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Col secondo, l’appellante censura la decisione di primo grado nella parte in cui ha ritenuto ammissibile il ricorso nonostante che la valutazione espressa dalla stazione appaltante nel provvedimento di esclusione di Om. Se. fosse manifestazione del potere discrezionale dell’amministrazione, quindi sindacabile nei soli limiti della manifesta illogicità e/o irragionevolezza. Deduce come dall’analisi del provvedimento di esclusione non sia ricavabile alcun elemento riconducibile ad una valutazione macroscopicamente illogica od irragionevole e come, peraltro, nemmeno la società esclusa avesse evidenziato profili di tale genere, essendosi limitata, col ricorso introduttivo, a mere contestazioni di merito.
5.1. Col terzo motivo, l’appellante censura la decisione anche laddove, travalicando i confini della riserva di amministrazione, ha ritenuto errata la valutazione espressa dalla stazione appaltante, attraverso un’interpretazione restrittiva dell’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006 (quanto ai rapporti contrattuali intercorsi tra Om. Se. e l’AMTAB di Bari) ed attraverso un’errata considerazione della portata del precedente costituito dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 4643/16 (quanto ai rapporti pregressi tra Om. Se. e la medesima stazione appaltante).
6. Prendendo le mosse da quest’ultima censura, va detto che, anche nel presente grado, l’appellata insiste nel sostenere che detta sentenza sarebbe passata in giudicato quanto al merito dei provvedimenti assunti dall’Am. il 4 ed il 25 maggio 2015, e perciò il giudicato sarebbe esteso all’inidoneità ad incrinare il rapporto fiduciario dei fatti oggetto di quelle note. La difesa di Om. Se. deduce da ciò che la stazione appaltante, nel disporre una nuova esclusione sulla base dei medesimi fatti, avrebbe violato il giudicato e che di questa violazione avrebbe dato atto il Tar, con la sentenza qui impugnata, aggiungendo peraltro di condividere la motivazione del Consiglio di Stato sull’irrilevanza dei fatti pregressi tra le parti, facendovi integrale rinvio.
6.1. L’assunto è infondato quanto alla sussistenza del giudicato.
Con il provvedimento del 4 maggio 2015 Am. aveva contestato un indebito inserimento in fattura di ricambi prelevati dal magazzino aziendale e consegnati da personale Am. ai dipendenti della società, per essere montati sui bus; con il successivo provvedimento del 25 maggio 2015 Am. aveva ribadito che la condotta della società aveva leso l’elemento fiduciario, richiamando a tal proposito anche un precedente contrasto, sul quale era intervenuta una transazione in data 27 dicembre 2013.
Nel giudizio concluso con la sentenza n. 4643/16 era impugnato il provvedimento di esclusione adottato nella seduta del 21 dicembre 2015, per non avere Om. Se. indicato la contestazione del 4 maggio 2015 nella dichiarazione resa in ordine all’insussistenza di cause di esclusione di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006.
Sia in primo che in secondo grado, pertanto, oggetto del giudizio fu l’obbligo dichiarativo e la relativa violazione da parte della concorrente, unica ragione di esclusione. L’annullamento del provvedimento di esclusione del 21 dicembre 2015 -disposto in primo grado perché non sussiste l’obbligo per il concorrente di dichiarare precedenti provvedimenti ex art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. n. 163 del 2006, di cui sia stato destinatario da parte della stessa amministrazione procedente- è stato confermato in appello con la stessa motivazione. Con la sentenza n. 4643/2016 il Consiglio di Stato ha altresì affermato che la stazione appaltante, oltre a conoscere i fatti posti a base della nota di contestazione, non vi aveva fatto seguire <>, ma anzi aveva avviato la stipulazione di una sorta di contratto-quadro <<[…] che di fatto contraddice il venir meno del rapporto fiduciario>>.
E’ corretta la valutazione del Tar secondo cui, con questa motivazione, è stata data una lettura del significato anche sostanziale dell’intera vicenda, ma è da escludere che essa fosse idonea a conformare il comportamento successivo della p.a., nel senso preteso dall’appellata, alla stregua del giudicato.
Questo ha avuto ad oggetto le ragioni poste a fondamento del primo provvedimento di esclusione, e rispetto a queste ultime vanno valutate le considerazioni svolte dal Consiglio di Stato. Sebbene la ragione principale di annullamento dell’esclusione (vale a dire l’insussistenza dell’obbligo dichiarativo) fosse da sola idonea al rigetto dell’appello, il giudice di secondo grado vi ha aggiunto l’ulteriore motivazione sopra esposta. Essa, pertanto, dà luogo ad un argomento rafforzativo che, pur non costituendo ulteriore autonoma ragione della decisione, inerisce tuttavia al thema decidendum di quel giudizio. In sintesi, discutendosi della frattura del rapporto fiduciario causata dalla violazione dell’obbligo dichiarativo, il giudice ha valutato i fatti che avrebbero dovuto essere oggetto della relativa dichiarazione, ma soltanto ai fini della rilevanza dell’omissione di questa dichiarazione, così mantenendosi nell’ambito dell’oggetto del giudizio.
La sentenza si sarebbe pronunciata ultra petita, dando perciò luogo ad un giudicato anche a prescindere dagli originari motivi di ricorso e dai motivi di impugnazione, soltanto se il giudice si fosse spinto ad esaminare i fatti oggetto della contestazione del 4 maggio 2015, in sé considerati quali espressione di gravi negligenze nei confronti della stazione appaltante. Invece, come detto, il Consiglio di Stato si è limitato a considerare il comportamento successivo di quest’ultima, al solo fine di escludere che il rapporto fiduciario fosse stato incrinato dalla violazione dell’obbligo dichiarativo, non dai fatti che ne erano oggetto. Questa conclusione trova riscontro nella sentenza n. 4643/16 che, come nota l’appellante, si conclude con l’affermazione che <<l’omissione della dichiarazione non poteva in alcun modo giustificare l’automatica esclusione dalla gara>>.
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