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Per resistere al gravame si sono costituiti in giudizio il Comune di Milano e la Lg. Appalti.
Con successive memorie tutte le parti hanno ulteriormente illustrato le proprie tesi difensive.
Alla pubblica udienza del 8 novembre 2017, la causa è passata in decisione.
Nell’economia del presente giudizio assume carattere prioritario l’esame del secondo motivo d’appello.
Deduce la Sp. che il giudice di prime cure avrebbe errato nell’affermare che dall’art. 92, comma 1, 3 e 7 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, si ricaverebbe “chiaramente che il concorrente si considera qualificato se possiede l’attestazione SOA per la categoria prevalente con classifica che copre l’intero importo dei lavori previsto dal bando, oppure se possiede l’attestazione SOA per la categoria prevalente e per le categorie scorporabili per le classifiche che coprono rispettivamente i singoli importi dei lavori previsti dalla lex specialis.
Solo per le categorie cosiddette “superspecialistiche” la norma permette al concorrente che non possiede la qualificazione in ciascuna delle singole categorie (appunto solo in quelle superspecialistiche di cui all’art. 107, comma 2, d.P.R. n. 207/2010) per l’intero importo richiesto dalla lex specialis, di risultare egualmente qualificato mediante il possesso dei requisiti mancanti relativi a ciascuna delle predette categorie di cui all’articolo 107, comma 2, e oggetto di subappalto, con riferimento alla categoria prevalente. Dunque, solo in questo caso, se la qualificazione per alcuna o per tutte le categorie superspecialistiche posseduta è per una classifica inferiore a quella richiesta dal bando di gara, il concorrente può partecipare lo stesso se la qualificazione nella categoria prevalente copre la parte rimasta scoperta dal possesso della categoria specialistica di classifica inferiore.
L’art. 92 del d.P.R. n. 207/2010 pone, dunque, al primo comma, una regola generale che si fonda sulla richiesta di assoluta affidabilità nel contraente da parte dell’Amministrazione, mentre il comma 7 è espressione di un’eccezione a tale regola espressamente prevista solo per le categorie superspecialistiche.
Ne consegue l’impossibilità dell’interpretazione estensiva o analogica della disposizione normativa (comma 7).
Dal combinato disposto dell’art. 92, commi 1, 3 e 7, del d.P.R. n. 207/2010, si ricava, dunque, l’impossibilità per un operatore di qualificarsi anche con il possesso frazionato dei requisiti di certificazione nelle categorie non prevalenti, se non in quelle superspecialistiche”.
Secondo l’appellante, infatti, il concorrente potrebbe qualificarsi, oltre che nelle ipotesi disciplinate dai primi due periodi del citato art. 92, comma 1, anche coprendo parzialmente, con la categoria prevalente, i requisiti non posseduti nelle categorie scorporabili.
Tanto si ricaverebbe dall’ultimo periodo del comma 1, del medesimo art. 92, il quale, altrimenti – in violazione del generale canone ermeneutico che impone di attribuire sempre un preciso significato ad una norma – si risolverebbe in una pleonastica ripetizione di quanto già previsto dal primo periodo dello stesso comma.
La prospettata interpretazione, in linea con il principio del favor partecipazionis, troverebbe, poi, un puntuale riscontro nel comma 7 del menzionato art. 92, il quale, al pari di quanto prevederebbe l’ultimo periodo del precedente comma 1, ammetterebbe la partecipazione alla gare con qualificazione parziale, tra l’altro con riguardo a categorie super specialistiche, per la quali ricorrono esigenze di maggior tutela.
A dire dell’appellante, la tesi accolta dal Tribunale amministrativo risulterebbe, inoltre, illogica in quanto consentirebbe la partecipazione al concorrente che non possieda alcuna qualificazione nella categoria scorporabile, ma copra l’intero importo di questa con quella prevalente, ma non a chi sia, invece, qualificato anche nella scorporabile, seppur per un importo inferiore a quello richiesto e debba coprire con la prevalente solo la parte mancante.
La doglianza così riassunta non merita accoglimento.
L’art. 92, comma 1, del d.P.R. n. 207 del 2010 (applicabile alla fattispecie ratione temporis), stabilisce che: “Il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente”.
La norma è, pertanto, chiara nel prevedere che il concorrente singolo possa partecipare alla gara pubblica quando possieda la qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori, ovvero, in alternativa, quando sia qualificato nella categoria prevalente e nelle categorie scorporabili per i rispettivi importi, con la precisazione (di cui al terzo periodo) che i requisiti relativi alle categorie scorporabili mancanti devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente: tertium non datur (Cons. Stato, V, 25 luglio 2013, n. 3963).
La riferita conclusione è coerente col dato testuale della norma e con un’interpretazione logico-sistematica della stessa.
La disposizione in parola consente la partecipazione alla gara pur in assenza di qualificazione nelle opere scorporabili a patto che il concorrente disponga della totale copertura dell’importo dei lavori nella categoria prevalente, dal momento che ciò tutela la stazione appaltante circa la sussistenza di un’idonea capacità economico – finanziaria in capo all’impresa, esigenza questa che, contrariamente a quanto ritenuto dall’appellante, non sarebbe soddisfatta allo stesso modo dal cumulo di due importi insufficienti, quello della categoria prevalente e quello della categoria scorporabile.
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