Consiglio di Stato
sezione V
sentenza 23 febbraio 2015, n. 877
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO
IN SEDE GIURISDIZIONALE
SEZIONE QUINTA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5499 del 2014, proposto da:
Er. Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Er.St.Da. e Al.Ca., con domicilio eletto presso l’avv. St.Da. presso lo Studio B. in Roma, Via (…);
contro
Comune di Taranto, rappresentato e difeso dall’avv. Valentino Capece Minutolo Del Sasso, con domicilio eletto presso la medesima in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. PUGLIA – SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE III n. 00785/2014, resa tra le parti, concernente affidamento lavori di progettazione, costruzione, ampliamento e gestione del cimitero “S. Maria Porta del Cielo”.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Taranto;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 dicembre 2014 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Al.Ca. ed altri;
FATTO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Lecce, Sez. III, con la sentenza 18 marzo 2014, n. 785 ha in parte dichiarato inammissibile ed in parte respinto i ricorsi riuniti proposti dall’attuale appellante per l’annullamento della nota di prot. 64610 del 22.4.2013, a firma del Dirigente della Direzione Ambiente Salute e Qualità della Vita del Comune di Taranto, dott. Alessandro De Roma, avente ad oggetto “Avviso esplorativo per manifestazione di interesse a partecipare alla procedura negoziata per l’esecuzione di operazioni cimiteriali – Tumulazioni ed estumulazioni”; la determinazione dirigenziale n. 80 del 20.2.2013, con la quale il Dirigente dei Lavori Pubblici del Comune di Taranto, presupponendo molteplici, gravi, reiterate inadempienze della ricorrente, ha adottato la “presa d’atto degli inadempimenti del Concessionario – presa d’atto dell’avvenuta risoluzione contrattuale di diritto – dichiarazione di decadenza della concessione”; la deliberazione di G.C. n. 16 del 20.2.2013, ad oggetto “Convenzione del 26.1.2004 n. 7941 di rep. ed Atto Aggiuntivo del 19.2.2010 n. 8837 di rep. per l’affidamento della progettazione, costruzione, ampliamento e gestione del Cimitero “S. Maria Porta del Cielo” in Taranto località Talsano; Concessionario: Società di progetto ER. S.r.l. – Presa d’atto degli adempimenti del Concessionario – Presa d’atto della avvenuta risoluzione contrattuale di diritto e della dichiarazione di decadenza – Atto di indirizzo per presa in possesso e gestione del Cimitero “S. Maria Porta del Cielo”; la D.D. n. 113 del 31.10.2013 di aggiudicazione definitiva dei servizi alla coop. L’Ancora nonché tutti gli atti e/o provvedimenti relativi alla gara pubblica; la D.D. n. 141 del 4.6.2013, pubblicata all’albo pretorio il 26.06.2013, recante: “Contratto n. 9060 di rep del 28.12.2012 avente ad oggetto -Affidamento per l’esecuzione dei servizi cimiteriali effettuati presso cimitero San Brunore e cimitero di Talsano in favore della Coop. L’Ancora Service” — Nomina Direttore per l’esecuzione del contratto”; il contratto di rep. n. 9060 sottoscritto in data 28.12.2012 con la coop. L’Ancora Service; l’Ordinanza n. 1 del 14.3.2013, a firma del Dirigente dei LL.PP. del Comune di Taranto, ing. An.Mo., notificata ex art. 140 c.p.c. e ricevuta in data 9.4.2013, nonché, ove occorra e per quanto di interesse la determinazione dirigenziale n. 80 del 20.2.2013, con la quale il Dirigente dei Lavori Pubblici del Comune di Taranto, presupponendo molteplici, gravi, reiterate inadempienze della ricorrente, ha adottato la “presa d’atto degli inadempimenti del Concessionario – presa d’atto dell’avvenuta risoluzione contrattuale di diritto – dichiarazione di decadenza della concessione”; la deliberazione di G.C. n. 16 del 20.2.2013, ad oggetto “Convenzione del 26.1.2004 n. 7941 di rep. ed Atto Aggiuntivo del 19.2.2010 n. 8837 di rep. per l’affidamento della progettazione, costruzione, ampliamento e gestione del Cimitero “S. Maria Porta del Cielo” in Taranto località Talsano; Concessionario: Società di progetto ER. S.r.l. – Presa d’atto degli adempimenti del Concessionario – Presa d’atto della avvenuta risoluzione contrattuale di diritto e della dichiarazione di decadenza – Atto di indirizzo per presa in possesso e gestione del Cimitero “S. Maria Porta del Cielo”; il provvedimento prot. n. 6949 del 2.5.2013, notificato il 5.06.2013, di diffida al rilascio dell’immobile; il telegramma pervenuto in data 25.6.2013, con cui è stato comunicato che “in data 26.6.2013 alle ore 8.30 si darà esecuzione all’Ordinanza dirigenziale n. 1-2013 notificata in data 9.4.2013 ed al successivo atto di diffida prot. n. 69493-2013 notificato il 5.6.2013 accertata dal Comando P.M. l’inottemperanza di codesta Società all’ordine di rilascio spontaneo del cimitero S. Maria Porta del Cielo”.
Il TAR fondava la sua decisione rilevando, sinteticamente, che la società ricorrente era concessionaria del “project financing” relativo alla progettazione, costruzione, ampliamento e gestione del cimitero di Taranto, località Talsano, in virtù del contratto di rep. n. 7941 del 26.1.2004, come parzialmente modificato dall’Atto Aggiuntivo di rep. n. 8837 del 19.2.2010.
Il TAR ha ritenuto preliminarmente inammissibile il ricorso avverso il provvedimento n. 64610 del 22.0.2013, stante la natura di atto non definitivo e non giuridicamente lesivo del medesimo.
Nel merito degli altri atti impugnati, il TAR ha ritenuto che l’attività complessivamente posta in esser dall’Amministrazione si inquadrasse nell’ambito di operatività dell’art. 1454 c.c., disciplinate la diffida ad adempiere, che è atto unilaterale recettizio che produce effetti indipendentemente dalla volontà di accettarla o meno, costituendo un mezzo concesso dalla legge al contraente adempiente per conseguire, nei confronti di quello inadempiente, il vantaggio della risoluzione “de iure” del contratto, sempre che l’intimato non esegua la prestazione nel congruo termine prefissato.
Date tali premesse, il TAR ha ritenuto non prive di senso le richieste contenute nella diffida, pena la risoluzione del contratto, atteso anche che spettava alla società ricorrente operare le preassegnazioni in sostituzione del Comune affinché lo stesso potesse poi adottare il provvedimento di assegnazione definitiva; che gli elaborati tecnico-esecutivi, le planimetrie delle opere realizzate e il cronoprogramma degli interventi non erano nella disponibilità dell’Amministrazione comunale in quanto con l’invocata nota prot. 224 del 25.7.2008, la Società ricorrente aveva consegnato al RUP solo una relazione sui calcoli strutturali e degli elaborati scrittografici a questi inerenti; che la consegna, all’Amministrazione ed a titolo gratuito, di 300 loculi e 300 cellette era prevista nel contratto di concessione, con prossima scadenza.
Ha poi osservato il TAR che solo a seguito dell’inadempimento alle predette richieste, avanzate in sede di verifica dell’adempimento degli obblighi contrattuali da parte della società concessionaria, nell’esercizio del diritto di controllo riconosciuto dalla convenzione (artt. 13, 36, 40 C.S.P. e 33 Conv.), in data 23.3.2011, con nota prot. 46209, l’Amministrazione comunale ha inviato, ai sensi e per gli effetti dell’art. 1454 c.c., alla società ricorrente, una diffida ad adempiere e non è ravvisabile alcuna inottemperanza, da parte dell’Amministrazione comunale, all’esecuzione degli obblighi oggetto degli oneri concessori, considerato che gli stessi sono posti dal bando e dalla convenzione a carico della concessionaria, né, per il TAR, può attribuirsi rilevanza alla nota n. 13454 del 27.1.2011 richiamata dalla ricorrente a firma del RUP Paladino per attribuire i detti oneri al Comune di Taranto.
In relazione al mancato pagamento annuale del contributo di gestione pari a Euro 51.645,68 previsto dall’art. 10 della convenzione, per gli anni 2007, 2008, 2009, 2011 e 2012, ha rilevato il TAR che l’Amministrazione comunale ha dichiarato che il contributo per gli anni 2007, 2008, 2009 e 2010 è stato corrisposto, sottolineando che solo le prime annualità sono riferite ad un periodo precedente all’invio della diffida ad adempiere che ha prodotto la risoluzione di diritto della convenzione. Per quanto concerne, invece, le annualità 2011 e 2012, il mancato pagamento è giustificato dai gravi inadempimenti della concessionaria che hanno condotto la stessa Amministrazione, successivamente all’invio della diffida ad adempiere, ad avvalersi dell’eccezione di inadempimento di cui all’art. 1460 c.c..
Per il TAR, la presunta rinuncia dell’Amministrazione alla risoluzione di diritto, per incompatibilità con gli atti successivamente adottati, non è configurabile.
Ha inoltre rilevato il TAR che la società ricorrente ha impugnato la D.D. n. 113 del 7.6.2012 di aggiudicazione definitiva dei servizi, unitamente agli atti connessi, presupposti e consequenziali, ivi compresa la D.D. n. 141 del 4.6.2013, pubblicata all’albo pretorio il 26.6.2013, avente ad oggetto la nomina del Direttore dell’esecuzione del contratto, nonché il contratto di rep. n. 9060 sottoscritto in data 28.12.2012 con la cooperativa l’Ancora che sono, tuttavia, immuni dai vizi lamentati.
Ha infine rilevato il TAR che con il ricorso n. 683-2013, come integrato dai motivi aggiunti depositati il 12.7.2013 la società ricorrente ha impugnato l’ordinanza n. 1 del 14.3.2013 – di esecuzione a quanto sancito nella delibera di Giunta n. 16 del 20.2.2013 e con la D.D. del Dirigente LL.PP. n. 80 del 20.2.2013, mediante la quale l’Amministrazione comunale, ai sensi e per gli effetti dell’art. 823, comma 2, c.c., in via di autotutela patrimoniale, ha ordinato alla società ricorrente di rilasciale il cimitero “S. Maria Porta del Cielo”, ritenuto detenuto “sine titulo” in quanto bene demaniale, entro il termine di 10 giorni.
Tali atti sono, per il TAR, parimenti immuni dai vizi lamentati.
L’appellante contestava la sentenza del TAR deducendo in specifico l’insussistenza degli inadempimenti contestati e comunque la loro non gravità.
Con l’appello in esame, si chiedeva pertanto l’accoglimento del ricorso di primo grado.
Si costituiva il Comune appellato chiedendo il rigetto dell’appello.
All’udienza pubblica dell’11 dicembre 2014 la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
Il Collegio ritiene che l’appello sia infondato nel merito, potendosi così prescindere dal previo esame dell’eccezione di inammissibilità dell’appello dedotta dal Comune appellato.
Infatti, questo Consiglio, con la sentenza 2 settembre 2013, n. 4355, ha già accertato che le opere realizzate dalla società concessionaria, odierna appellante, sono da considerare abusive, con la conseguente legittimità dell’ordine di demolizione impartito dal Comune concedente.
Nella predetta sentenza, questo Consiglio ha specificato che non poteva trovare applicazione il disposto di cui all’art. 7, lettera e), del d.P.R. n. 380-2001, e l’art. 47 del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 (oggi art. 35 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), in quanto le opere abusivamente realizzate dalla società concessionaria esulavano dal perimetro della concessione.
E’ evidente che tale acclarata legittimità dell’ordine di demolizione di opere abusive comprova il grave inadempimento della concessionaria che legittima gli atti di diffida e di risoluzione intrapresi e contestati in questo giudizio.
Quindi, è infondata la considerazione dell’appellante che assume che la gravità dell’inadempimento non risulterebbe provata con la conseguenza che l’effetto risolutivo acquisirebbe valore solamente al termine del relativo accertamento giudiziale.
A prescindere da ogni altra contestazione, pur circostanziata e di oggettiva gravità, appare al Collegio tranchant la rilevazione che l’appellante ha provveduto alla realizzazione di opere in difformità dal progetto esecutivo approvato ed in maniera abusiva, perché senza il rilascio da parte dell’Amministrazione Comunale del necessario permesso per costruire.
In specifico, l’appellante ha costruito n. 60 Loculi e n. 459 cellette realizzate in più di quelle indicate nel progetto esecutivo per i colombari n. 1 e 2, e di cui alla ingiunzione di demolizione n. 153649 dei 28.10.2009; n. 85 cappelle gentilizie senza permesso per costruire, di cui n. 47 risultano anche prive della relativa preassegnazione; n. 44 edicole funerarie senza permesso per costruire di cui n. 27 risultano anche prive della relativa preassegnazione; n. 64 tumuli al campo 1 e n. 116 tumuli al campo 2: quindi, n. 180 tumuli per i quali sono stati richiesti, a partire dal 2008, n. 80 permessi per costruire post-costruzione e che non sono stati rilasciati, mentre per i restanti 100 tumuli non risulta pervenuta alcuna preassegnazione, né richiesta di permesso per costruire.
Soltanto tale circostanza, documentata, motivata con precisione dal Comune e posta alla base della contestazione rivolta all’appellante, sfociata nella diffida ad adempiere e nella risoluzione del contratto, oggetto del giudizio, sono sufficienti a far ritenere integrato il presupposto dell’inadempimento grave e quindi, a sorreggere la legittimità degli atti amministrativi impugnati.
La gravità dell’inadempimento non muta anche se l’appellante avesse realizzato le cappelle private non in qualità di concessionaria del Comune, ma in qualità di impresa incaricata dai privati assegnatari dei suoli, trattandosi comunque di un fatto oggettivamente grave che incide sul rapporto concessorio in essere, avendo oltrepassato i limiti della concessione realizzando opere abusive così come accertato da questo Consiglio con la predetta sentenza 2 settembre 2013, n. 4355.
Da quanto evidenziato appare agevole escludere anche la possibilità di sanatoria delle opere abusive che costituisce, peraltro, domanda inammissibile in quanto nuova, proposta per la prima volta in appello.
Infine, deve precisarsi che il meccanismo della diffida ad adempiere disciplinato dall’art.1454 c.c. commina all’inutile decorso del termine intimato nella diffida ad adempiere, la risoluzione del contratto di diritto in via stragiudiziale; quindi, la parte diffidata potrà al più adire l’autorità giurisdizionale al solo fine di accertare l’inesistenza dei presupposti che hanno portato alla risoluzione del contratto ed al risarcimento dei danni, senza che tal domanda possa, tuttavia, influire sulla cessazione del rapporto.
Come ha ormai chiarito, infatti, da moltissimo tempo la Suprema Corte, la diffida ad adempiere, prevista dall’art. 1454, è un atto unilaterale recettizio che produce effetti indipendentemente dalla volontà di accettarla o meno. Essa costituisce un mezzo concesso dalla legge al contraente adempiente per conseguire, nei confronti di quello inadempiente, il vantaggio della risoluzione de iure del contratto, che non contenga la clausola risolutiva espressa e sempre che l’intimato non esegua la sua prestazione nel congruo termine che gli deve essere prefissato e che, in difetto di diverso termine convenzionale, non può essere inferiore a quindici giorni (cfr., Cass. Civ. 6 aprile 1973, n. 953).
Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere respinto in quanto infondato.
Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),
definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese di lite del presente grado di giudizio, spese che liquida in euro 10.000,00, oltre accessori di legge, in favore del Comune appellato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Pajno – Presidente
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti – Consigliere, Estensore
Nicola Gaviano – Consigliere
Carlo Schilardi – Consigliere
Raffaele Prosperi – Consigliere
Depositata in Segreteria il 23 febbraio 2015
Leave a Reply