Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 16 giugno 2015, n. 3000. Le norme vigenti del Codice dei contratti pubblici prevedono l’applicazione di queste norme ai concessionari autostradali per i soli appalti di lavori e non a quelli di servizi o forniture. La sentenza ha così interpretato l’art. 11, comma 5, lett. c) della l. 23 dicembre 1992, n. 498, sostituito dall’art. 29, comma 1 quinquies della l. 27 febbraio 2009, n. 14

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Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione IV

sentenza 16 giugno 2015, n. 3000

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE

SEZIONE QUARTA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 208 del 2015, proposto da:

Societa’ Ic. S.r.l., in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avv. Fr.Id., Ma.Le., con domicilio eletto presso Ma.Le. in Roma, Via (…);

contro

Societa’ Au. P.A., in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dall’avv. Da.Ma., con domicilio eletto presso il Consiglio Di Stato Segreteria in Roma, p.za (…);

nei confronti di

Pu. S.r.l. in persona del legale rappresentante in carica in proprio e quale Mandataria Capogruppo Rti, rappresentato e difeso dagli avv. Pi.Ma., Sa.Di., con domicilio eletto presso Sa.Di. in Roma, Via (…); Rti – Me. Spa, Rti – Is. S.r.l.;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. del VENETO – Sede di VENEZIA – SEZIONE I n. 01520/2014, resa tra le parti, concernente affidamento appalto di pulizia, disinfezione, disinfestazione, derattizzazione e sanificazione dei beni devolvibili dell’autostrada Brescia, Verona, Vicenza, Padova spa – (ris. danni) – mcp –

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Societa’ Au. S.r.l. in proprio e quale Mandataria Capogruppo Rti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 marzo 2015 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli Avvocati An.Ga. ed altri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

 

Con la sentenza in epigrafe impugnata il Tribunale amministrativo regionale del Veneto – Sede di Venezia – ha dichiarato infondato il ricorso corredato da motivi aggiunti proposto dalla odierna parte appellante Ic. Srl,volto ad ottenere l’annullamento della lettera di invito prot. LE101-2014-G0024 dell’1.7.2014 con cui essa era stata invitata dalla Società concessionaria indicata in epigrafe a partecipare alla procedura negoziata per la pulizia, disinfezione, disinfestazione, derattizzazione e sanificazione di suoi immobili da aggiudicarsi al prezzo più basso, determinato mediante ribasso percentuale unico, da applicare ai costi mq/g (metro quadro/giorno; del provvedimento di ammissione della controinteressata alla procedura negoziata di pulizia, disinfezione, disinfestazione, derattizzazione e sanificazione dei beni devolvibili della società e del conseguente provvedimento di aggiudicazione provvisoria del servizio alla controinteressata per aver presentato un ribasso del 42,51attestati contestualmente con verbale di gara del 18.7.2014; del verbale di gara del 7.8.2014; del verbale di gara del 13.8.2014; del verbale di gara del 14.8.2014; del successivo provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata, comunicato con nota prot. LEG08-2014-G0024 dell’8.8.2014; del disciplinare di gara e del capitolato d’oneri e successive integrazioni e modifiche; della nota prot. LEG10-2014-G002 del 18.9.2014; nonché di ogni atto annesso, connesso o presupposto.

In punto di fatto era accaduto che con lettera prot. LEI01-2014-G0024 dell’1 luglio 2014, la stazione appaltante aveva invitato alla detta gara la società Ic. srl e la Pu. srl.

La Commissione, al termine della procedura di gara, aveva aggiudicato provvisoriamente il servizio al costituendo RTI Pu. srl/Me. spa/Es. srl.

Successivamente, a mente dell’art. 88 D.Lgs.163/06, la Commissione avviava il procedimento di verifica dell’anomalia nei confronti della prima e seconda graduata.

Il procedimento di verifica nei confronti del costituendo RTI Pu. srl/Me. spa/Es. srl si era sviluppato attraverso una articolata procedura con richiesta di integrazioni ai giustificativi presentati e l’audizione dell’operatore economico.

Al termine del procedimento, la Commissione, in data 14 agosto 2014, aveva ggiudicato definitivamente il servizio in favore del RTI Pu. srl.

Avverso tale negativa determinazione la odierna appellante era insorta proponendo ricorso giurisdizionale e prospettando plurime censure .

Con decreto monocratico presidenziale n. 499/2014 veniva inibita la stipulazione del contratto conseguente alla sospesa aggiudicazione provvisoria.

Con ordinanza cautelare n. 531/2014 il Tar aveva ordinato che l’Amministrazione appaltante procedesse al riesame dell’offerta aggiudicataria con particolare riguardo ai rilevati errori di calcolo contenuti nelle giustificazioni prodotte dalla ditta vincitrice nonché ai prospettati errori di valutazione relativi il costo del lavoro”.

Negli assegnati dieci giorni la stazione appaltante produceva una dettagliata relazione, in cui, esaminati tutti i documenti di gara e, l’offerta aveva specificato le ragioni che – a suo dire- escludevano l’anomalia dell’offerta.

Tali risultanze erano state contestate con motivi aggiunti.

Il primo giudice ha vagliato dette censure e- richiamati in premessa i principii giurisprudenziali in punto di sindacato sulla valutazione di anomalia del’offerta -, ha ritenuto che la Commissione avesse fornito, con la ulteriore azione di verifica, una esauriente e ragionevole motivazione circa l’attendibilità e la complessiva serietà della originaria offerta (e, non già, come ritenuto dalla originaria ricorrente nei motivi aggiunti, una valutazione su una nuova ed alterata offerta)

Emergendo dalla relazione in atti che la aggiudicataria si era limitata a precisare i termini dell’offerta senza modificare quella ordinariamente proposta, il Tar ha respinto integralmente il mezzo.

La originaria parte ricorrente, rimasta soccombente, ha impugnato la detta decisione criticandola sotto ogni angolo prospettico.

Ha in proposito sostenuto la tesi che la statuizione era frutto di un fraintendimento ed ha riproposto la tesi per cui l’operato dell’amministrazione intimata –avallato in via giudiziale- era errato.

Anche a seguito delle frammentarie e disorganiche ed incomplete giustificazioni fornite,l’offerta era complessivamente inattendibile ed avrebbe dovuto essere esclusa.

Ha riproposto quindi i motivi del mezzo di primo grado tesi a dimostrare la complessiva inaffidabilità della offerta presentata dall’appellata controinteressata. .

Con decreto presidenziale n. 00133/2015 è stata accordata la richiesta tutela ante causam sino alla odierna camera di consiglio del 27 gennaio 2015.

L’appellata amministrazione ha depositato una memoria chiedendo che il ricorso in appello venga dichiarato inammissibile e comunque respinto.

Ripercorsa in dettaglio, anche sotto il profilo cronologico, la fase infraprocedimentale e la fase del giudizio di primo grado ha sostenuto che la sentenza era impeccabile nella parte in cui aveva colto che essa (pur non essendovi tenuta) aveva esplicato la verifica d’anomalia.

La sentenza era invece errata nella parte in cui aveva (implicitamente) ritenuto l’appellata soggetta al rispetto degli artt. 86 e segg del TU n. 163/2006.

Ha pertanto riproposto l’eccezione –sulla quale il Tar non si era pronunciato- volta a negare che essa fosse soggetta al rispetto degli artt. 86 e segg del TU n. 163/2006 (prima doglianza) .

Con la seconda macroeccezione ha sostenuto la inammissibilità ed infondatezza dell’appello in quanto volto ad introdurre censure di merito sulla verifica di anomalia (che comunque, pur non essendovi tenuta, essa aveva intrapreso) ed ha analiticamente indicato le ragioni per cui la censura articolata era anche infondata nella sostanza.

La controinteressata appellata ha depositato una memoria chiedendo che il ricorso in appello venga dichiarato inammissibile e comunque respinto, prospettando argomentazioni analoghe a quelle dell’amministrazione appaltante prima indicate

Alla camera di consiglio del 27 gennaio 2015 fissata per la delibazione dell’incidente cautelare la Sezione, con la Ordinanza n. 00470/2015 ha respinto il petitum cauterale sulla scorta della considerazione per cui “rilevato che come da recente sentenza della Sezione n. 04949/2014, parte appellata non è tenuta alla applicazione del TUCP; rilevato peraltro che l’Amministrazione ha dimostrato di avere svolto la verifica di anomalia; rilevato pertanto che l’appello cautelare, seppur nella sommarietà della delibazione finalizzata alla decisione sulla sospensione della esecutività della gravata decisione, non appare fornito di decisivo fumus; ” .

Tutte le parti processuali hanno proposto memorie in vista della odierna pubblica udienza.

Alla odierna pubblica udienza del 31 marzo 2015 la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

 

DIRITTO

 

1. Deve affermarsi la infondatezza dell’appello.

1.1. L’argomento logicamente prioritario, relativo alla sottoponibilità della stazione appaltante alle prescrizioni di cui al d.Lgs. n. 163/2006 non è stato espressamente scrutinato dal Tar che è invece direttamente passato alla disamina del merito (escludendo la fondatezza del mezzo di primo grado incentrato sulla inesattezza della verifica di anomalia) : opera il principio a più riprese affermato dalla giurisprudenza amministrativa (ex aliis Cons. Stato Sez. V, 02-10-2014, n. 4915), per cui il detto argomento critico -prospettato da parte appellata integralmente vittoriosa in primo grado – è pacificamente valutabile dal Collegio

1.2. Esso è anche fondato.

2. Come già evidenziato in sede cautelare, il Collegio non ravvisa motivo per discostarsi da quanto di recente affermato dalla sentenza della Sezione n. 04949/2014.

Ivi (la fattispecie è plasticamente trasponibile alla controversia in esame in quanto trattavasi di “gara” bandita da Società Au. S.p.A. società soggetta a direzione e coordinamento di Au. S.p.A.,ed avente ad oggetto appalto di servizi, inerenti essenzialmente alla pulizia di alcuni tratti dell’autostrada come da elencazione contenuta nel capitolato speciale d’appalto -sfalcio erba, taglio e potatura di piante, diserbo di erbe infestanti, pulizia periodica delle corsie, fossi, cunette, tombini e sifoni, solo a richiesta scavo per formazione, ampliamento, approfondimento o risagomatura dei fossi in terra) è stato osservato quanto di seguito.

Nella richiamata decisione –che il Collegio condivide e fa propria- si è infatti specificato che (si riporta un breve stralcio motivazionale) “la disposizione dell’art. 11 comma 5 lettera c) della legge 23 dicembre 1992, n. 498 -come sostituito dall’art. 29, comma 1-quinques, del d.l. 30 dicembre 2008, n. 207, convertito con modificazioni nella legge 27 febbraio 2009, n. 14-, stabilisce, in modo testuale e inequivoco, che le società concessionarie autostradali sono obbligate (corsivi dell’estensore) a:

“provvedere, nel caso di concessionari che non sono amministrazioni aggiudicatrici, agli affidamenti a terzi di lavori nel rispetto delle disposizioni di cui agli articoli 142, comma 4, e 253, comma 25, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”.

Il richiamato art. 142 comma 4, a sua volta, prevede che:

“I concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici, per gli appalti di lavori affidati a terzi sono tenuti all’osservanza della sezione IV del presente capo. Si applicano, in tale ipotesi, in quanto compatibili, le disposizioni della parte I, parte IV, parte V, nonché le norme della parte II, titolo I e titolo II, in tema di pubblicità dei bandi, termini delle procedure, requisiti generali e qualificazione degli operatori economici, subappalto, progettazione, collaudo, piani di sicurezza, che non siano specificamente derogate dalla sezione IV del presente capo”.

L’art. 253 comma 25 è poi norma transitoria a tenore della quale:

“In relazione alla disciplina recata dalla parte II, titolo III, capo II, i titolari di concessioni già assentite alla data del 30 giugno 2002, ivi comprese quelle rinnovate o prorogate ai sensi della legislazione successiva, sono tenuti ad affidare a terzi una percentuale minima del 60 per cento dei lavori, agendo, esclusivamente per detta quota, a tutti gli effetti come amministrazioni aggiudicatrici”.

Non può revocarsi in dubbio che la novella all’art. 11 comma 5, introdotta dall’art. 29 comma 1 quinquies del d.l. n. 207/2008, convertito nella legge n. 14/2009, abbia inteso circoscrivere per i concessionari autostradali l’applicabilità del d.lgs. n. 163/2006 ai soli appalti di lavori, essendo intervenuta a sostituire quella recata dall’art. 2 comma 85 del d.l. 3 ottobre 2006, n.262, convertito con modificazioni nella legge 24 novembre 2006, n. 286, che invece, sostituendo il testo originario del comma 5 dell’art. 11 (che si riferiva al solo obbligo della certificazione di bilancio per le società concessionarie autostradali, anche non quotate in borsa), alla stessa lettera c) imponeva l’obbligo di “agire a tutti gli effetti come amministrazione aggiudicatrice negli affidamenti di forniture e servizi di importo superiore alla soglia di rilevanza comunitaria nonché di lavori, ancorchè misti con forniture o servizi e in tale veste attuare gli affidamenti nel rispetto del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni”.

E’ chiara e incontestabile l’intentio legis di circoscrivere per le società concessionarie autostradali l’applicazione della normativa di cui al d.lgs. n. 163/2006 ai soli appalti di lavori, e quindi di escluderla per gli appalti di servizi e forniture.”

3.Alla stregua delle superiori considerazioni –alle quali nulla si ritiene da aggiungere- è evidente che l’appello sia infondato e che il ricorso di primo grado dovesse essere disatteso, sotto tale assorbente profilo, essendo del tutto non favorevolmente scrutinabile la asserita violazione delle norme del predetto d.Lgs. n. 163/2006 che regolamentano lo svolgimento della c.d. “verifica di anomalia”in quanto parte appellata non vi era soggetta; restano pertanto assorbite le censure “di merito” sulla supposta anomalia dell’offerta della parte controinteressata, e le speculari considerazioni delle parti appellate volte a dimostrare la non anomalia della detta offerta proposta da Pu. e tese a richiamare il costante orientamento della giurisprudenza secondo il quale (ex aliis Cons. Stato Sez. V, 16-01-2015, n. 89)

“nel caso di ricorso proposto avverso il giudizio di anomalia dell’offerta presentata in una pubblica gara, il Giudice Amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dall’Amministrazione sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell’istruttoria, mentre non può operare autonomamente la verifica della congruità dell’offerta presentata e delle sue singole voci, sovrapponendo così la sua idea tecnica al giudizio -non erroneo né illogico- formulato dall’organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto, giacché così facendo il Giudice invaderebbe una sfera propria della P.A.) .

4. Conclusivamente, l’appello va respinto sotto l’assorbente profilo indicato al capo 2 della presente decisione. Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso..

5. Sussistono le eccezionali circostanze che legittimano la compensazione delle spese del grado, a cagione della particolare complessità del quadro normativo sotteso alla controversia.

 

P.Q.M.

 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese processuali compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 marzo 2015 con l’intervento dei magistrati:

Goffredo Zaccardi – Presidente

Nicola Russo – Consigliere

Fabio Taormina – Consigliere, Estensore

Giulio Veltri – Consigliere

Leonardo Spagnoletti – Consigliere

Depositata in Segreteria il 16 giugno 2015.