Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 21 marzo 2017, n. 1295

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8619 del 2016, proposto da:

Co. Co., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato St. Go., con domicilio eletto presso lo studio Fr. Bu. in Roma, via (…);

contro

Comune di (omissis), in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ma. Ra., con domicilio eletto presso l’avvocato Gi. Co. in Roma, via (…);

nei confronti di

Rf Ap. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati An. Me., Al. Vi., con domicilio eletto presso l’avvocato Ma. Vi. in Roma, via (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Umbria n. 620/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento dei lavori di realizzazione dell’istituto co. Ba. 2 scuola primaria- 1^ stralcio funzionale – risarcimento dei danni;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di (omissis) e di Rf Ap. S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 marzo 2017 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Go., e Co. per delega di Ra.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Risulta dagli atti che il Comune di (omissis) aveva indetto il 3 agosto 2015 una procedura aperta per l’affidamento dell’appalto dei “lavori di realizzazione dell’Istituto Co. Ba. 2, primo stralcio funzionale, area (omissis)” e dalla quale aveva partecipato il Co. Co., risultato secondo graduato con punti 87,739.

Il Consorzio ricorreva al Tribunale amministrativo dell’Umbria per l’annullamento – e con domanda di risarcimento del danno – dell’aggiudicazione a RF Ap. s.r.l. (che aveva conseguito un punteggio complessivo di 87,777), avvenuta con determina n. 112 del 2 marzo 2016 del responsabile del Settore lavori pubblici comunale, oggetto dell’impugnativa.

La ricorrente lamentava:

1)Violazione dell’art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006, degli artt. 1325 e 1418 Cod. civ.; nullità del contratto di avvalimento; carenza dei requisiti di capacità economica e tecnica; eccesso di potere per difetto di istruttoria; violazione del principio di par condicio ed imparzialità.

2)Violazione dell’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà, ingiustizia manifesta, irragionevolezza; violazione del principio di par condicio ed imparzialità.

3)Violazione dell’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà, ingiustizia manifesta, illogicità; violazione del principio di par condicio ed imparzialità.

4)Violazione degli artt. 86 e 131 del d.lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto di motivazione; violazione del principio di par condicio ed imparzialità.

5)Violazione dell’art. 86 del d.lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere per difetto di istruttoria, irragionevolezza, illogicità; difetto di motivazione.

6)Violazione dell’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 88 del d.P.R. n. 207 del 2010; eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà, ingiustizia manifesta; violazione del principio di par condicio ed imparzialità.

7)Violazione dell’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 88 del d.P.R. n. 207 del 2010; eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà, ingiustizia manifesta.

8)Violazione dell’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 88 del d.P.R. n. 207 del 2010; eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà, ingiustizia manifesta.

9)Violazione dell’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 97 del d.P.R. n. 207 del 2010; eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà, ingiustizia manifesta.

10) Violazione dell’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 97 del d.P.R. n. 207 del 2010; eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà, ingiustizia manifesta.

Il Comune di (omissis) si costituiva in giudizio, sostenendo l’infondatezza del ricorso e chiedendone la reiezione.

Si costituiva altresì la controinteressata RF. s.r.l. concludendo per il rigetto del ricorso.

Con la sentenza n. 620 del 26 settembre 2016 il Tribunale amministrativo affrontava la lunga serie di motivi di ricorso con l’esaminare dapprima congiuntamente i primi tre, i quali venivano ritenuti infondati.

L’art. 7 del disciplinare di gara, con riguardo alla categoria scorporabile OG11, disponeva che “i concorrenti possono beneficiare dell’incremento della classifica di qualificazione nei limiti ed alle condizioni indicate dall’art. 61, comma 2, del regolamento” (d.P.R. n. 207 del 2010), e cioè con l’incremento di un quinto: da ciò conseguiva che Ca. s.r.l., in possesso della classifica III fino ad €. 1.033.000, era abilitata a svolgere tali lavori attinenti a categoria scorporati, poiché l’avvalimento, istituto dalla portata generale, è finalizzato a consentire la partecipazione alle gare pubbliche di appalto e dunque anche all’impresa avvalsa possa applicarsi la disposizione dell’aumento di un quinto, atteso che tutti i requisiti di capacità tecnico, economica e professionale devono essere sussunti nella categoria dei requisiti che possono essere oggetto di avvalimento.

Altrettanto infondato doveva ritenersi il quarto motivo relativo al ribasso per €. 2.482,66 anche per i costi della sicurezza, il ribasso contenuto nell’offerta economica del 32,922% di RF Ap. non riguardava i costi per la sicurezza, ma i costi per la sicurezza aziendale (od interni), di cui all’art. 87, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006.

Non era indeterminato il contratto di avvalimento – il sesto motivo-vista la clausola che prevedeva la messa a disposizione di cinque unità, di cui quattro operai ed un tecnico da parte di Ca..

Né sussisteva la carenza dei requisiti di capacità tecnica in capo alla società aggiudicataria sostenuta con il settimo motivo.

La capacità tecnica dell’aggiudicataria doveva ritenersi presunta dal possesso dell’attestazione SOA idonea per l’importo dei lavori oggetto di aggiudicazione, inoltre andava aggiunto che RF Ap., nei propri scritti difensivi, aveva documentato mediante le buste paga del mese di febbraio 2016, di avere in organico 18 unità.

Per le stesse ragioni il giudice di primo grado riteneva infondata anche l’ottava censura rivolta ai mezzi messi a disposizione da Ca. s.r.l. con il contratto di avvalimento, censurandosi l’inadeguatezza degli autoveicoli con riguardo all’attività di sbancamento.

Quanto al geom. D’A. quale direttore tecnico designato da RF Ap., non facente parte dell’azienda, né quale dipendente, né in forza di contratto d’opera professionale registrato, andava considerato che il medesimo era stato indicato quale direttore tecnico nella SOA n. 1521/71/08 rilasciata da Pe. a RF Ap. in data 6 febbraio 2014 per la qualifica OG1.

Da ultimo anche il decimo ed ultimo mezzo andava ritenuto infondato, poiché da un lato il disciplinare di gara prevedeva solamente la sottoscrizione dell’offerta da parte del legale rappresentante o del suo procuratore concernente la riduzione dei tempi di ultimazione delle opere, atto comunque sussistente, ed ancora lo stesso disciplinare prevedeva la sufficienza della presenza di una sola copia del documento di identità per l’intero offerta e nel caso era presente nella busta “A”.

Infine era da ritenersi irrilevante, data la sua inconsistenza, la differenza del ribasso temporale tra l’offerta (70 giorni) ed il cronoprogramma (72 giorni).

In conclusione i lTribunale amministrativo concludeva per il rigetto del ricorso.

Con appello in Consiglio di Stato notificato il 31 ottobre 2016 il Co. Co. impugnava la sentenza in questione e deduceva le seguenti censure:

1. Error in iudicando con riferimento agli artt. 49 d.lgs. 163 del 2006 e 61 co. 2 d.p.r. 207 del 2010. La legittimità dell’incremento del quinto ex art. 61 d.p.r. 207 del 2010 per la categoria classifica OG11/III bis relativamente all’impresa ausiliaria non è condivisibile: l’avvalimento è finalizzato all’integrazione dei requisiti carenti nel soggetto concorrente ausiliato ed ammettere la possibilità dell’aumento del quinto per l’ausiliario conduce all’inammissibile utilizzazione di due benefici alternativi.

2. Error in iudicando con riferimento agli artt. 49 d.lgs. 163 del 2006 e art. 88 d.p.r. 207 del 2010. Gli automezzi messi a disposizione dall’ausiliaria si limitano ai quattro veicoli del tutto inconsistenti come numero e caratteristiche per le opere previste, in particolare per quelle di sbancamento.

3. Error in iudicando con riferimento alla sostanziale incertezza dell’offerta. La domanda di partecipazione del tutto indeterminata, sia sull’avvalimento, sia sull’offerta temporale, sia per quanto concerne i costi per la sicurezza.

Il Co. Co. concludeva per l’accoglimento dell’appello e formulando nuovamente istanza di risarcimento del danno sotto tutti i profili da quantificare nel prosieguo.

Si sono costituiti in giudizio l’aggiudicataria ed il Comune di (omissis), sostenendo l’inammissibilità e l’infondatezza delle censure sollevate e chiedendo il rigetto dell’impugnazione.

All’udienza del 9 marzo 2017 la causa è passata in decisione.

La prima censura, costituente il vero nucleo della controversia, ossia l’inammissibilità per la ditta ausiliaria di poter fruire del cosiddetto aumento del quinto per la categoria di iscrizione, è infondata.

Ampia giurisprudenza anche di questa Sezione milita in senso opposto.

Si è infatti avuto modo di rilevare che “la portata generale dell’istituto dell’avvalimento, quale strumento che consente l’utilizzo dei requisiti soggettivi di altri operatori economici messi a disposizione del concorrente alla stregua di idonea documentazione probatoria, implica l’utilizzabilità, in assenza di norme derogatorie, anche del beneficio dell’incremento della classifica ai sensi dell’art. 61, comma 2, D.P.R. 207/2010” – Consiglio di Stato, V, 22 maggio 2015 n. 2563 (ma si veda., ex plurimis, Cons. Stato, V, 4 novembre 2014, n. 5446; III, 13 ottobre 2014, n. 5057; 11 luglio 2014, n. 3599; V, 28 aprile 2014 n. 2200).

Comunque infondato, quando non inammissibile per l’attinenza con insindacabili valutazioni tecniche della stazione appaltante, è il secondo motivo con il quale l’appellante si duole dell’assenza di mezzi posti a disposizione dall’ausiliaria con il contratto di avvalimento: dei quattro veicoli indicati nello stesso contratto tre avrebbero il solo insufficiente ruolo di trasporto di persone e cose, mentre il quarto, una pala meccanica, non si potrebbe prestare ai movimenti terra previsti, consistenti nello sbancamento di mc. 6786,30 in quattro giorni.

Non sussistono comunque gli elementi di inattendibilità o di irrazionalità necessari per superare gli usuali limiti del sindacato amministrativo circa l’esercizio della discrezionalità tecnica da parte della pubblica amministrazione. A prescindere dal fatto che lo sbancamento non investe una mole di terreno davvero ingente -si consideri che, in base a un elementare calcolo, lo scavo di un fosso quadrato profondo 10 metri avente 10 m. per lato dà una misura di 1.000 mc. – nulla è offerto in dimostrazione sulle asseritamente sproporzionate, rispetto all’impegno richiesto, potenzialità della pala indicata: un mezzo simile di dimensioni medie pare – salva opposta dimostrazione – poter ottenere il risultato richiesto nei tempi stabiliti. Sicché non vi sono dimostrazioni effettive a supporto dell’assunto parte della ricorrente.

La terza censura è inammissibile, in quanto consiste in una generica ripetizione di motivi sollevati in primo grado a mò di elencazione di elementi asseritamente illegittimi, ma senza dimostrazione specifica per cui – visto il principio dispositivo e l’onere di parte che reggono il processo amministrativo – si possa dare ingresso ad un effettivo esame del suo contenuto.

Per le considerazioni esposte l’appello deve essere respinto.

Le spese di giudizio restano a carico del soccombente nei confronti del Comune di (omissis), mentre possono essere compensate nei riguardi della ditta aggiudicataria.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese di giudizio nei confronti del Comune liquidandole in complessivi €. 2.000,00 (duemila/00) oltre agli accessori di legge, mentre le compensa nei confronti della controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini – Presidente

Paolo Troiano – Consigliere

Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere

Raffaele Prosperi – Consigliere, Estensore

Valerio Perotti – Consigliere