Consiglio di Stato, sezione III, sentenza dell'8 novembre 2016, n. 4650

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3500 del 2016, proposto da:
O.I. s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Maria Alessandra Sandulli C.F. (…), con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 349;
contro
Azienda Sanitaria Locale di Pescara, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Tommaso Marchese C.F. (…), con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;
nei confronti di
J. & J.M. S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Arturo Satta C.F. (…), Anna Romano C.F. (…), Mario Zoppellari C.F. (…), con domicilio eletto presso Filippo Satta in Roma, Foro Traiano, n. 1/A;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. ABRUZZO – SEZ. STACCATA DI PESCARA: SEZIONE I n. 00105/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio per la fornitura di dispositivi monouso con tecnologia a ultrasuoni occorrenti nelle sale operatorie dei presidi ospedalieri.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale di Pescara e della J. & J.M. S.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2016 il Cons. Carlo Deodato e uditi per le parti gli avvocati Maria Alessandra Sandulli, Tommaso Marchese, Filippo Arturo Satta e Mario Zoppellari;
Svolgimento del processo

Con la sentenza impugnata il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara, annullava, in accoglimento del ricorso della J. & J. S.p.A. (d’ora innanzi J & J), l’aggiudicazione alla controinteressata O.I. s.r.l. (d’ora innanzi O.), della quale dichiarava irricevibile il ricorso incidentale, del lotto n.1 dell’appalto avente ad oggetto la fornitura di dispositivi monouso con tecnologie a ultrasuoni occorrenti nelle sale operatorie dei presidi ospedalieri di Pescara, Penne e Popoli, sulla base del decisivo rilievo della doverosità dell’esclusione dalla gara della società affidataria, per il riscontrato difetto, nel prodotto da essa offerto (denominato Thunderbeat), della indefettibile caratteristica tecnica del funzionamento solo con gli ultrasuoni.
Avverso la predetta decisione proponeva appello la O., contestando la correttezza della statuizione gravata e domandandone la riforma.
Resisteva la J & J, riproponendo le censure rimaste assorbite dal giudizio di illegittimità pronunciato dal TAR, rilevando l’infondatezza dell’appello e chiedendone la reiezione, con conseguente conferma della sentenza impugnata (in ipotesi con diversa motivazione).
Si costituiva in giudizio anche la stazione appaltante, Azienda Sanitaria Locale di Pescara (d’ora innanzi Azienda), difendendo la legittimità del proprio operato, criticando la correttezza della decisione impugnata e concludendo, in conformità alle richieste della società appellante, per la sua riforma.
Con ordinanza in data 16 giugno 2016, poi rettificata (quanto alla nomina del verificatore) con ordinanza in data 7 luglio 2016, veniva sospesa l’esecutività della decisione appellata e disposta una verificazione ai sensi dell’art. 66 c.p.a. “avente ad oggetto la descrizione delle modalità di funzionamento del dispositivo della O. e, in particolare, della sua operatività con la tecnologia ad ultrasuoni per tutte le funzioni operative richieste dal disciplinare di gara”.
Acquisita la relazione finale del Prof. E.F., delegato dal Rettore dell’Università La Sapienza, il ricorso veniva trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 20 ottobre 2016.
Motivi della decisione

1.- E’ controversa la legittimità dell’aggiudicazione alla O. del lotto n.1 della procedura indetta dall’Azienda per l’affidamento dell’appalto avente ad oggetto la fornitura di dispositivi monouso con tecnologie a ultrasuoni occorrenti nelle sale operatorie dei presidi ospedalieri di Pescara, Penne e Popoli, sotto il peculiare profilo della conformità del prodotto offerto dalla società aggiudicataria alle caratteristiche tecniche prescritte dalla lex specialis.
Il Tribunale di prima istanza ha, infatti, giudicato illegittima l’aggiudicazione sulla base del decisivo rilievo della doverosità dell’esclusione della O., per l’accertata mancanza, nel dispositivo da essa offerto, del requisito, che, ad avviso dei primi giudici, era prescritto come indefettibile dal disciplinare di gara, del suo funzionamento solo con gli ultrasuoni in tutte e tre le fasi del suo utilizzo (emostasi, taglio e dissezione).
La società appellante, con l’adesione dell’Azienda, contesta la correttezza di tale giudizio, nella misura in cui si fonda sull’errata interpretazione della lex specialis come prescrittiva della fornitura di un dispositivo capace di funzionare “solo” (e non “anche”) con l’alimentazione ad ultrasuoni ed insistendo, quindi, nel sostenere la sussistenza nel proprio prodotto (in quanto idoneo a funzionare, in tutte le fasi, sia con l’alimentazione ad ultrasuoni, sia con quella a radiofrequenza) delle caratteristiche tecniche effettivamente imposte dal disciplinare, mentre la società appellata ribadisce l’esistenza del vizio riscontrato dai giudici di primi grado, in considerazione dell’incapacità del device offerto da O. di operare, in tutte le fasi, con la modalità degli ultrasuoni.
2.- L’appello è fondato, alla stregua delle considerazioni di seguito esposte, e va accolto.
3.- Premesso che il Collegio, reputando necessario l’accertamento tecnico delle caratteristiche e delle modalità di funzionamento del dispositivo offerto dall’aggiudicataria, ha disposto apposta verificazione, ai sensi dell’art.66 c.p.a., e che, quindi, la disamina della conformità del predetto prodotto alla lex specialis dev’essere condotta sulla base delle risultanze dell’anzidetto adempimento istruttorio, occorre, nondimeno, principiare l’esame dell’appello dalla preliminare esegesi dell’esatta portata precettiva della clausola del disciplinare di gara della cui osservanza, in definitiva, si discute.
Appare, invero, logicamente antecedente, rispetto alla verifica delle caratteristiche tecniche del prodotto offerto dall’aggiudicataria, l’esatta identificazione del contenuto e del perimetro operativo della regola di gara, asseritamente violata, alla cui stregua dev’essere giudicata la legittimità dell’affidamento controverso.
3.1- Deve premettersi, in fatto, che il disciplinare di gara indicava come oggetto della fornitura “dispositivi monouso con tecnologia ad ultrasuoni” e che il capitolato specificava che si trattava di un “sistema chirurgico basato sulla vibrazione di uno strumento, a frequenza ultrasonica, per l’emostasi, il taglio e la dissezione…”.
Orbene, già l’esame del tenore letterale della prescrizione impedisce di leggerla come impositiva della fornitura di un prodotto che funzioni esclusivamente con un’alimentazione ad ultrasuoni ed impone, al contrario, di giudicare compatibile con essa l’offerta di uno strumento che opera sulla base di una frequenza ultrasonica, ancorchè combinata con la radiofrequenza (come il Thunderbeat).
L’assenza nel testo della clausola di qualsivoglia riferimento lessicale univocamente indicativo del carattere esclusivo della tecnologia ad ultrasuoni, quale fonte di energia del dispositivo, preclude, in particolare, ogni opzione ermeneutica che, nel silenzio della stazione appaltante, la legga come prescrittiva della fornitura di un prodotto che funzioni solo con gli ultrasuoni.
Tale interpretazione, assunta dai primi giudici a sostegno del gravato giudizio di illegittimità, dev’essere, in altri termini, rifiutata perché confliggente con il noto canone ermeneutico ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit, che impedisce all’interprete di ricavare un precetto dall’analisi di una disposizione che non lo contiene espressamente e che, invece, se lo avesse voluto, avrebbe dovuto esplicitarlo.
Ne consegue che la formulazione letterale sopra riportata impone di leggere ed applicare la lex specialis nel senso di imporre la fornitura di un dispositivo che funzioni, per tutte le fasi del suo utilizzo, con l’alimentazione ad ultrasuoni, ma non in via esclusiva (potendo cioè alimentarsi contestualmente anche con diverse e concorrenti fonti di energia).
Soccorre, in ogni caso, il criterio ermeneutico relativo al principio del favor partecipationis (cfr. ex multis Cons. St., sez. IV, 14 marzo 2016, n.1015), che, quand’anche si reputasse dubbia la clausola in esame (anche se, come si è visto, non lo è), impone di preferire l’esegesi che, senza alterare il principio della par condicio, assicura la realizzazione dell’interesse pubblico alla più ampia partecipazione di concorrenti alla gara e, quindi, nella fattispecie, quella che consente l’accesso alla procedura anche di offerte di prodotti che non operano con l’alimentazione esclusiva ad ultrasuoni (purchè, ovviamente, funzionino sempre anche con tale tecnologia).
3.2- Così decifrata la latitudine precettiva della prescrizione del cui rispetto si discute, occorre procedere allo scrutinio della questione del suo rispetto da parte della O. e, in particolare, della sussistenza, nel Thunderbeat, delle caratteristiche tecniche effettivamente prescritte (si ripete: funzionalità, in tutte le fasi, della frequenza ultrasonica, anche se non in via esclusiva).
Risulta, al riguardo, risolutiva la relazione tecnica consegnata dal verificatore, della cui attendibilità (pure cointestata dalla J & J) non è, peraltro, lecito dubitare, posto che, per un verso, le competenze scientifiche e professionali del Prof. F. (all’uopo designato dal Rettore della Sapienza) appaiono del tutto adeguate (come si riceva dalla stessa lettura della relazione) e, per un altro, il contraddittorio risulta essere stato garantito nella misura più satisfattiva (avendo partecipato alle operazioni del verificatore sia il tecnico sia gli avvocati incaricati da J & J).
Nella relazione conclusiva consegnata dal verificatore la questione tecnica dibattuta tra le parti è stata risolta nel senso che il Thunderbeat opera il taglio, la dissezione e il coagulo con l’utilizzo combinato delle due fonti energetiche (ultrasuoni e radiofrequenza).
Il Prof. F. ha, altresì, precisato che il Thunderbeat non funziona con la sola alimentazione ad ultrasuoni (ma si è già rilevato che, ai fini dell’ammissione dello strumento alla gara, tale dato risulta del tutto ininfluente) e che “per il solo coagulo dei tessuti è più opportuno utilizzate il tasto sigillo”, che funziona solo con la radiofrequenza (mentre con il tasto “sigillo e taglio” il dispositivo si alimenta con entrambe le fonti di energia).
Alla stregua delle riferite conclusioni, che il Collegio reputa di assumere a fondamento della presente decisione (in considerazione del rigore scientifico e della correttezza dell’indagine sulla cui base sono state raggiunte), si deve, quindi, riconoscere che il prodotto offerto da O. risulta del tutto conforme alle prescrizioni di gara, nella misura in cui funziona, per tutte e tre le fasi della sua operatività, con la frequenza ultrasonica (seppur in aggiunta alla radiofrequenza), proprio come richiesto dalla clausola del disciplinare (per come sopra interpretata).
3.3- Né vale, di contro, obiettare che nella modalità “sigillo” il dispositivo opera solo con la radiofrequenza e che tale modalità è stata indicata dal verificatore come più opportuna.
La circostanza, infatti, che il Thunderbeat possa (e non debba) essere usato anche con un’alimentazione esclusiva ad alta frequenza bipolare (radiofrequenza) non vale in alcun modo a privarlo dei già riscontrati caratteri di conformità tecnica alle esigenze cristallizzate nella lex specialis, nella misura in cui la modalità di uso con la sola radiofrequenza si rivela meramente alternativa a quella che utilizza entrambe le fonti di alimentazione (e che si conferma, quindi, del tutto idonea, di per sé, a rispettare la prescrizione di riferimento).
Del tutto irrilevante si rivela, poi, l’ultroneo apprezzamento del verificatore circa la maggiore opportunità dell’utilizzo del tasto “sigillo” per il coagulo, trattandosi di una valutazione che esula dall’oggetto dell’indagine e che, in ogni caso, non vale ad escludere la piena funzionalità del dispositivo anche con la frequenza ultrasonica per tutte le fasi del suo utilizzo.
3.4- Alle considerazioni che precedono consegue l’accoglimento del primo motivo di appello e la declaratoria dell’improcedibilità del secondo motivo (inteso a contestare la dichiarazione della irricevibilità del ricorso incidentale proposto nel giudizio di primo grado), in quanto chiaramente proposto in via logicamente subordinata rispetto alla prima censura.
4.- L’accoglimento dell’appello di O. impone di esaminare il motivo rimasto assorbito nella decisione di primo grado e ritualmente riproposto in appello dal J & J ai sensi dell’art.101, comma 2, c.p.a.
4.1- Con la censura riproposta J & J contesta, con diverse prospettazioni difensive, la correttezza dei punteggi assegnati dalla Commissione per la componente tecnica dell’offerta.
4.2- Con un primo ordine di argomentazioni si ribadisce il vizio di difetto di istruttoria, asseritamente integrato dall’omissione della prova pratica sul funzionamento dei dispositivi offerti.
L’assunto è infondato e va disatteso, sulla base dell’assorbente rilievo che nella stessa disciplina di gara è stato espressamente stabilito che “i punteggi saranno attribuiti sulla base degli elaborati tecnici presentati” (art. 10 del disciplinare di gara), con chiara, ancorchè implicita, esclusione della necessità, ai fini dell’apprezzamento della qualità dei dispositivi offerti, dell’esecuzione di una sperimentazione pratica del loro funzionamento.
Ne consegue che il modus procedendi seguito dalla stazione appaltante è stato del tutto conforme alla regolamentazione della procedura e, quindi, immune dal vizio denunciato da J & J.
4.3- Anche la doglianza relativa all’asserito difetto di motivazione dev’essere disattesa.
In ossequio all’univoco insegnamento giurisprudenziale, dal quale non si ravvisano ragioni per discostarsi, secondo cui “nelle gare pubbliche, e relativamente a quanto attiene alla valutazione delle offerte, il punteggio numerico espresso sui singoli oggetti di valutazione opera alla stregua di una sufficiente motivazione quando l’apparato delle voci e sottovoci fornito dalla disciplina della procedura, con i relativi punteggi, è sufficientemente chiaro, analitico e articolato, sì da delimitare adeguatamente il giudizio della Commissione nell’ambito di un minimo e di un massimo, e da rendere con ciò comprensibile l’iter logico seguito in concreto nel valutare i singoli progetti in applicazione di puntuali criteri predeterminati, permettendo così di controllarne la logicità e la congruità, con la conseguenza che solo in difetto di questa condizione si rende necessaria una motivazione dei punteggi numerici (cfr. ex multis Cons. St., sez. V, 20 settembre 2016, n. 3911), deve riconoscersi, nella fattispecie in esame, la sufficienza del punteggio numerico, in ragione del carattere dettagliato dei criteri e dei sub-criteri predeterminati nella lex specialis (ricavabile ictu oculi dalla loro piana lettura), in combinato disposto con la coordinata griglia di valutazione e con il giudizio lessicale sintetico espresso dalla Commissione per ogni voce dell’offerta tecnica.
4.4- Quanto, da ultimo, alla correttezza dei punteggi censurati, è sufficiente osservare che i giudizi contestati si rivelano del tutto coerenti, attendibili, plausibili e, soprattutto, privi di profili di manifesta irragionevolezza o di palese erroneità e che, a fronte dei caratteri appena segnalati, le valutazioni espresse dalla Commissione di gara devono, comunque, intendersi estranee all’ambito oggettivo del sindacato di legittimità delle relative determinazioni, che, com’è noto, non può estendersi fino a scrutinare il merito dei pertinenti giudizi tecnici, se non nelle limitate ipotesi, nella specie non riscontrabili, in cui gli stessi risultino assunti sulla base di una fallace rappresentazione della realtà fattuale o in esito ad una delibazione del tutto illogica o arbitraria della qualità dell’offerta tecnica (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 18 gennaio 2016, n.120), che, nella specie, non risultano neanche dedotte (se non per mezzo di espressioni inammissibilmente generiche) dalla società odierna appellata.
5.- Risultano, quindi, dimostrate la sussistenza, nel prodotto offerto dalla O., delle caratteristiche tecniche essenziali, la correttezza della sua ammissione alla gara e, in definitiva, la legittimità dell’aggiudicazione ad essa dell’appalto in discussione.
6.- Alle considerazioni che precedono conseguono, pertanto, l’accoglimento dell’appello e, in riforma della decisione appellata, il rigetto del ricorso di primo grado.
7.- La complessità tecnica della questione principalmente controversa giustifica la compensazione tra tutte le parti delle spese di entrambi i gradi di giudizio.
8.- Il compenso dovuto al verificatore viene liquidato in complessivi Euro 4.000,00 e viene posto definitivamente a carico, per la metà ciascuna, delle due società costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della decisione appellata, respinge il ricorso di primo grado e compensa tra tutte le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio. Liquida al verificatore il compenso complessivo di Euro 4.000,00 che pone definitivamente a carico, in parti uguali, delle due società costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Lanfranco Balucani, Presidente
Carlo Deodato, Consigliere, Estensore
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere
Pierfrancesco Ungari, Consigliere
Stefania Santoleri, Consiglier