Quando l’edificazione sia avvenuta nella totale assenza di un provvedimento legittimante e l’amministrazione si sia tardivamente attivata ed abbia tardivamente provveduto all’adozione di un provvedimento di rigetto e/o di demolizione, la mera inerzia da parte dell’amministrazione nell’esercizio di un potere/dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico non è idonea a far divenire legittimo ciò che (l’edificazione sine titulo) è sin dall’origine illegittimo

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8. La prima questione all’attenzione del Collegio concerne la natura del vincolo di inedificabilità previsto dall’art. 338 cit. e posto alla base dei provvedimenti impugnati.

8.1. Copiosa giurisprudenza (da ultimo riassunta in Cons. Stato sez. VI, n. 1164 del 2018; sez. IV, n. 5873 del 2017) ha affermato che:

a) il vincolo cimiteriale determina una situazione di inedificabilità ex lege e integra una limitazione legale della proprietà a carattere assoluto, direttamente incidente sul valore del bene e non suscettibile di deroghe di fatto, tale da configurare in maniera obbiettiva e rispetto alla totalità dei soggetti il regime di appartenenza di una pluralità indifferenziata di immobili che si trovino in un particolare rapporto di vicinanza o contiguità con i suddetti beni pubblici;

b) il vincolo ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l’allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale;

c) il vincolo, d’indole conformativa, è sganciato dalle esigenze immediate della pianificazione urbanistica, esso si impone di per sé, con efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura, ad incidere sulla sua esistenza o sui suoi limiti.

8.2. Pure numerose sono le pronunce intervenute a individuare portata e limiti delle modifiche apportate all’art. 338 cit. dalla novella del 2002, rispetto a richieste di privati (Cons. Stato sez. IV n. 4656 del 2017; sez. VI, n. 3667 del 2015; nn. 3410 e 1317 del 2014).

Si è condivisibilmente affermato che:

a) la situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nell’art. 338, quinto comma, essendo norma eccezionale e di stretta interpretazione non posta a presidio di interessi privati; con la conseguenza che la procedura di riduzione della fascia inedificabile resta attivabile nel solo interesse pubblico, come valutato dal legislatore nell’elencazione delle opere ammissibili;

b) il procedimento attivabile dai singoli proprietari all’interno della zona di rispetto è soltanto quello finalizzato agli interventi di cui al settimo comma dell’art. 338, (recupero o cambio di destinazione d’uso di edificazioni preesistenti).

9. La seconda questione all’attenzione del Collegio concerne l’esclusione di ogni condono in presenza di vincolo che comporti l’inedificabilità delle aree, ai sensi dell’art. 33, co. 1, lett. d) della l. n. 47 del 1985.

La giurisprudenza è univoca in tal senso per i vincoli riconducibili alla suddetta disposizione (tra le tante, Cons. Stato, sez. VI, n. 3860 del 2017, n. 4564 del 2015), tra i quali, in particolare, il vincolo cimiteriale, (Cons. Stato, sez. VI, n. 3410 del 2014; sez. IV, n. 6547 del 2009; sez. IV, n. 1185 del 2007).

Infatti, secondo i principi enucleati dalla suddetta giurisprudenza, l’esistenza del vincolo cimiteriale nell’area nella quale è stato realizzato un manufatto abusivo, comportando l’inedificabilità assoluta, impedisce il rilascio della concessione in sanatoria ai sensi dell’art. 33, l. n. 47 del 1985, senza necessità di compiere valutazioni in ordine alla concreta compatibilità dell’opera con i valori tutelati dal vincolo.

10. La terza questione attiene al rilievo dell’affidamento ingenerato nei privati:

a) per via del ritardo nell’avvio del procedimento e nella decisione di diniego di condono;

b) per via delle scelte di segno diverso del Comune con l’apertura alla valutazione di una variante al PRG mediante l’approvazione di un PdR ai sensi dell’art. 29 della l. n. 47 del 1985, in considerazione della novella dell’art. 338 cit.

10.1. Il problema della rilevanza dell’affidamento presuppone una posizione favorevole all’intervento riconosciuta da un atto in tesi illegittimo, poi successivamente oggetto di autotutela.

Nel caso di ritiro tardivo in autotutela di un atto amministrativo illegittimo ma favorevole al proprietario, si radica comunque un affidamento in capo al privato beneficiato dall’atto in questione e ciò giustifica una scelta normativa (quale quella trasfusa nell’articolo 21-nonies della l. 241 del 1990) volta a rafforzare l’onere motivazionale gravante in capo all’amministrazione. Salvo a stabilire sino a che punto e in che termini l’ordinamento si debba far carico di tutelare un siffatto stato di legittimo affidamento.

Al contrario, quando l’edificazione sia avvenuta nella totale assenza di un provvedimento legittimante e l’amministrazione si sia tardivamente attivata ed abbia tardivamente provveduto all’adozione di un provvedimento di rigetto e/o di demolizione, la mera inerzia da parte dell’amministrazione nell’esercizio di un potere/dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico non è idonea a far divenire legittimo ciò che (l’edificazione sine titulo) è sin dall’origine illegittimo. Allo stesso modo, tale inerzia non può radicare un affidamento di carattere “legittimo” in capo al proprietario dell’abuso, giammai destinatario di un atto amministrativo favorevole idoneo a ingenerare un’aspettativa giuridicamente qualificata.

Non si può, infatti, applicare a un fatto illecito (l’abuso edilizio) il complesso di acquisizioni che, in tema di valutazione dell’interesse pubblico, è stato enucleato per la diversa ipotesi dell’autotutela decisoria. Ragionare altrimenti, significherebbe connettere al decorso del tempo e all’inerzia dell’amministrazione la sostanziale perdita del potere di contrastare il grave fenomeno dell’abusivismo edilizio, ovvero di legittimare in qualche misura l’edificazione avvenuta senza titolo, non emergendo oltretutto alcuna possibile giustificazione normativa a una siffatta – e inammissibile – forma di sanatoria automatica o praeter legem.

10.2. Di recente, la demarcazione dell’ambito di rilievo dell’autotutela è stata ben posta in luce da due contemporanee decisioni della Adunanza Plenaria (nn. 8 e 9 del 2017) le quali, risolvendo orientamenti divergenti emersi in sede giurisprudenziale: a) da un lato, hanno operato una complessiva rilettura dello statuto del potere di autotutela in materia edilizia in relazione al tempo, alla luce delle norme sancite dall’art. 21 – nonies della legge n. 241 del 1990, come modificata dalla legge n. 15 del 2015, richiedendo la motivazione – ma graduandone limiti e confini – in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla rimozione dell’atto, tenendo altresì conto dell’interesse del destinatario al mantenimento dei relativi effetti (A.P. n. 8 cit.); b) dall’altro, in riferimento al provvedimento di demolizione (con argomentazioni generali valevoli anche per il provvedimento di rigetto del condono) hanno escluso qualunque rilievo all’affidamento, con conseguente esclusione della motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione di un immobile abusivo mai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto; escludendo, poi, deroghe anche nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino (A.P. n. 9 cit.).

10.3. Le considerazioni che precedono valgono ad escludere la fondatezza di ogni profilo di affidamento dedotto dall’appellante, posto che rispetto ad opere realizzate abusivamente in zona soggetta a vincolo assoluto di inedificabilità, il diniego di condono e la demolizione costituiscono comportamenti doverosi per l’amministrazione, non venendo in rilievo, neppure ai fini motivazionali, le categorie tipiche dell’autotutela decisoria, quanto – piuttosto – il diverso tema del tardivo esercizio di un’attività repressiva che è e resta doverosa indipendentemente dal decorso del tempo e dalla valutazione dei diversi interessi in gioco. Non potendo la situazione di chi abbia fatto affidamento su un titolo abilitativo, benché illegittimo, essere ritenuta equivalente a quella di chi abbia meramente usufruito, avendone consapevolezza, di una carenza di controllo del territorio da parte della medesima Amministrazione.

11. Né la sospensione del procedimento di diniego del condono e la possibilità, avvalorata dall’amministrazione, di poter precedere alla sanatoria di tutto l’insediamento abusivo mediante un PdR, ritenuto possibile ai sensi dell’art. 29 l. n. 47 del 1095 e del novellato art. 338, può essere ritenuta equivalente all’affidamento ingenerato da un titolo abilitativo.

11.1. In tale direzione rileva, innanzitutto, la circostanza che la procedura per la sanatoria generalizzata non è mai arrivata a conclusione; così come non si è mai conclusa quella analoga avviata dopo l’emissione dell’ordinanza di demolizione di cui si è detto (§ 5.4.2.). Né la stessa, come rilevato dallo stesso giudice di primo grado, è stata oggetto di impugnazione; tanto anche in riferimento al carattere del termine ivi previsto, in collegamento con l’incidenza sulla ripresa della procedura di diniego.

11.2. Peraltro, potrebbe seriamente dubitarsi, come prospettato anche dal primo giudice, della legittimità di un PdR ai sensi dell’art. 29 cit. in riferimento ad una zona di rispetto cimiteriale, per come ora regolata dall’art. 338 cit.

Infatti, l’art. 338, co. 4, 5, come modificato nel 2002, prevede deroghe ad iniziativa del Consiglio Comunale, e consente la riduzione, a determinate condizioni, della zona di rispetto per scelta dell’amministrazione:

a) per la costruzione di nuovi cimiteri o per l’ampliamento di cimiteri esistenti (co. 4);

b) per la costruzione di opere pubbliche o per un intervento urbanistico, ai fini di ampliamento di edifici preesistenti (ragionevolmente fuori dalla fascia o dentro la fascia ma non abusivi, per esempio per essere stati costruiti prima del vincolo) o per la costruzione di nuovi edifici (co. 5).

Inoltre, dice consentiti, all’interno della zona di rispetto, interventi per edifici esistenti, dentro la fascia (ma ragionevolmente non abusivi, per esempio per essere stati costruiti prima del vincolo) per ampliamento, cambio di destinazione d’uso ecc. (co. 7).

Tutte ipotesi incompatibili con una sanatoria, mediante variante al PRG, di un intero insediamento abusivo dentro la fascia.

D’altra parte, una diversa interpretazione sembrerebbe incompatibile con l’assolutezza del vincolo e con la non derogabilità dello stesso e appare confermata dalla legge della Regione Puglia (art. 3, co. 5, l. r n. 26 del 1985), secondo la quale nella variante di recupero ex art. 29 della l. n. 47 del 1985, possono essere previsti solo gli edifici ammissibili alla sanatoria.

12. Pure infondata è la censura che concerne il contrarius actus.

Come correttamente rilevato dal primo giudice, per escludere la violazione del principio vale la considerazione assorbente che i provvedimenti impugnati sono stati fondati sul carattere abusivo delle opere ricadenti in zona di inedificabilità assoluta e sono stati emessi dal dirigente tecnico comunale competente. Deve aggiungersi che le stesse delibere che prevedevano l’avvio di un PdR facevano salve le sanzioni in caso di non adesione e, quindi, di non completamento della procedura; così facendo rivivere il procedimento originario.

13. In conclusione l’appello va integralmente rigettato.

13.1. In ragione del comportamento dell’amministrazione, sono ravvisabili giusti motivi per l’integrale compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Compensa integralmente le spese processuali del grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 aprile 2018 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Anastasi – Presidente

Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere

Giuseppe Castiglia – Consigliere

Silvia Martino – Consigliere

Giuseppa Carluccio – Consigliere, Estensore