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1.Con gli appelli in esame, principale ed incidentale, viene impugnata la sentenza del 14 settembre 2016 n. 4300, con la quale il Tribunale amministrativo regionale della Campania- Napoli, sez. I, ha accolto parzialmente il ricorso proposto dal Consorzio Stabile Eg. S.C.A.R.L. per l’annullamento della nota prot. 6356 dell’8 marzo 2016. Con questa il Comune di (omissis) aveva comunicato alla ricorrente la revoca della procedura di gara POR Campania FESR n. 148/2013 e 378/2013, intervento denominato “lavori di riqualificazione urbana di piazza degli Eroi ed aree limitrofe”.
La sentenza impugnata ha ritenuto legittimi il ritiro del procedimento di gara, all’esito del quale la parte ricorrente era divenuta aggiudicataria provvisoria, e la revoca di questa aggiudicazione, per entrambe le ragioni di interesse pubblico risultanti dagli atti: un’originaria criticità progettuale che avrebbe imposto il ricorso a varianti in corso d’opera (scelta che, ove adottata, avrebbe potuto, secondo il Tribunale, <>); la perdita dei finanziamenti provenienti dalla Regione Campania per la mancata conclusione del procedimento di gara entro il 31 dicembre 2015, come previsto nella convenzione sottoscritta tra la Regione Campania e il Comune di (omissis) il 13 marzo 2015 (non essendo sindacabile, secondo il Tribunale, la scelta dell’amministrazione, conseguente alla perdita dei finanziamenti regionali, di non fare ricorso a mezzi ordinari di finanziamento per non alterare l’equilibrio economico e finanziario della gestione).
Rigettata così l’azione impugnatoria (sulla quale si è formato giudicato interno per acquiescenza del Consorzio), il Tribunale ha implicitamente rigettato, mediante sostanziale assorbimento, la domanda risarcitoria avanzata dalla ricorrente per ottenere il ristoro del danno provocato dal provvedimento di revoca (infondatamente) assunto come illegittimo.
Il giudice di primo grado ha invece accolto, nei limiti di cui appresso, la domanda risarcitoria per la parte in cui la società ricorrente ha lamentato <>; ha infatti ritenuto che la lesione fosse riconducibile alla colpevole condotta assunta dalla stazione appaltante nella gestione del procedimento di gara, per le criticità e i ritardi registrati durante la fase di pubblicazione della lex specialis e per il consequenziale slittamento dei termini di partecipazione nonché per la <>.
Il Tribunale ha qualificato la responsabilità come da <> ed ha reputato che fosse da ricondurre alla norma generale dell’art. 2043 cod. civ., in quanto dovuta a cattiva gestione dei tempi e dell’organizzazione del procedimento. In punto di danno risarcibile, ha escluso il risarcimento dei danni da lesione dell’interesse contrattuale negativo; ha ritenuto risarcibile il danno da mancato conseguimento dell’aggiudicazione definitiva per fatto colpevole della stazione appaltante, limitatamente al lucro cessante, stimato nella misura del 3% della base d’asta, oltre alla maggiore somma tra interessi e rivalutazione monetaria dal 1° gennaio 2015 (data di verificazione del danno) al soddisfo; ha escluso la sussistenza di un danno emergente commisurato alle spese di partecipazione alla gara, trattandosi di <>, così come ha escluso il danno curriculare.
Ai sensi dell’art. 34, comma 4, Cod. proc. amm., il Tribunale ha imposto al Comune di (omissis) di presentare al Consorzio ricorrente, entro trenta giorni dalla comunicazione della decisione (o dalla notificazione, se anteriore), una proposta di risarcimento danni secondo quanto sopra; infine, ha compensato le spese di lite, ponendo a carico del Comune il contributo unificato versato dalla ricorrente.
1.1. Avverso tale decisione il Comune di (omissis) propone i seguenti motivi di appello principale:
– violazione dell’art. 112 cod. proc. civ. Error in iudicando. Difetto di motivazione, per avere il Tribunale accolto la domanda risarcitoria per una causa petendi (risarcimento del danno da responsabilità da <> per mancato conseguimento dell’aggiudicazione definitiva) diversa da quella prospettata dalla ricorrente in primo grado (risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale per mancata stipula del contratto) e per avere riconosciuto a titolo di risarcimento un importo percentuale (3%) sulla base d’asta e non sulla base d’asta ribassata, come richiesto dalla ricorrente, e comunque senza alcuna motivazione;
– nel merito, la sentenza sarebbe errata perché: a) l’aggiudicazione provvisoria non costituisce posizione tutelabile con il risarcimento del danno, stante la sua instabilità; b) non si può prescindere dall’esame dell’atto amministrativo costituente il presupposto logico della richiesta di risarcimento, che in tanto potrebbe essere accolta in quanto l’atto sia stato dichiarato illegittimo; c) non vi è colpa dell’Amministrazione nel ritardo, trattandosi di procedura da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la cui conclusione, come è notorio, occorre un tempo medio di almeno quattro-cinque mesi (quanti ne sono occorsi nel caso di specie); d) il giudice non ha tenuto conto della mancata comunicazione del preavviso di ricorso ex art. 243 bis d.lgs. n. 163 del 2006 e del concorso della ricorrente nella causazione del danno ex art. 1227 cod. civ.; e) il T.A.R. ha omesso di valutare se la ricorrente avesse i requisiti perché l’aggiudicazione provvisoria si trasformasse in definitiva e comunque ha omesso di subordinare il provvedimento di risarcimento alla preliminare verifica di questi requisiti da parte dell’Amministrazione.
L’appellante principale, dopo aver riproposto eccezioni di inammissibilità del ricorso (per omessa notifica nei confronti della Regione Campania e per difetto di legittimazione attiva dell’aggiudicataria provvisoria) in parte già rigettate dal Tribunale, ha concluso per l’accoglimento dell’appello e la riforma della sentenza impugnata.
1.2. A sua volta, il Consorzio Stabile Eg. S.C.A.R.L., nel costituirsi in giudizio, ha eccepito l’inammissibilità dell’appello di controparte per violazione dell’art. 101 Cod. proc. amm. e, nel merito, l’infondatezza dei motivi; ha riproposto, ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., la domanda di indennizzo ex art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990, non esaminata dal primo giudice; ha avanzato, ai sensi dell’art. 96 Cod. proc. amm., appello incidentale avverso il capo di sentenza col quale è stato escluso il diritto al risarcimento del danno emergente, corrispondente alle spese sostenute per partecipare alla gara.
1.3. Entrambe le parti hanno depositato memorie in vista dell’udienza pubblica del 27 aprile 2017. A questa udienza è stata disposta, con ordinanza collegiale, l’acquisizione del fascicolo di primo grado.
All’udienza di trattazione, fissata quindi per il 21 settembre 2017, è stata riservata la decisione.
2. Preliminarmente, va rigettata l’eccezione di inammissibilità dell’appello principale per violazione dell’art. 101, comma 1, Cod. proc. amm. dal momento che il ricorso del Comune contiene specifiche censure della sentenza di primo grado, in merito alla qualificazione dell’azione esperita da controparte ed ai criteri di determinazione del danno risarcibile, oltre che al rigetto dell’eccezione preliminare di difetto del contraddittorio per la mancata sua estensione alla Regione Campania.
2.1. Quanto a quest’ultima eccezione, riproposta in grado d’appello, è sufficiente ribadirne le ragioni di infondatezza esposte in sentenza. La Regione Campania non è parte necessaria, dal momento che non è impugnato alcun atto di provenienza regionale, né in via principale né come atto presupposto o consequenziale rispetto a quello impugnato, emanato dal Comune di (omissis). Soltanto quest’ultimo, in qualità di stazione appaltante, e la società ricorrente, in qualità di aggiudicataria provvisoria, sono le parti del rapporto conseguito all’espletamento della gara ed all’atto di revoca impugnato.
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