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Asseriscono le parti resistenti che la presenza del rappresentante della ricorrente alle sedute nelle quali la mancata esclusione delle prime due graduate è avvenuta determinerebbe la tardività del ricorso, in quanto non introdotto nei termini di cui all’art. 120 c.p.a..
Pur in presenza di giurisprudenza minoritaria contraria, il Collegio ritiene di dover aderire all’orientamento maggioritario (cfr. TAR Napoli, V, 16.10.2017, n. 4689) secondo il quale < < <<a) “il termine per l’impugnazione del provvedimento di ammissione alla gara non può decorrere dalla data della seduta in cui è stata disposta l’ammissione stessa, anche nel caso in cui risulti che i legali rappresentanti della società ricorrente siano stati presenti alla seduta nel corso della quale è stata deliberata la ammissione. E ciò in quanto la disposizione di cui all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., come introdotta dal decreto legislativo n. 50 del 2016, prevede espressamente ed inequivocamente che il dies a quo per proporre tale particolare impugnativa decorra dalla pubblicazione del provvedimento che determina esclusioni/ammissioni sul profilo della stazione appaltante; stante la specialità di una simile previsione, va da sé che essa inevitabilmente sia destinata a prevalere su ogni altra previsione o applicazione di tipo giurisprudenziale” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III quater, 22 agosto 2017 n. 9379);
<<b) in particolare, “l’art. 120, comma 2-bis del c.p.a…. è derogatorio dei principi tradizionalmente ricevuti e, prevedendo un meccanismo notevolmente oneroso per i potenziali ricorrenti, deve ritenersi di stretta interpretazione. Tale norma non può trovare diretta e testuale applicazione nel caso di mancata pubblicazione delle ammissioni sul profilo del committente della stazione appaltante ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II quater, 19 luglio 2017 n. 8704);
<<c) invero, “come affermato dalla recente giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. III, sent. 4994/2016; T.A.R. Puglia, n. 340/2017; T.A.R. Toscana n. 239/2017; T.A.R. Basilicata, n. 24/2017), in difetto del contestuale funzionamento delle regole che assicurano la pubblicità e la comunicazione dei provvedimenti di cui si introduce l’onere di immediata impugnazione – che devono, perciò, intendersi legate da un vincolo funzionale inscindibile – la relativa prescrizione processuale si rivela del tutto inattuabile, per la mancanza del presupposto logico della sua operatività e, cioè, la predisposizione di un apparato regolativo che garantisca la tempestiva informazione degli interessati circa il contenuto del provvedimento da gravare nel ristretto termine di decadenza ivi stabilito. Si è infatti rilevato che “il neonato rito speciale in materia di impugnazione contro esclusioni ed ammissioni costituisce eccezione al regime ordinario del processo appalti (a sua volta eccezione rispetto al rito ordinario e allo stesso rito accelerato ex art. 119 c.p.a.) e, perciò, deve essere applicato solo nel caso espressamente previsto (T.A.R. Puglia – Bari I, 7 dicembre 2016 n. 1367), e cioè quando sia stato emanato il provvedimento di cui all’art. 29, comma 1, secondo periodo del d.lgs. n. 50/2016; in caso contrario l’impugnativa non può che essere rivolta, congiuntamente, avverso l’ammissione dell’aggiudicatario ed il provvedimento di aggiudicazione laddove il secondo sia, come dedotto nel primo motivo, conseguenza del primo” (T.A.R. Toscana, n. 239/2017)” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 29.05.2017, n. 2843);
<<d) pertanto, “una volta esclusa l’applicazione del nuovo rito superaccelerato di cui all’art. 120 comma 2 bis del c.p.a., non vi è che da richiamare l’orientamento giurisprudenziale precedente che nega valenza procedimentale autonoma all’atto di ammissione alla gara e che ne ammette l’impugnazione solo unitamente al provvedimento di aggiudicazione” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 29.05.2017, n. 2843);
<<e) in definitiva, “se l’atto di ammissione a gara pubblica dell’impresa, successivamente aggiudicataria, non è stato pubblicato sul profilo committente della stazione appaltante, come disposto dall’art. 29 comma 1, d.lg. 18 aprile 2016 n. 50, il termine decadenziale di 30 giorni d’impugnazione inizia a decorrere dalla ricezione, mediante posta elettronica, del provvedimento di aggiudicazione definitiva, conclusivo del procedimento” (T.A.R. Basilicata, Potenza, sez. I, 13 gennaio 2017 n. 24)>>.
I condivisi principi sono stati confermati dalla modifica intervenuta in ordine all’art. 29 del Codice degli appalti, per altro, espressamente richiamato dal comma 2 bis scrutinato.
Nella stesura originaria, lo stesso così recitava:
<< 1. Tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni, compresi quelli tra enti nell’ambito del settore pubblico di cui all’articolo 5, ove non considerati riservati ai sensi dell’articolo 53 ovvero secretati ai sensi dell’articolo 162, devono essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente”, con l’applicazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali>>.
Con la modifica apportata al predetto comma 1 dell’art. 29, dall’art. 19, comma 1, del D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56, il testo, dopo la dicitura “delle disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33”, così recita: <>.
Quindi risulta “meglio precisato” l’onere, già sussistente nella originaria stesura dell’art. 29 del Codice e, ancor più, dello stesso comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a., della necessità della pubblicazione della esclusione o ammissione, al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso.
Non risulta agli atti che a tale onere informativo l’Amministrazione si sia adeguata, sicché il ricorso correttamente è stato notificato entro trenta giorni dalla determina conclusiva di aggiudicazione definitiva del 2.3.2017 e, pertanto, è tempestivo.
Per altro, non tutte le censure si appuntano sulla casistica prevista dal comma 2 bis (limitata alle ipotesi di valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali), sicché, almeno per le ipotesi diverse, l’eventuale (mancata) esclusione va impugnata unitamente al provvedimento definitivo di aggiudicazione.
III. E’ possibile dunque passare all’esame nel merito del ricorso.
Infondata è la prima censura.
La lamentata erronea collocazione nella busta A, relativa alla mera documentazione e non all’offerta, del modulo delle formule tariffarie poste a base dell’offerta formulata, da inserire invece nella busta B, tenuto conto anche del metodo di aggiudicazione, non è idonea a manifestare compiutamente l’offerta e, quindi, a giustificare l’esclusione della UNIPOL.
Intanto, il Collegio ritiene di dover valorizzare la premessa della difesa del Comune intimato, secondo la quale il prospetto “tariffa” è irrilevante per il tipo di procedura seguita, poiché, in uno al bando, è stato pubblicato l’elenco specifico e dettagliato dei mezzi per i quali riferire l’offerta di copertura assicurativa complessiva, senza, cioè, alcun riferimento ai singoli mezzi.
L’osservazione è rilevante, poiché, per un verso, si conferma che il tariffario non era richiesto (né è possibile evincerne la tenutezza dagli atti di regolamentazione della gara), dall’altro che, tenuto anche conto che l’aggiudicazione era prevista secondo il criterio del prezzo più basso, l’inserimento di detto documento (non dovuto) tra la documentazione nella busta diversa da quella stabilita per contenere l’offerta economica, non poteva in alcun modo “anticipare” quest’ultima, disvelandone implicitamente il contenuto.
In altri termini, un tariffario per singoli mezzi, non può fornire indizi per comprendere l’offerta prevista in maniera complessiva su un unico ribasso e, comunque, proprio quest’ultimo costituisce il dato incerto (e non preventivamente svelato), sicché, al più, con una complessa operazione ricostruttiva, si sarebbe potuto stabilire “la base del ribasso”, ma non lo stesso e l’importo complessivo offerto.
Ad abundantiam, posto che i criteri vanno visti nella loro oggettività, considerato che le operazioni selettive sono state contestuali, in concreto tale “anticipazione” certamente non è avvenuta.
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