Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 11 luglio 2016, n. 3082

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6404 del 2015, proposto dalla signora Cr. Co. , rappresentata e difesa dall’Avvocato Be. Mi., con domicilio eletto presso Ma. La. in Roma, via (…);
contro
Comune di (omissis), in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocato Er. Fu., con domicilio eletto presso Do. Fu. in Roma, viale (…);
nei confronti di
Lu. Io. e Al. Vi. , rappresentati e difesi dagli Avvocati An. Me. e Al. Vi., con domicilio eletto presso Ma. Vi. in Roma, Via (…);
per l’esecuzione
della sentenza del Consiglio di Stato, sezione IV, n. 3264 del 2013;
Visti il ricorso in ottemperanza e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di (omissis), di Lu. Io. , di Ge. Vi. e di Gi. Vi.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2016 il Cons. Giuseppe Castiglia e uditi per le parti gli Avvocati Ma. Fi. (per delega degli Avvocati Me. e Vi.), Al. Ce. (per delega dell’Avvocato Fu.) e Mi.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con sentenza 13 giugno 2013, n. 3264, la Sezione, dopo averli riuniti:
a) ha respinto l’appello proposto dal Comune di (omissis) contro la sentenza del T.A.R. per la Campania, sez. II, 23 giugno 2006, n. 7164, che aveva accolto in parte il ricorso proposto dalla signora Cr. Co. per l’annullamento dell’atto con cui il funzionario comunale competente aveva disposto l’annullamento della revoca del permesso di costruire n. 2 del 13 aprile 2005, rilasciato in favore dei signori Io. e Vi. , proprietari di un suolo e di un fabbricato adiacenti all’area di proprietà della ricorrente, per la ricostruzione di un immobile demolito dal sisma del novembre 1980;
b) ha accolto l’appello proposto dalla signora Cr. Co. contro la sentenza del medesimo T.A.R., sez. VII, 12 aprile 2009, n. 2090, accogliendo per l’effetto il ricorso di primo grado della signora Co. , rivolto avverso il permesso di costruire n. 1 rilasciato dal Comune in data 24 novembre 2008 – in asserita ottemperanza della sentenza n. 7164/2006 – ai signori Io. e Vi. .
2. Con sentenza 11 giugno 2015, n. 2855, la Sezione ha dichiarato inammissibile il ricorso per revocazione esperito dai signori Io. e Vi. , con l’adesione del Comune, contro la sentenza n. 3264/2013.
3. Lamentando la mancata esecuzione della decisione n. 3264/2013, perché nelle more sarebbero state integralmente realizzate le costruzioni assentite dai titoli dichiarati nulli, la signora Co. ha proposto un nuovo ricorso – spedito per la notifica in data 9 luglio 2015 – con il quale chiede che questo Consiglio di Stato:
a) ordini l’ottemperanza della sentenza in questione, prescrivendo le relative modalità anche mediante la determinazione del contenuto del provvedimento amministrativo, disponendo l’emanazione dei provvedimenti dovuti in luogo dell’Amministrazione e l’esecuzione della demolizione mediante commissario;
b) dichiari nulli tutti atti emessi dal Comune in diretta o indiretta violazione o elusione del giudicato;
c) determini le modalità esecutive della demolizione dei manufatti illegittimamente realizzati in dipendenza diretta o derivata dei titoli dichiarati nulli;
d) nomini un commissario ad acta per conseguire l’integrale esecuzione del giudicato;
e) condanni le parti resistenti al pagamento delle penalità di mora.
4. Il Comune, costituitosi in giudizio per resistere al ricorso, nell’informare di avere provveduto all’annullamento del permesso di costruire e di avere ingiunto la demolizione delle opere oggetto del titolo, con ripristino entro novanta giorni dello stato dei luoghi (con ordinanza n. 1 del 22 luglio 2015), chiede il rigetto del ricorso o la dichiarazione dell’avvenuta cessazione della materia del contendere, con compensazione delle spese.
5. Si sono costituiti in giudizio in resistenza anche i signori Lu. Io. , Gi. e Ge. Vi. , i quali sostengono che il ricorso in ottemperanza sarebbe:
a) inammissibile in questa sede perché, alla luce del contenuto della sentenza n. 3264/2013, esso apparterrebbe invece alla competenza del T.A.R. per la Campania, presso il quale sarebbe incardinato il giudizio proposto ex art. 112 c.p.a. contro l’ordinanza comunale di demolizione n. 1 del 2015;
b) ancora inammissibile, in quanto la sentenza ottemperanda avrebbe annullato il permesso di costruire senza pronunziarsi sull’abbattimento dell’immobile;
c) infondato nel merito, perché l’intervento sarebbe ormai conforme alla normativa urbanistica d riferimento, cioè il P.R.G. del 2004 e il piano di recupero ex lege n. 219 del 1981, dichiarati entrambi conformi al P.U.T., il che imporrebbe un riesame della vicenda ai sensi dell’art. 38 del d.P.R. n. 380 del 2001.
6. In data 20 giugno 2016, i signori Io. e Vi. hanno depositato documenti.
7. Alla camera di consiglio del 23 giugno 2016, il ricorso è stato chiamato e trattenuto in decisione.
8. In via preliminare, il Collegio:
a) osserva che la ricostruzione in fatto, sopra riportata e ripetitiva di quella che emerge dalle decisioni sopra citate, non è stata contestata dalle parti costituite. Di conseguenza, vigendo la preclusione posta dall’art. 64, comma 2, c.p.a., devono darsi per assodati i fatti oggetto di giudizio;
b) dichiara inammissibili i documenti prodotti dai controinteressati il 20 giugno perché – anche in disparte la loro novità, da valutarsi in rapporto all’art. 104, comma 2, c.p.a. – tardivi in relazione al termine risultante dal combinato disposto degli artt. 73, comma 1, e 87, comma 3, c.p.a.
9. L’eccezione di inammissibilità del ricorso in ottemperanza è fondata.
10. Come prima si è detto, la sentenza della Sezione n. 3264/2013, di cui ora si chiede l’esecuzione, ha avuto duplice contenuto, riunendo due separati appelli contro due distinte decisioni del T.A.R. per la Campania e pronunziando su di essi.
11. A una corretta lettura della sentenza ottemperanda, appare evidente che il capo di questa che ha rigettato l’appello del Comune contro la decisione n. 7164/2006, confermandola, ha sancito definitivamente l’illegittimità del permesso di costruire n. 2 del 2005, impugnato con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado.
12. Il capo successivo della medesima sentenza ha accolto l’appello della signora Co. contro la decisione n. 2090/2009, risolvendo in tal senso la controversia relativa al nuovo permesso di costruire, ritenuto dall’appellante rilasciato in “elusione del giudicato” (v. pag. 19 della sentenza n. 3264/2013).
13. Può discutersi se effettivamente si fosse formato un giudicato sulla questione controversa, posto che sembra piuttosto che tale effetto si sia prodotto solo, appunto, con la sentenza n. 3264/2013, là dove questa ha respinto il gravame del Comune. Ma non c’è dubbio che, in parte qua, si versasse già nella fase dell’esecuzione di una decisione di primo grado, se non definitiva, senz’altro dotata di efficacia esecutiva in quanto non sospesa.
14. Per stabilire il giudice competente a pronunziarsi sul presente ricorso in ottemperanza, dunque, occorre avere riguardo al contenuto decisorio del primo capo della precedente sentenza della Sezione, dal che discende – a norma dell’art. 113, comma 1, c.p.a. – la competenza del T.A.R. per la Campania, che ha adottato la pronuncia di prime cure confermata poi in appello.
15. Conclusione, questa, anche coerente con quanto la Sezione ha avuto modo di sottolineare in diversa circostanza, e cioè che, in tema di ricorso per l’ottemperanza, con l’art. 113 comma 1, c.p.a., il legislatore ha fissato un principio di preferenza per il giudice amministrativo di primo grado, che provvede sia per le decisioni da lui direttamente adottate, sia per i provvedimenti confermati in appello con lo stesso contenuto dispositivo e conformativo, con la conseguenza che la competenza in materia del Consiglio di Stato è del tutto residuale (cfr. sez. IV, 18 aprile 2013, n. 2183).
16. Dalle considerazioni che precedono, discende che il ricorso in ottemperanza è inammissibile, dovendosi dichiarare competente – per le ragioni sopra esposte – il T.A.R. per la Campania.
17. Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante: fra le tante, per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260, e, per quelle più recenti, Cass. civ., sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a condurre a una conclusione di segno diverso.
18. Considerata la peculiarità della vicenda, sotto il profilo dell’individuazione del giudice competente, le spese del presente giudizio possono essere compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso in ottemperanza, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile e indica come giudice competente il T.A.R. per la Campania.
Compensa fra le parti le spese del presente giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:
Filippo Patroni Griffi – Presidente
Nicola Russo – Consigliere
Raffaele Greco – Consigliere
Fabio Taormina – Consigliere
Giuseppe Castiglia – Consigliere, Estensore
Depositata in Segreteria il 11 luglio 2016.