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Il danno da lucro cessante va perciò liquidato nella misura del 3% del prezzo offerto dal Consorzio, aggiudicatario provvisorio, così accogliendosi parzialmente l’appello principale.
4. In punto di quantificazione del danno risarcibile, va peraltro accolto l’appello incidentale laddove censura il mancato riconoscimento a titolo di danno emergente delle spese sostenute dal Consorzio per partecipare alla gara.
Non costituisce una valida ragione di esclusione la circostanza che si sia trattato di <>, come ritenuto dal Tribunale. Infatti, proprio tale acquisizione si è rivelata causa di danno per il Consorzio dato l’esito infausto del procedimento.
Il danno emergente va perciò risarcito ed è costituito dalle spese di € 140,00 per il contributo all’Autorità e di € 40,00 per le polizze fideiussorie, nonché di € 21.237,00 per spese progettuali tecniche per l’elaborazione dell’offerta. Queste ultime spese -documentate soltanto mediante la produzione delle fatture n. 24 e n. 35 del 30 novembre 2015- andranno rimborsate solo se, e nella misura in cui, il Consorzio fornirà alla stazione appaltante copia dei pagamenti effettuati, così dimostrando l’effettivo sostenimento del costo.
4.1. Va invece rigettata la domanda riproposta dal Consorzio ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., per ottenere la liquidazione dell’indennizzo ex art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990, atteso il consolidato orientamento giurisprudenziale in senso contrario sopra richiamato, che esclude il diritto all’indennizzo in caso di revoca dell’aggiudicazione provvisoria.
5. Parimenti va rigettato l’ultimo motivo dell’appello principale, col quale si censura il difetto di motivazione in punto di concorso del Consorzio nella causazione del danno ai sensi dell’art. 1227 cod. civ., per mancata comunicazione del preavviso di ricorso ex art. 243 bis del d.lgs. n. 163 del 2006. A parte la novità dell’eccezione rispetto alle difese svolte dal Comune in primo grado, essa è infondata poiché quest’ultima norma non trova applicazione in riferimento alla responsabilità precontrattuale della stazione appaltante per la condotta illecita tenuta nella fase di scelta del contraente, rispetto alla quale lo strumento ivi previsto non appare idoneo a prevenire le ragioni di contenzioso.
6. In conclusione, accogliendo parzialmente appello principale ed appello incidentale, la sentenza va riformata con accoglimento della domanda risarcitoria per lucro cessante, nella misura del 3% del prezzo offerto, oltre alla maggiore somma tra interessi e rivalutazione monetaria già liquidata in sentenza, e per danno emergente negli importi ed alle condizioni sopra specificati, oltre interessi legali dalla data degli esborsi al soddisfo.
L’accoglimento parziale dell’appello principale e di quello incidentale consente di compensare le spese del presente grado per soccombenza reciproca.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta,
definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, accoglie parzialmente l’appello principale e l’appello incidentale ed, in parziale riforma della sentenza impugnata, accoglie la domanda risarcitoria nei termini di cui in motivazione.
Compensa le spese del presente grado.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 settembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella – Presidente
Roberto Giovagnoli – Consigliere
Claudio Contessa – Consigliere
Fabio Franconiero – Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca – Consigliere, Estensore
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