine di 30 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione stessa, effettuata ai sensi dell’art. 79, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, non essendo applicabile l’ulteriore termine di 10 giorni per l’accesso alla documentazione previsto dall’art. 79 comma 5-quater, cit. d.lgs. n. 163 del 2006 e, quindi, per avere conoscenza dei vizi procedimentali denunciati, ove risulti che il ricorrente ha già avuto notizia (nel caso in esame, con la stessa Determina impugnata) dei verbali delle sedute riservate della commissione giudicatrice, e dei punteggi assegnati alle ditte concorrenti per il merito tecnico ed era stata formata la graduatoria finale, atteso che in questa situazione il ricorrente già disponeva di tutte le informazioni essenziali per presentare il ricorso.

Consiglio di Stato

sezione V

sentenza 23 febbraio 2017, n. 851

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4736 del 2016, proposto dalla Be. An. Srl in proprio e quale Mandataria di ATI con l’Impresa Ma. Lu., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gi. Ra. C.F. (omissis) e Al. Ra. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso El. Vi. in Roma, viale (…)

contro

Eu. S.p.A. e AR Al.Ne. S.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Ma. Be. Te. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso lo Studio Gr. e Associati Srl in Roma, corso (…);

nei confronti di

Provincia di (omissis), in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato An. Ga. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);

per la riforma della sentenza del T.A.R. MARCHE, SEZIONE I, n. 00307/2016, resa tra le parti, concernente l’aggiudicazione definitiva dell’appalto per lavori di ammodernamento S.P. n. 237 ex S.S. n. 210 Fermana-Faleriense S.P. n. 237 ex S.S. n. 78 Picena – Sentenza non definitiva.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Eu. S.p.A., della AR di Al.Ne. S.r.l. e della Provincia di (omissis);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2017 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Ra., Be. e Ga.;

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, Sez. I, con la sentenza non definitiva 19 maggio 2016, n. 307, ha parzialmente respinto il ricorso principale proposto dall’attuale parte appellata Eu. Spa e AR di Al.Ne. Srl per l’annullamento della determina del Settore Viabilità-Infrastrutture-Urbanistica della Provincia di (omissis) 29.12.2015 199 RS/1813 RG recante aggiudicazione definitiva in favore dell’ATI Be. An. e Ma. Lu. dell’appalto denominato “S.P. n. 239 ex S.S. 210 Fermana-Faleriense – S.P. n. 237 ex S.S. 78 Picena – Lavori di ammodernamento – by pass di (omissis) – progettazione esecutiva ed esecuzione”.

Il TAR ha, inoltre, respinto il ricorso incidentale proposto dall’attuale parte appellante Impresa Be. An. Srl e ha disposto istruttoria nei termini e nei modi di cui in motivazione.

Il TAR ha rilevato sinteticamente che:

– l’eccezione di irricevibilità del ricorso è infondata posto che le censure dedotte con il ricorso principale hanno contenuto essenzialmente tecnico, tecnico-economico o tecnico-giuridico riguardo l’ammissibilità e/o la sostenibilità di alcune migliorie progettuali proposte dall’offerente, atteso che la loro formulazione non poteva quindi prescindere dall’esame dei documenti tecnico-progettuali che compongono l’offerta tecnica e che non erano stati trasmessi insieme alla Determinazione n. 199 del 29.12.2015;

– avendo, le ricorrenti avanzato istanza di accesso in data 7.1.2016 (entro i 10 giorni di cui all’art. 79, comma 5-quater, d.lgs. n. 163-2006), accolta con decorrenza 22.1.2016, il ricorso principale, notificato in data 8.2.2016 deve considerarsi tempestivo, poiché proposto entro il termine di 40 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva (29.12.2015);

– non risultando alcun richiamo ai livelli progettuali di cui all’art. 93 d.lgs. n. 163-2006 (preliminare, definitivo ed esecutivo), si può concludere che la lex specialis abbia voluto prescrivere solo il risultato da ottenere la dimostrazione, alla commissione di gara, dell’eseguibilità e della legittimità delle migliorie proposte, lasciando liberi gli offerenti riguardo al livello tecnico di dettaglio più opportuno e, di conseguenza, anche un livello preliminare sarebbe potuto risultare idoneo allo scopo in relazione alla specifica miglioria proposta;

– l’appalto prevede un corrispettivo a corpo ed è posta a carico dell’offerente la progettazione esecutiva trattandosi di appalto integrato, per cui eventuali carenze negli elaborati proposti in sede di gara (valutati ai soli fini dell’attribuzione del punteggio sull’offerta tecnica) avrebbero potuto essere integrate nelle fasi successivi del procedimento;

– con riguardo al contenuto del Computo Metrico ex par. 18.3 del Disciplinare, l’eventuale calcolo analitico di ciascuna “quantità” sarebbe stato necessario non ai fini del “raffronto” (che interessa la prescrizione di cui al par. 18.3), ma all’eventuale fine di integrare i documenti cui al par. 18.2, per dimostrare l’eseguibilità di quanto proposto e la sua sostenibilità economica (in sede di eventuale verifica di anomalia);

– con il primo motivo del ricorso principale si contesta l’ammissibilità e la sostenibilità economica della miglioria di cui al par. 21, punto 1, lett. A) del Disciplinare proposta dalle aggiudicatarie e consistente nell’allargamento della sede stradale, da mt. 4,50 a mt. 7,50, per consentire il doppio senso di circolazione sul tratto di circa 1,6 Km della SP 196 (omissis), dall’incrocio con via Bora fino all’incrocio con la SP 237;

– con il secondo motivo del ricorso principale viene dedotta la violazione degli artt. 86 e 87 d.lgs. n. 163-2006, poiché l’offerta delle aggiudicatarie, imprese Be.-Ma., tenuto conto della citata miglioria di cui al par. 21, punto 1, lett. A) del Disciplinare e delle migliorie di cui ai sub-criteri 2, lett. B) e 2, lett. C) dello stesso par. 21, risulterebbe economicamente insostenibile;

– con il terzo e ultimo motivo del ricorso principale viene dedotta la violazione di legge e l’eccesso di potere poiché le migliorie proposte dalle imprese Be.-Ma., relative ai sub criteri di cui al par. 21 punti 2, lett. A) e 1, lett. A) del Disciplinare, dovevano considerarsi inammissibili in quanto presuppongono il possesso della qualificazione OG2 che le stesse non possiedono e perché i relativi elaborati non sono stati sottoscritti da un architetto ai sensi dell’art. 52, comma 2, R.D. n. 2357-1935;

– tale ultima censura è in parte infondata poiché la lex specialis non richiedeva uno specifico livello progettuale (con il rispetto delle corrispondenti formalità), per cui l’eventuale sottoscrizione dell’architetto può essere rinviata alla fase di esecuzione del contratto che include la redazione del progetto esecutivo a carico dell’offerente;

– la censura è infondata anche con riferimento alla miglioria cui al par. 21, punto 2, lett. A) del Disciplinare, che contempla il recupero e la valorizzazione dello spazio di pertinenza stradale in prossimità della “Fonte Pa.”, poiché l’offerta non prevede interventi diretti su tale manufatto ma interventi nelle sole aree circostanti;

– Invece, relativamente ai primi due motivi del ricorso principale di primo grado e relativamente (per il terzo motivo) ai lavori riguardanti il ponte di via (omissis) si rende necessario avvalersi di una verificazione anche al fine di accertare esattamente, attraverso l’esame tecnico degli elaborati progettuali, quale tipo di intervento viene previsto e la sua eventuale riconducibilità alle opere di cui alla qualificazione OG2;

– la prima censura contenuta nel ricorso incidentale di primo grado è infondata, posto che il progetto generale dell’amministrazione riguarda la riorganizzazione del sistema viabile “interno” ed “esterno” all’abitato di (omissis), con l’obbiettivo di “creare un collegamento diretto tra la città di (omissis) con le direttrici principali del sistema infrastrutturale provinciale” (cfr. art. 2 del Disciplinare), per cui anche interventi per migliorare la viabilità che dal centro porta all’esterno (e viceversa) deve considerarsi ammissibile;

– in relazione al secondo motivo del ricorso incidentale di primo grado si rende necessario avvalersi di una verificazione, stante la tecnicità delle censure dedotte e delle relative deduzioni difensive.

L’appellante Impresa Be. An. Srl contestava la sentenza del TAR, deducendone l’erroneità violazione e falsa applicazione degli artt. 119 e 120 c.p.a., violazione dell’art. 79, comma 5-quater, d.lgs. n. 163-2006 in punto irricevibilità del ricorso di primo grado.

Con l’appello in esame chiedeva, quindi, la reiezione del ricorso di primo grado.

Si costitutiva la parte appellata chiedendo la reiezione dell’appello.

Si costituiva anche la Provincia a sostegno della domanda della parte appellante.

All’udienza pubblica del 26 gennaio 2017 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Osserva il Collegio che, al termine delle operazioni della gara per cui è controversia, è stata emanata l’impugnata Determinazione n. 199 del 29.12.2015 del Dirigente della Provincia di (omissis) che ha descritto compiutamente e dettagliatamente le operazioni di valutazione delle offerte pervenute, l’oggetto dell’appalto, i lavori della Commissione anche nella disamina dell’anomalia, con la precisazione (pagg. 29-30) che tutti i verbali dal n. 1 al n. 8 e quindi il n. 9 ed il n. 10 erano pubblicati sul sito dell’Ente, e comunque allegati in copia alla Determina trasmessa, e formando la graduatoria che ha motivatamente portato all’aggiudicazione definitiva all’appellante Be..

Detta Determina è stata notificata all’Eu. S.p.a., ricorrente in primo grado, con PEC 29.12.2015, n. 40591, con la quale si comunicavano le ragioni che avevano portato all’aggiudicazione all’A.T.I. Be., il termine dilatorio per la stipula del contratto, recando il seguente avviso: “Si informa che, ai sensi dell’art. 79, comma 5-quater, d.lgs. n. 163-2006, l’accesso agli atti di gara è consentito entro 10 giorni dall’invio della presente, mediante visione ed estrazione di copia degli atti”.

Tale comunicazione della Determina via PEC recava altresì l’indicazione dell’Ufficio presso il quale era possibile esercitare l’accesso, l’indicazione del Responsabile del Procedimento e l’informazione circa la possibilità di interporre ricorso al TAR Marche entro 30 giorni.

La comunicazione della PEC in esame precisava, inoltre, che “ulteriori notizie, compresi i verbali di gara, sono consultabili e scaricabili alla pagina web della Provincia di (omissis)”.

2. Alla luce di tali antecedenti fattuali è, dunque, incontestabile che la comunicazione di aggiudicazione definitiva è stata effettuata dalla Provincia di (omissis) alla ricorrente in primo grado Eu. con PEC del 29.12.2015; che l’Eu. ha presentato richiesta generica di accesso agli atti di gara ai sensi “di cui agli artt. 21 e ss. della Legge n. 241-1990, nonché degli artt. 13 e 79, d.lgs. n. 163-2006”, a mezzo PEC del 7.1.2016; che la Provincia ha registrato a protocollo la richiesta in data 8.1.2016, comunicando quindi la disponibilità a rilasciare gli atti in data 21.1.2016.

Le copie, infatti, sono state rilasciate in data 22.1.2016.

Il ricorso di primo grado è stato notificato in data 8.2.2016, oltre i 30 giorni di rito, non potendosi riconoscere la dilazione di 10 giorni del termine per impugnare, e cioè di 40 giorni decorrenti dal 29.12.2015 ex art. 79, comma 5-quater, d.lgs. n. 163-2006 che si riferisce, espressamente e all’evidenza, alla sola ipotesi di accesso effettuato entro 10 giorni mediante visione ed estrazione di copia degli atti.

L’accesso ex art. 79, comma 5-quater, infatti, aggiunto dall’art. 2, comma l, lett. d), d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53 ha istituito una ipotesi di accesso nello specifico settore delle gare pubbliche, con caratteristiche di specialità rispetto all’accesso ordinario all’epoca vigente ex art. 22 e ss. L. n. 241-1990.

I caratteri differenziali sono evidenti, poiché non occorre istanza; non occorre quindi un provvedimento di ammissione; il titolo all’accesso è esclusivamente nella legge; non occorre formale esplicitazione di legittimazione all’accesso; non occorre formale dimostrazione di interesse; non è assegnato all’Amministrazione un termine per la risposta; non è imposta nessuna previa informativa ai controinteressati per l’eventuale opposizione; l’accesso è garantito per legge “durante tutto l’orario in cui l’Ufficio è aperto al pubblico o il relativo personale presta servizio”.

Il comma 5-quater in esame, in particolare, specifica che “L’accesso agli atti del procedimento in cui sono adottati i provvedimenti oggetto di comunicazione ai sensi del presente articolo è consentito entro dieci giorni dall’invio della comunicazione dei provvedimenti medesimi mediante visione ed estrazione di copia. Non occorre istanza scritta di accesso e provvedimento di ammissione, salvi i provvedimenti di esclusione o differimento dell’accesso adottati ai sensi dell’art. 13”.

Ciò significa che i 10 giorni cui fa riferimento il legislatore sono preordinati a permettere al concorrente di acquisire gli elementi eventualmente mancanti e solo in tale ipotesi e a tali condizioni è ammissibile l’eccezionale differimento dell’ordinario termine perentorio di impugnazione applicabile in materia di appalti che è improntato, come è noto, alla celere definizione dei relativi giudizi.

3. Peraltro, come ha osservato questo Consiglio (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 30 ottobre 2015, n. 4982) è comunque irricevibile il ricorso giurisdizionale proposto per l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva di gara pubblica e notificato oltre il termine di 30 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione stessa, effettuata ai sensi dell’art. 79, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, non essendo applicabile l’ulteriore termine di 10 giorni per l’accesso alla documentazione previsto dall’art. 79 comma 5-quater, cit. d.lgs. n. 163 del 2006 e, quindi, per avere conoscenza dei vizi procedimentali denunciati, ove risulti che il ricorrente ha già avuto notizia (nel caso in esame, con la stessa Determina impugnata) dei verbali delle sedute riservate della commissione giudicatrice, e dei punteggi assegnati alle ditte concorrenti per il merito tecnico ed era stata formata la graduatoria finale, atteso che in questa situazione il ricorrente già disponeva di tutte le informazioni essenziali per presentare il ricorso.

Nel caso in esame, come già descritto, l’impugnata Determinazione n. 199 del 29.12.2015 del Dirigente della Provincia di (omissis) ha rappresentato compiutamente e dettagliatamente le operazioni di valutazione delle offerte pervenute, l’oggetto dell’appalto, i lavori della Commissione anche nella disamina dell’anomalia, con la precisazione (pagg. 29-30), precisando che tutti i verbali dal n. 1 al n. 8 e quindi il n. 9 ed il n. 10 erano pubblicati sul sito dell’Ente, e comunque allegati in copia alla Determina trasmessa, e ha formato la graduatoria.

Dall’esame di tale atto è evidente che il ricorrente era già in possesso di tutte le informazioni essenziali per presentare il ricorso.

4. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere dichiarato irricevibile il ricorso di primo grado.

Le spese di lite del presente grado di giudizio possono essere compensate sussistendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta),

Definitivamente pronunciando sull’appello principale come in epigrafe indicato, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara irricevibile il ricorso di primo grado.

Compensa le spese di lite del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Claudio Contessa – Presidente FF

Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere, Estensore

Raffaele Prosperi – Consigliere

Alessandro Maggio – Consigliere

Daniele Ravenna –