Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 18 dicembre 2017, n. 5928. Le giustificazioni atte a comprovare la congruita’ dell’offerta hanno un’ineliminabile componente di incertezza

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Con il secondo motivo la Au. On. contesta il fondamento della statuizione di accoglimento del ricorso del Co. Lu. Bu. e sottolinea in contrario che il valore residuo degli autobus è frutto di una stima incentrata sul presumibile utilizzo dei mezzi “scarso”, date le “percorrenze ridotte in proporzione alla vita utile del mezzo”, come dettagliatamente esposto nei giustificativi forniti al Comune di (omissis) nel sub-procedimento di verifica di anomalia. L’originaria aggiudicataria soggiunge che, anche a volere ritenere tale valore sovrastimato, non sarebbe tuttavia corretto azzerare lo stesso, come invece ritenuto dal Tribunale amministrativo, posto che lo stesso giudice di primo grado ha riconosciuto che il riferimento al valore residuo degli autobus costituisce un criterio di contabilizzazione “valido a fini fiscali per ripartire il costo di beni durevoli su una pluralità di anni”, salvo poi contraddirsi, negando qualsiasi incidenza ai fini della formazione dell’utile ritraibile dal servizio.
2. Le censure così sintetizzate sono fondate nei termini che seguono.
3. Deve premettersi che l’originaria ricorrente ha dedotto l’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria pur avendo offerto un ribasso superiore a quest’ultima (4,10% contro il 3,59% offerto dalla Au. On.).
Sulla base di questa sola circostanza le censure in questione appaiono difficilmente in grado di cogliere profili di illegittimità nel giudizio di congruità formulato dal Comune di (omissis), dal momento che: o rilievi analoghi possono essere svolti nei confronti del medesimo ricorrente Co. Lu. Bu. (a fortiori rispetto alla Au. On.); oppure, dovendosi presumere che nel formulare la propria offerta quest’ultima ha inteso assicurarsi un utile, la stessa marginalità positiva non può essere disconosciuta nell’offerta dell’aggiudicataria.
4. Ma a prescindere dalle considerazioni ora svolte, le ragioni che hanno condotto il Tribunale amministrativo a condividere il profilo di supposta anomalia enucleato dal Co. Lu. Bu. non persuadono.
Se infatti può convenirsi con il giudice di primo grado circa il fatto che la possibilità per l’Au. On. di rivendere alla scadenza dei servizio in contestazione i bus nello stesso impiegati sulla base del loro valore residuo rappresenta un “evento futuro ed incerto”, nondimeno da ciò non è corretto l’automatismo che da ciò si è ricavato e cioè che l’offerta di quest’ultima sarebbe in perdita e dunque anomala.
5. Deve sottolinearsi sul punto che nel loro complesso le giustificazioni atte a comprovare la congruità dell’offerta hanno un’ineliminabile componente di incertezza, che deriva dal carattere previsionale delle sottostanti stime fatte dalla concorrente sottoposta a tale verifica, e che a sua volta si riflette sulle conseguenti valutazioni della stazione appaltante. Nel descritto contesto tali valutazioni assumono una connotazione di carattere tecnico – discrezionale che le rende assoggettabili a sindacato di legittimità solo entro limiti ristretti, e segnatamente nelle ipotesi in cui le risultanze del sub-procedimento di verifica di congruità siano state travisate o il giudizio finale sia affetto da macroscopica erroneità (ex multis:Cons. Stato, Ad. plen., 29 novembre 2012, n. 36; III, 6 febbraio 2017, n. 514, 25 novembre 2016, n. 4990, 22 gennaio 2016, n. 211; IV, 22 giugno 2016, n. 2751, 30 maggio 2013, n. 2956; V, 21 novembre 2017, n. 5387, 25 ottobre 2017, n. 4916, 5 ottobre 2017, n. 4644, 4 agosto 2017, n. 3906, 7 luglio 2017, n. 3341, 25 maggio 2017, n. 2460, 16 maggio 2017, n. 2319, 30 marzo 2017, n. 1465, 27 marzo 2017, n. 1370, 21 febbraio 2017, n. 789, 23 gennaio 2017, n. 258, 17 novembre 2016, n. 4755, 13 settembre 2016, n. 3855; VI, 31 gennaio 2017, n. 397, 26 luglio 2016, n. 3372, 5 giugno 2015, n. 2770, 26 maggio 2015, n. 2662).
6. Al di fuori di queste ipotesi il giudizio dell’amministrazione si colloca in una sfera di merito non sindacabile in sede giurisdizionale (ex art. 134 Cod. proc. amm.). Ciò deve in particolare affermarsi nei casi in cui la valutazione positiva di congruità dell’offerta possa apparire opinabile, ma non errata. Ritenere in simili evenienze non sostenibile economicamente un’offerta equivarrebbe infatti a sovrapporre al giudizio formulato dall’amministrazione un diverso giudizio, con conseguente invasione della competenza riservata a quest’ultima.
7. Ciò è quanto appunto avvenuto nel caso di specie.
Il Tribunale amministrativo ha in particolare ritenuto non certo un evento futuro che il Comune di (omissis) ha per contro considerato quanto meno ragionevolmente verificabile, senza tuttavia individuare ragioni inconfutabili per cui tale evento non dovrebbe avverarsi.
Come al riguardo si sottolinea nell’appello principale, pur avendo riconosciuto “valido a fini fiscali” il criterio di contabilizzazione del valore residuo degli autobus esposto dalla Au. On. in sede giustificazione della congruità dell’offerta, il giudice di primo grado ha tuttavia ritenuto che il realizzo di tali cespiti al valore in questione è “subordinato ad una serie di fattori disparati, dall’obsolescenza degli automezzi, all’evoluzione del mercato, inidoneo a giustificare al momento della gara l’offerta”.
8. In contrario può obiettarsi che se da un parte tale evenienza, incidente negativamente sull’equilibrio economico complessivo dell’offerta dell’aggiudicataria, non può essere negata non è d’altra parte certo che la stessa debba ineluttabilmente verificarsi. Al medesimo riguardo, non si ravvisano elementi per ritenere che il mancato realizzo al valore residuo degli autobus costituisca una eventualità più probabile rispetto all’ipotesi contraria, invece posta dalla controinteressata a base delle giustificazioni sulle voci di costo della propria offerta.
9. Dalle considerazioni sinora svolte si trae quindi la conferma che la valutazione fatta sul punto dal giudice di primo grado si pone nella sfera insindacabile del merito del giudizio discrezionale sulla congruità dell’offerta, tendente a sovrapporsi a quello, non irragionevole, espresso in sede di verifica dell’anomalia dall’amministrazione. In particolare, rispetto ad una valorizzazione dei beni impiegati nel servizio operata dall’aggiudicataria secondo i criteri di legge – a loro volta rispondenti in via presuntiva alla durata utile dei medesimi e correlativamente alla loro presumibile scambiabilità sul mercato – il Tribunale amministrativo ha opposto una valutazione antitetica, che solo sul piano ipotetico potrebbe avvalorare l’assunto dell’insostenibilità economica dell’offerta dell’aggiudicataria, e che dunque si colloca sul piano dell’opinabilità, ma non della legittimità degli giudizio di congruità formulato del Comune di (omissis).
10. Riformata dunque la statuizione di accoglimento del ricorso del Co. Lu. Bu., vanno ora esaminate le ulteriori censure nei confronti del giudizio di congruità dell’offerta della Au. On., che il Tribunale amministrativo ha assorbito.

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