Consiglio di Stato
sezione III
sentenza 4 febbraio 2016, n. 442
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7106 del 2015, proposto da:
ESTAR – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, in persona del Direttore Generale pro tempore;
contro
Du. Se. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore;
nei confronti di
Al. Soc. Cons. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’a.t.i. costituita con Ci. Fo. s.r.l.;
Azienda Ospedaliero Universitaria di (omissis), appellata non costituita;
AUSL n. 12 di Viareggio, appellata non costituita;
e con l’intervento di
ad adiuvandum:
Ai. Li. Sa. Se. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Filippo Brunetti e dall’Avv. Francesco Scanzano, con domicilio eletto presso lo studio legale degli stessi, Chiomenti Studio Legale, in Roma, via XXIV Maggio, n. 43;
per la riforma
della sentenza del T.a.r. per la Toscana – Sezione I – n. 725 del 25 marzo 2015.
visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio di Du. Se. s.r.l. e di Al. Soc. Cons. a r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’a.t.i. costituita con CI. Fo. s.r.l.;
visto l’atto di intervento ad adiuvandum di Ai. Li. Sa. Se. s.p.a.;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 gennaio 2016 il Cons. Massimiliano Noccelli e uditi per le parti l’Avv. Domenico Iaria, l’Avv. Orsola Cortesini, l’Avv. Filippo Brunetti e l’Avv. Eugenio Dalli Cardillo;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con determinazione n. 457 del 2.5.2013 l’Ente per i Servizi Tecnico-Amministrativi di Area Vasta Nord-Ovest (di qui in avanti, per brevità, Estav Nord-Ovest) della Toscana ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di ristorazione per l’Azienda USL 5 di Pisa, l’Azienda Ospedaliero Universitaria Pi., l’Au. Vi. di (omissis) e il Centro Direzionale e il Magazzino Farmaceutico Estav Nord-Ovest, da aggiudicarsi con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
1.1. Il capitolato speciale prevedeva, all’art. 4, la c.d. clausola di estensione e, cioè, la facoltà, per Estav Nord-Ovest, di estendere le condizioni contrattuali della gara anche ad altre aziende sanitarie dell’Area Vasta e a tutti gli enti del servizio sanitario che ne facessero richiesta, nel limite di un massimo del 100% dell’importo aggiudicato.
1.2. Alla gara hanno preso parte tre concorrenti e, cioè, l’a.t.i. Al. Soc. Cons. a r.l. con CI. Fo. Soc. Coop. a r.l., classificatosi primo, il r.t.i. Se. Ri. s.p.a. con Ge. El. s.p.a., classificatosi secondo, e infine Du. Se. s.r.l., odierna appellata, terza e ultima graduata.
1.3. L’aggiudicazione della gara in favore dell’a.t.i. prima classificata, deve qui ricordarsi solo incidentalmente, è stata impugnata da Du. Se. s.r.l., ma il ricorso è stato respinto dal T.A.R. Toscana con la sentenza n. 140 del 29.1.2015, confermata da questa stessa Sezione, che ha rigettato l’appello della stessa Du. Se. s.r.l., con la sentenza n. 3750 del 29.7.2015.
1.4. Nelle more di tale giudizio, dopo la reiezione dell’istanza cautelare proposta da Du. Se. s.r.l. da parte del T.A.R. e confermata da questo Consiglio in sede di appello cautelare, il contratto d’appalto tra Estav Nord-Ovest e l’at.i. aggiudicataria veniva stipulato il 10.9.2014.
1.5. Successivamente alla stipula del contratto di appalto Estav Nord-Ovest ha ricevuto dall’Azienda USL n. 12 di Viareggio e dall’Azienda Ospedaliero Universitaria di (omissis), la prima avente contratto di ristorazione ormai prossimo a scadere e la seconda gestendo in proprio, fino a quel momento, il servizio di ristorazione, una richiesta di estensione delle condizioni contrattuali di cui alla determina di aggiudicazione n. 445/2014.
1.6. L’Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale (di qui in avanti, per brevità, Estar), subentrato frattanto nei rapporti giuridici attivi e passivi del soppresso Estav Nord-Ovest a norma della L.R. 26/2014, sul presupposto che sia l’art. 14 del regolamento dell’attività contrattuale dell’Estav Nord-Ovest sia l’art. 4 del capitolato speciale d’appalto consentissero l’estensione contrattuale richiesta, non superando, peraltro, l’importo dell’estensione il limite del 100% dell’importo contrattuale fissato tanto nel citato regolamento quanto nel capitolato speciale, ha acconsentito all’estensione del contratto di ristorazione delle due Aziende richiedenti.
1.7. Con deliberazione del Direttore Generale n. 8 del 13.1.2015, quindi, ha avviato il procedimento di estensione, disponendo di richiedere la disponibilità dell’estensione all’a.t.i. Al. Soc. Cons. a r.l.-CI. Fo. e, con successiva determina dirigenziale n. 8 del 19.1.2015, ha esteso il contratto alle suddette Aziende per l’importo di € 8.625.000,00, oltre IVA, per quanto riguarda l’Azienda USL n. 12 di Viareggio, e per l’importo di € 22.000,00, per quanto riguarda l’Azienda Ospedaliero Universitaria di (omissis).
2. La deliberazione del Direttore Generale n. 8 del 13.1.2015 è stata impugnata avanti al T.A.R. Toscana da Du. Se. s.p.a., che ne ha dedotto la illegittimità per cinque distinti motivi, chiedendone, previa sospensione, l’annullamento, con conseguente dichiarazione di inefficacia dei contratti eventualmente stipulati dall’Amministrazione con l’a.t.i. Al./CI. Fo..
2.1. Nel primo grado di giudizio si sono costituiti, per resistere al ricorso, l’Amministrazione intimata, Al. Soc. Cons. a r.l., AUSL n. 12 di Viareggio e l’Azienda Ospedaliero Universitaria di (omissis).
2.2. Successivamente al deposito di documenti da parte dell’Amministrazione, poi, la ricorrente ha impugnato anche la citata determina dirigenziale n. 8 del 19.1.2015 con motivi aggiunti, replicativi delle censure già sollevate dalla medesima società con il ricorso originario.
2.2. Con ordinanza n. 98 del 12.2.2015 il T.A.R. toscano ha preso atto della rinuncia, da parte della ricorrente, alla domanda incidentale di sospensione.
2.3. All’esito del giudizio, con la sentenza n. 725 del 7.5.2015, il T.A.R. Toscana, disattese le eccezioni preliminari sollevate dalle Amministrazioni resistenti e da Al. Soc. Cons. a r.l., ha accolto nel merito il ricorso di Du. Se. s.r.l., ritenendo il provvedimento impugnato privo di un idoneo fondamento normativo e, anzi, in contrasto con la disciplina di settore, e ha conseguentemente annullato gli atti impugnati.
3. Avverso tale sentenza ha proposto appello Estav, deducendo, con un unico articolato motivo, la violazione e/o la falsa applicazione dell’art. 57, comma 5, lett. b), dell’art. 59 e dell’art. 3, comma 13, del d.lgs. 163/2006 nonché dell’art. 1, comma 449, della l. 296/2006 e dei principî di trasparenza, concorrenzialità e non discriminazione, e ne ha chiesto quindi, previa sospensione, la riforma.
3.1. Avverso la stessa sentenza ha proposto altresì appello incidentale Al. Soc. Cons. a r.l., proponendo tre distinti motivi di censura, e ne ha chiesto, previa sospensione, la riforma, con conseguente reiezione del ricorso (corredato da motivi aggiunti), proposto a suo tempo da Du. Se. s.r.l.
3.2. Si è costituita con apposita memoria difensiva Du. Se. s.r.l., per resistere ai due gravami, principale e incidentale, e ha altresì riproposto, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., le censure, articolate nel ricorso principale e in quello per motivi aggiunti, non esaminate dal primo giudice.
3.3. Con atto depositato il 26.11.2015 è intervenuta nel presente grado di giudizio ad adiuvandum, rispetto all’appello principale proposto dall’Amministrazione e all’appello incidentale proposto da Al. Soc. Cons. a. r.l., anche Ai. Li. Sa. Se. s.p.a., sostenendo di avere interesse alla riforma della sentenza n. 725/2015 del T.A.R. Toscana, poiché la sentenza n. 889/2015 dello stesso T.A.R. – recante l’annullamento dell’estensione di altro contratto stipulato tra Estav Centro e la stessa interveniente per la fornitura di gas medicinali e servizi annessi, sentenza oggetto di distinta e parallela impugnativa da parte della stessa Ai. Li. Sa. Se. s.p.a. – si fonderebbe per relationem proprio su motivazioni analoghe a quelle poste a sostegno della sentenza qui impugnata, tanto da essere stata espressamente richiamata nella menzionata sentenza n. 889/2015.
3.4. Nella camera di consiglio del 10.9.2015, fissata per l’esame dell’istanza incidentale di sospensione proposta dall’appellante principale e da quella incidentale, il Collegio ha rinviato la causa, per il sollecito esame del merito, alla pubblica udienza del 21.1.2016.
3.5. In tale udienza il Collegio, uditi i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.
4. In ordine logico è prioritario esaminare l’eccezione, sollevata da Du. Se. s.r.l., di inammissibilità dell’intervento ad adiuvandum spiegato da Ai. Li. Sa. Se. s.p.a. nel presente grado di giudizio.
4.1. Du. Se. s.r.l. sostiene che:
a) l’interveniente si è affermato meramente titolare di una posizione giuridica analoga a quella oggetto di giudizio, ma priva di connessioni giuridiche con quella, non essendo Ai. Li. Sa. Se. s.p.a. titolare di alcun rapporto giuridico connesso con quello oggetto del presente giudizio né di alcuna situazione giuridica dipendente dai provvedimenti di Estar annullati dal T.A.R. Toscana con la sentenza n. 725/2015;
b) l’unico interesse che muove Ai. Li. Sa. Se. s.p.a., come essa avrebbe riconosciuto nel proprio atto di intervento, sarebbe quello volto all’affermazione di un principio giuridico in ipotesi utile, nel giudizio che la vede quale parte appellante, per l’analogia del relativo caso, ma ciò, non sarebbe sufficiente a rendere ammissibile l’intervento.
4.2. L’eccezione è infondata e va respinta.
4.3. L’Adunanza plenaria di questo Consiglio, nelle sentenze n. 1 e n. 9 del 2015, ha di recente ribadito che la valutazione della legittimazione dell’intervento nel giudizio di appello và compiuta avendo riguardo alla posizione che avrebbe assunto la parte rispetto alla lite in primo grado.
4.4. Conseguentemente, rispetto all’appello proposto dall’Amministrazione ha la stessa funzione e incontra gli stessi limiti dell’intervento ad opponendum, nel primo grado di giudizio, rispetto al ricorso proposto contro il provvedimento dell’Amministrazione.
4.5. È principio ormai consolidato nella giurisprudenza di questo Consiglio e proprio riaffermato nelle due pronunce citate dell’Adunanza quello secondo cui, per tale tipo di intervento, spiegato in primo grado ad opponendum rispetto al ricorrente e, dunque, a sostegno delle ragioni rappresentate dall’Amministrazione, è sufficiente la titolarità di un semplice interesse di fatto, a differenza dell’intervento ad adiuvandum, in primo grado, rispetto alla posizione del ricorrente, intervento che richiede, invece, la titolarità di una posizione giuridica dipendente da quella dedotta dal ricorrente in giudizio e ad essa accessoria (Cons. St., Ad. plen., n. del 2015 cit.).
4.6. Non si può negare che il suddetto “interesse di fatto” sussista, nel caso di specie, perché Ai. Li. Sa. Se. s.p.a. ha un indubbio interesse, per quanto di mero fatto, alla definizione, in senso favorevole all’Amministrazione, del presente giudizio: la sentenza n. 889/2015, avversa all’odierna interveniente, fonda infatti la propria ratio decidendi proprio sul precedente della sentenza n. 725/2015, in questa sede impugnata dall’Amministrazione.
4.7. Ne discende, dunque, la piena ammissibilità dell’intervento qui spiegato da Ai. Li. Sa. Se. s.p.a.
5. Ancora in via preliminare il Collegio rileva che:
a) essendo infondato nel merito l’originario ricorso di primo grado (come meglio si dirà in prosieguo), può esimersi dall’esaminare i primi due motivi dell’appello incidentale della società Al. (pagine 4 – 11 del ricorso), che ripropongono le eccezioni di inammissibilità e irricevibilità disattese dall’impugnata sentenza in applicazione del principio della “c.d. ragione più liquida” (cfr. sul punto Ad. plen., n. 5 del 2015);
b) nessuna incidenza può avere, sul presente giudizio – in punto di improcedibilità dell’originario ricorso di primo grado ovvero di eventuale acquiescenza parziale da parte dell’Amministrazione all’impugnata sentenza – la scelta, da parte di Estar, di bandire, nelle more del presente giudizio, una nuova gara per il servizio di ristorazione ospedaliera presso l’Azienda Ospedaliero-Universitaria di (omissis); tale decisione, manifestatasi nella deliberazione del Direttore Generale n. 319 del 18.8.2015, prescinde dall’esito di questo giudizio, di cui la deliberazione e gli atti di gara nemmeno fanno cenno, e si giustifica per la riconsiderazione dell’interesse pubblico sotteso all’indizione di una nuova gara, da parte dell’Amministrazione, che ha ritenuto di indirla non già in esecuzione della sentenza qui impugnata o nella convinzione autonomamente, ancorché implicitamente, maturata che il servizio di ristorazione potesse essere conseguito solo mediante l’indizione di apposita e distinta gara, ma perché ha previsto non solo il servizio di ristorazione, ma anche la realizzazione di lavori di ristrutturazione e riqualificazione dei locali e degli impianti, secondo le specifiche esigenze dell’Azienda di (omissis), prima non evidenziatesi allorché quest’ultima richiese l’estensione del contratto qui controversa; la deliberazione appena citata, nell’indire la gara, dà espressamente atto, al punto c) della propria parte motiva, che essa «non si sovrappone ad analoghe iniziative della Co. SpA o di altri soggetti aggregatori che, in base ai parametri tecnico economici del servizio o fornitura evidenziati in sede istruttoria tecnica, potrebbero efficacemente rispondere alle esigenze perseguite con la presente indizione»; negli atti successivamente adottati dell’Amministrazione, quindi, non si ravvisa alcun comportamento di acquiescenza incompatibile, almeno parzialmente (per quanto attiene, cioè, all’Azienda Ospedaliero-Universitaria di (omissis)), con l’interesse ad impugnare la sentenza che invece, erroneamente per quanto si è detto, ha riconosciuto il suo obbligo ad indire la gara, senza potersi legittimamente avvalere dell’estensione.
6. Ciò premesso in limine litis, gli appelli, principale e incidentale, sono nel merito fondati e vanno accolti.
6.1. È controversa nel presente giudizio la legittimità della clausola di estensione, di cui all’art. 4 del capitolato speciale, nella parte in cui prevede che «questo Estav Nord Ovest si riserva la facoltà di estendere le condizioni contrattuali della presente gara, qualora ne ravvisi la necessità, anche alle Aziende dell’Area Vasta, a tutti gli enti del S.S.N. che, in base ad apposita convenzione, abbiano affidato o affideranno ad ESTAV Nord Ovest mandato per l’approvvigionamento di beni e servizi», stabilendo, al comma 2, che l’adesione contrattuale potrà essere effettuata fino ad un massimo del 100% dell’importo aggiudicato.
6.2. La giurisprudenza di questo Consiglio ha osservato che, in linea di principio, una clausola estensiva «in tanto possa essere ammessa, in quanto soddisfi i requisiti, in primis di determinatezza, prescritti per i soggetti e l’oggetto della procedura cui essa accede» (Cons. St., sez. V, 11.2.2014, n. 663), non negando, dunque, la sua astratta validità, anche se poi, nei singoli casi in cui è stata chiamata a pronunciarsi, ha riscontrato sovente, in concreto, l’indeterminatezza, sia sul piano oggettivo che soggettivo, delle varie clausole di estensione o, comunque e di fatto, una rinegoziazione del contratto da parte di Amministrazioni estranee alla gara, pervenendo alla conclusione che l’adesione postuma, da parte di un’Amministrazione pubblica, agli esiti di una procedura di gara alla quale sia risultata estranea, indetta sulla scorta di una convenzione alla quale non aveva aderito, integrava violazione dei principi generali di evidenza pubblica di derivazione comunitaria e di stampo nazionale, che impediscono l’affidamento di una fornitura senza una procedura individuale o collettiva di cui sia stato parte, formalmente e sostanzialmente, il soggetto affidante (Cons. St., sez. V, 13.11.2009, n. 7103: in quel caso, però, l’Amministrazione aderente ex post al contratto non ha «aderito sic et simpliciter all’esito della gara ma ha modificato il contratto scaturito da essa negoziando le condizioni con l’aggiudicatario e dando la stura ad un contratto nuovo»).
6.3. Nel caso di specie il T.A.R. Toscana, richiamando la propria giurisprudenza precedente, ha ritenuto decisiva, nonché assorbente, la considerazione secondo cui l’estensione non avrebbe idoneo fondamento normativo e sarebbe in contrasto con la disciplina di settore, sottolineando la necessità dell’affidamento concorrenziale di tutti i contratti, tramite la gara pubblica, quale principio generale della materia, che ammette deroghe solo in limitati e tassativi casi, tra i quali non rientrerebbe nemmeno quello presente, pur a fronte di una centrale di committenza prevista dall’art. 33, comma 2, del d.lgs. 163/2006 (p. 14 della sentenza impugnata).
6.4. Il primo giudice, inoltre, ha negato – peraltro correttamente in parte qua – che nel caso di specie vi sia un “accordo quadro” e ha escluso, altresì, di potere applicare l’art. 14 del Regolamento dell’attività contrattuale di Estav Nord, dal momento che all’occorrenza, anche se non impugnata, la disposizione regolamentare potrebbe essere disapplicata, se in antinomia con la disposizione di legge sovraordinata, antinomia la cui violazione è stata denunciata tra i vizi dalla ricorrente in prime cure.
6.5. Infine il T.A.R. toscano ha escluso che alla controversia possa trovare applicazione il disposto dell’art. 57, comma 5, lett. b), del d.lgs. 163/2006, disposizione che consente il ricorso alla procedura negoziata, peraltro nemmeno attivata nel caso, nelle limitate ipotesi ivi contemplate e non ricorrenti nella vicenda in esame.
6.6. Il ragionamento espresso dal T.A.R., pur corretto in alcuni suoi passaggi argomentativi (esclusione dell’accordo-quadro e inapplicabilità dell’art. 57, comma 5, lett. b), del d.lgs. 163/2006), non può essere condiviso nelle sue conclusioni alla luce di una più complessiva considerazione della disciplina in materia.
6.7. Si può convenire con il primo giudice quando afferma che le deroghe al principio della gara, in materia di pubblici appalti, sono limitate e di stretta interpretazione, ma non si può condividere l’assunto che le centrali di committenza – ed Estav, alla quale è subentrata Estar, nella sostanza lo è – non possano estendere il contenuto del contratto, regolarmente aggiudicato ad una concorrente all’esito della gara, ad enti del loro stesso ordinamento settoriale – nel caso di specie quello sanitario – facilmente individuabili, sulla base di criteri oggettivi, ed entro limiti quantitativi ben determinati.
6.8. L’estensione del contratto aggiudicato all’esito di regolare gara pubblica è un fenomeno che non contraddice, in sé e automaticamente, le regole della concorrenza, che anzi evidentemente presuppone, ma costituisce, semmai, una deroga al principio di perfetta corrispondenza tra singola stazione appaltante e singola gara bandita.
6.9. La concentrazione delle gare non è tuttavia un fenomeno estraneo né eccentrico rispetto all’ordinamento interno, come a quello europeo, poiché entrambi conoscono ipotesi di concentrazione o unificazione delle gare sia sul piano soggettivo, ad esempio, perché bandire da una centrale di committenza, figura in generale prevista dall’art. 33 del d.lgs. 163/2006, alla quale le singole stazioni appaltanti fanno capo e riferimento per l’approvvigionamento di beni, lavori o servizi, sia sul piano oggettivo, con la stipula di contratti per adesione, accordi-quadro o, appunto, clausole di estensione di contratti, stipulati da soggetti aggregatori.
6.10. L’appalto oggetto di estensione, in questa prospettiva, non viene sottratto al confronto concorrenziale, a valle, ma costituisce l’oggetto, a monte, del confronto tra le imprese partecipanti alla gara, poiché queste nel prendere parte ad una gara, che preveda la c.d. clausola di estensione, sanno ed accettano – eloquente, al riguardo, la previsione dell’art. A.2., implicante l’accettazione, in toto, del capitolato – che potrebbe essere loro richiesto di approntare beni, servizi o lavori ulteriori, rispetto a quelli espressamente richiesti dalla lex specialis, purché determinati o determinabili a priori, al momento dell’offerta, secondo requisiti né irragionevoli né arbitrari, tanto sul piano soggettivo – per caratteristiche e numero delle Amministrazioni eventualmente richiedenti – che su quello oggettivo – per natura, tipologia e quantità dei beni o delle prestazioni aggiuntive eventualmente richieste entro un limite massimo.
6.11. Il timore che, attraverso il meccanismo dell’estensione, venga aggirato il confronto concorrenziale e, più in generale, il principio della concorrenza, architrave dell’intera disciplina dei contratti pubblici, è del tutto infondato, poiché, proprio come mostra esemplarmente il caso di specie nel quale Du. Se. s.r.l. ha partecipato alla gara che contemplava la clausola di estensione (accettandola, peraltro, ai sensi dell’art. A.2. del disciplinare di gara, nemmeno esso impugnato, perché immediatamente lesivo in combinato disposto con l’art. 4 del capitolato speciale), le imprese concorrono ad aggiudicarsi un appalto avente un oggetto (eventualmente) multiplo, senza la necessità di dover concorrere ogni volta, e per servizi sostanzialmente identici o analoghi, a tante gare quante sono le Amministrazioni richiedenti.
6.12. Il favor legis, a livello nazionale ed europeo prima ancor che regionale, muove nel senso di una progressiva concentrazione delle gare, evitando la loro inutile, inefficiente, antieconomica e, in fin dei conti, dispendiosa – per le Amministrazioni e per le stesse imprese – parcellizzazione tutte le volte in cui esse abbiano caratteristiche soggettive ed oggettive comuni, riguardando enti o plessi amministrativi omogenei e richiedendo beni o prestazioni analoghi, se non identici.
6.13. La figura della centrale di committenza, prevista dall’art. 33 del d.lgs. 163/2006 (e ora, sia detto per incidens, ulteriormente rafforzata dall’art. 37 della Direttiva 24/2014/UE), al pari degli altri strumenti normativi di aggregazione contrattuale, riveste una duplice funzione, quella di fondere tali caratteristiche comuni e di affidarne raccordo, coordinamento e gestione, non di rado complessi, ad un unico centro di imputazione, e dall’altro quella di consentire alle imprese del settore di partecipare, ove le esigenze dell’Amministrazione lo consentano o persino lo impongano, ad un’unica gara, senza dovere, per le stesse prestazioni, concorrere ogni volta faticosamente e dispendiosamente, se è lecito così esprimersi, a diverse competizioni-fotocopia.
6.14. Obiettivi di contenimento della spesa pubblica e di incremento dell’efficienza e, dunque, di buon andamento dell’Amministrazione nella gestione degli appalti pubblici, con conseguente beneficio complessivo per tutti gli operatori economici interessati, si radicano e si intrecciano profondamente nella previsione delle centrali di committenza e degli altri strumenti contemplati dalla vigente legislazione per la concentrazione delle gare, ove possibile (per identità, analogia o parallelismo di soggetti appaltanti ed oggetto dell’appalto), in capo ad un unico soggetto committente e/o in seno ad un’unica procedura di gara.
6.15. Proprio a conferma di tale tendenza legislativa, del resto, basti ricordare che da ultimo anche la legge di stabilità 2016, l. 28 dicembre 2015, n. 208, ha rafforzato la centralizzazione, sia sul piano oggettivo, mediante l’estensione dei soggetti obbligati a forme di acquisto centralizzato (enti di previdenza, agenzie fiscali, stazioni appaltanti ed enti locali: art. 1, commi 495-498) sia sul piano oggettivo, tramite l’estensione dell’utilizzo degli strumenti di acquisto e di negoziazione di Co. anche ad altre categorie e, in particolar modo, ai lavori manutentivi (art. 1, comma 504), mirando, altresì, ad incrementare l’utilizzo dei parametri prezzo-qualità delle convenzioni per gli acquisti pubblici.
6.16. La recentissima legge-delega per la riforma degli appalti pubblici – l. 28 gennaio 2016, n. 11 – non a caso, all’art. 1, comma 1, lett. cc), anche in attuazione delle recenti Direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE in materia di pubblici appalti, prevede la «revisione ed efficientamento delle procedure di appalto, degli accordi quadro, delle convenzioni e in genere delle procedure utilizzabili dalla società Co. Spa, dai soggetti aggregatori e dalle centrali di committenza, finalizzati a migliorare la qualità degli approvvigionamenti e a ridurre i costi e i tempi di espletamento delle gare».
6.17. Merita qui solo aggiungere, per fugare ogni ulteriore equivoco circa l’esatta portata dei principî nazionali ed europei in ordine alle questioni qui dibattute, almeno per quanto attiene alle amministrazioni sanitarie, che lo stesso censimento dell’allora Autorità di Vigilanza sui Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (oggi ANAC) sull’attività contrattuale per il biennio2007/2008 delle centrali di committenza regionali, approvato con deliberazione del Consiglio dell’Autorità nell’adunanza del 27-28 gennaio 2010, pur stigmatizzando, in via generale, l’eccessivo utilizzo e, dunque, l’abuso della clausola di adesione nella prassi amministrativa della contrattualistica pubblica (pp. 34-35), sottolinea però, altrettanto correttamente, che «le Aziende Sanitarie hanno invece l’obbligo di aderire alle convenzioni stipulate dalle centrali di committenza regionali» (pp. 13-14).
6.18. Anche la Direttiva n. 2014/24/UE ben evidenzia del resto, nel considerando n. 59, che «nei mercati degli appalti pubblici dell’Unione si registra una forte tendenza all’aggregazione della domanda da parte dei committenti pubblici, al fine di ottenere economie di scala, ad esempio prezzi e costi delle transazioni più bassi nonché un miglioramento e una maggior professionalità nella gestione degli appalti» ed osserva, altresì, che «l’aggregazione e la centralizzazione delle committenze dovrebbero essere attentamente monitorate al fine di evitare un’eccessiva concentrazione del potere d’acquisto e collusioni, nonché di preservare la trasparenza e la concorrenza e la possibilità di accesso al mercato per le PMI», pericoli, come meglio si dirà, del tutto insussistenti nel caso di specie per Du. Se. s.r.l., la quale ha partecipato alla gara.
6.19. Anche il considerando n. 60 della Direttiva n. 24/2014/UE., che pur concerne gli accordi-quadro, ricorda che l’individuazione della committenza pubblica può avvenire, ad esempio, con «un riferimento a una determinata categoria di amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito di un’area geografica chiaramente delimitata, in modo che le amministrazioni aggiudicatrici possano essere facilmente e chiaramente individuate», come è avvenuto, infatti, nel caso di specie, al quale occorre adesso riservare più analitica trattazione.
7. Ciò premesso infatti, sul piano generale, per quanto attiene poi, nello specifico, al caso oggetto della presente controversia, si deve qui rilevare che, anche volendo ritenere che la clausola di estensione non trovi fondamento normativo, come ha affermato il T.A.R., nelle disposizioni legislative e regolamentari menzionate dallo stesso T.A.R., essa certamente risponde ed è conforme, con conseguente sua piena legittimità, a quanto previsto dall’art. 1, comma 449, della l. 296/2006, a mente del quale «gli enti del servizio sanitario nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi di beni e servizi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di acquisto di riferimento, e, qualora non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni-quadro stipulate da Co. s.p.a. » o all’art. 17, relativo alla razionalizzazione della spesa sanitaria, del d.l. 98/2011, convertito in l. 111/2011, che consente alle aziende sanitarie di «stipulare nuovi contratti accedendo a convenzioni-quadro, anche di altre regioni, o tramite affidamento diretto a condizioni più convenienti in ampliamento di contratto stipulato da altre aziende sanitarie mediante gare di appalto o forniture».
7.1. È evidente che, almeno per quanto concerne le amministrazioni sanitarie, la tendenza del legislatore sia ancora più marcata ed orientata nel senso di privilegiare e, anzi, di imporre l’approvvigionamento di beni e servizi, anche per preminenti e, addirittura, cogenti esigenze di razionalizzazione della spesa sanitaria e di maggior efficienza del sistema, mediante la centralizzazione dell’acquisto o l’estensione dei contratti già stipulati da centrali di acquisto, quale indubbiamente era, all’epoca, Estav Nord-Ovest.
7.2. Questo stesso Consiglio anche di recente ha sempre inteso riaffermare, senza mai metterlo in discussione, l’obbligo, per il servizio sanitario, di utilizzare gli strumenti di acquisto e negoziazione telematici Co. o delle Centrali di committenza regionale ai fini della riduzione della spesa sanitaria (Cons. St., sez. III, 7.9.2015, n. 4133).
7.3. Si è più volte osservato che, con l’istituzione delle “centrali di acquisito” con funzioni di “centrali di committenza” da parte delle Regioni, ad opera dell’art. 1, comma 455, della l. 296/2006, con il compito di stipulare, per i rispettivi ambiti territoriali, le convenzioni di cui all’art. 26, comma 1, della l 488/1999, ai fini del contenimento e della razionalizzazione della spesa per l’acquisto di beni e servizi, gli enti del Servizio sanitario nazionale e le aziende sanitarie debbono, ai sensi dell’art 1, comma 449, della citata l. 296/2006, fare diretto ricorso a tali convenzioni od utilizzarne i parametri di prezzo/qualità come limiti massimi per la stipulazione dei contratti (Cons. St., sez. V, 23.11.2010, n. 8158; Cons. St., sez. V, 2 febbraio 2009, n. 557).
7.4 Non è nemmeno superfluo ricordare, al riguardo, che la giurisprudenza di questo Consiglio ha più volte chiarito, ad esempio con riferimento alle convenzioni della Co. s.p.a., che le disposizioni vigenti esprimono per le convenzioni della Co. s.p.a. – anche quando la relativa adesione non sia obbligatoria – un sicuro favor, desumibile anche dal fatto che queste, in difetto di adesione, rilevano comunque come parametri di prezzo-qualità fungenti da limiti massimi per la stipulazione dei contratti (Cons. St., sez. V, 30.4.2015, n. 2194), sicché nemmeno si richiede una specifica motivazione dell’interesse pubblico che giustifichi l’adesione da parte dell’Amministrazione alla convenzione.
7.5. Per la Regione Toscana, più in particolare, il progresso di centralizzazione si è realizzato dapprima bandendo gare uniche regionali, da parte di un solo Estav per conto degli altri due, o comunque con l’inserimento della clausola di adesione nei capitolati speciali di appalto, e infine con la L.R. 26/2014, che ha unificato i tre Estav in un’unica centrale di committenza regionale costituita da Estar.
7.6. Anteriormente alla costituzione di Estar peraltro, come la stessa appellante principale ha dedotto nel proprio ricorso (pp. 20-21), il coordinamento tra le tre Estav per gli acquisti centralizzati o, comunque, per l’estensione del contratto stipulato da un Estav ad enti appartenenti ad altri Estav, si è realizzato tramite un apposito organo che, con verbale n. 5/2012, ha disposto, al fine di ottimizzare i processi e le risorse di pertinenza degli Estav, l’inserimento, nei capitolati di gara, di una clausola che consenta di aderire alle procedure di gara esperite dagli altri Estav, in presenza di presupposti ed entro i limiti che sarebbero stati specificati in una successiva convenzione tra i Direttori Generali degli Estav.
7.7. Tale convenzione è stata stipulata il 25.1.2013 ed essa prevede l’inserimento, in tutti i capitolati speciali dei tre Estav, di una clausola di adesione dal tenore analogo a quella di cui qui si controverte.
8. Le osservazioni, pur acute, svolte da Du. Se. s.r.l. nella propria memoria di costituzione non valgono a sovvertire queste conclusioni.
8.1. Si è detto che la tendenza dell’ordinamento nazionale, nel settore sanitario come (e forse anche più che) in altri, è quella di favorire l’aggregazione degli acquisti, potenziando le figure delle centrali di acquisto, sul piano soggettivo, o incentivando forme di contrattazione generalizzata o di adesione ai contratti stipulati da soggetti aggregatori o, comunque, da centrali di committenza.
8.2. Tale tendenza, oltre alla legislazione nazionale e regionale sopra richiamata, trova sicuro conforto, anche nella nuova Direttiva sugli appalti 2014/24/UE – che, per quanto inapplicabile perché, anzitutto, non ancora attuata, orienta sicuramente l’interprete nell’interpretazione del diritto vigente – allorquando prevede, all’art. 72, par. 1, che i contratti e gli accordi quadro possono essere modificati senza una nuova procedura d’appalto, a norma della stessa Direttiva, se tra l’altro, nell’ipotesi di cui al punto a), le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, siano state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi, od opzioni.
8.3. Du. Se. s.r.l. obietta che tale disposizione, anche laddove vigente, non potrebbe essere applicata al caso di specie perché la clausola di estensione sarebbe assolutamente generica sia sul piano soggettivo, contenendo un elenco di soggetti talmente ampio da non consentire ai concorrenti di poter individuare con certezza il contenuto del contratto, sia sul piano oggettivo, non indicando né a quali condizioni né in quali casi sarebbe stata possibile l’estensione del contratto e limitandosi, invece, a riservare ad Estar la facoltà di estendere il contratto di appalto ad altri soggetti «qualora se ne ravvisi la necessità», in modo del tutto ipotetico e indeterminato.
8.4. L’appellata insiste su tale aspetto e, alla luce di una interpretazione complessiva degli atti di gara e dello stesso contratto stipulato all’esito dell’aggiudicazione, rimarca che la gara indetta da Estav Nord-Ovest con il bando del 10.5.2013 aveva un oggetto riferito alle sole strutture individuate nel bando, non estensibile ad altre strutture sanitarie senza violare il principio di determinabilità dell’oggetto dell’appalto e senza stravolgere l’oggetto del contratto sotto il profilo economico-qualitativo e sotto il profilo soggettivo (p. 11 della memoria difensiva).
8.5. L’estensione del contratto, per la sua genericità ed indeterminatezza, non potrebbe trovare alcun solido sostegno normativo nella disciplina delle centrali di committenza, che – come ha anche ritenuto il T.A.R. – non consente di derogare ai principî stabiliti dal codice degli appalti, ai sensi dell’art. 33, comma 2, del d.lgs. 163/2006, né nell’art. 59 dello stesso d.lgs. 163/2006, non essendo al cospetto di un accordo-quadro, come ha pure ritenuto lo stesso T.A.R., ma di un appalto pubblico di servizi avente un unico oggetto ben definito e delimitato e, cioè, il servizio di ristorazione per le esigenze dell’Azienda USL n. 5 di Pisa, l’Azienda Ospedaliero-Universitaria Pi., l’Au. Vi. e il Centro Direzionale e magazzino farmaceutico Estav Nord-Ovest di via Cocchi a Pisa.
8.6. La tesi dell’appellata Du. Se. s.r.l., accolta – come si è detto – dal primo giudice e qui ampiamente ribadita nella memoria difensiva, non convince.
8.7. Si può certo convenire con l’appellata quando afferma che il contratto in oggetto non sia un accordo-quadro, ai sensi e per gli effetti dell’art. 59 del d.lgs. 163/2006, ma uno specifico appalto per il servizio di ristorazione, come del resto ha accertato, seppur incidenter tantum,la sentenza n. 3750 del 29.7.2015 di questo Consiglio.
8.8. Non si può condividere, tuttavia, la tesi di Du. Se. s.r.l. quando sostiene che la clausola di estensione, di cui all’art. 4 del capitolato speciale, sia generica e indeterminata.
8.9. La censura non coglie nel segno ove si esamini proprio il contenuto del contestato art. 4 del capitolato speciale d’appalto.
8.10. Questo prevede che il contratto avrebbe potuto essere esteso «alle Aziende dell’Area Vasta e a tutti gli enti del SSN che, in base ad apposita convenzione, abbiano affidato o affideranno ad Estav Nord Ovest mandato per l’approvvigionamento di beni e servizi» e, cioè, alle Aziende rientranti nell’Area Vasta Nord-Ovest e a quelle del Servizio Sanitario Nazionale – e, cioè, le Aziende Sanitarie degli altri due Estav – che avrebbero conferito mandato ad Estav Nord-Ovest per l’approvvigionamento dei beni e dei servizi.
8.11. La clausola non è indeterminata, anzitutto sul piano soggettivo, perché ben rappresenta la platea degli enti – quelli sanitari della stessa Estav Nord-Ovest o delle altre due Estav, eventualmente aderenti – che avessero richiesto l’estensione del servizio.
8.12. Nemmeno la clausola è indeterminata, sul piano oggettivo, perché essa si riferisce al medesimo servizio di ristorazione, oggetto, dell’appalto, e alle medesime condizioni economiche e contrattuali, stabilite nell’originaria gara di appalto, entro un importo massimo (il 100% dell’importo aggiudicato), siccome prevede il comma 2 dello stesso art. 4 del capitolato speciale.
8.13. Si tratta di clausola pienamente rispondente al complesso meccanismo della committenza regionale in ambito sanitario e che trova un sicuro fondamento normativo, quanto meno, nell’art. 1, comma 449, della l. 296/2006, sulla cui specifica applicabilità nemmeno l’appellata ha speso un qualche argomento difensivo contrario, al di là dell’osservazione, meramente ripetitiva delle precedenti e del tutto apodittica, che tale riferimento sarebbe inconferente perché le centrali di committenza, come da essa dedotto, sono tenute all’osservanza del codice dei contratti pubblici (p. 7 della memoria di replica depositata il 9.1.2016).
8.14. L’argomento è fallace, perché tralascia di considerare che le centrali di committenza nel settore sanitario sottostanno ad una speciale disciplina, statale e regionale, che impone ad esse di aderire ad analoghe convenzioni stipulate dalle centrali di committenza regionali di riferimento, senza che ciò, peraltro, contraddica i principi della concorrenza e della pubblica gara sanciti dal codice degli appalti pubblici.
8.15. E tanto vale, a conforto della sicura legittimità della clausola, anche indipendentemente dall’applicazione, o meno, del pur contestato art. 14 del Regolamento dell’attività contrattuale di Estav Nord-Ovest.
8.16. Quanto, poi, all’ulteriore argomento, secondo cui l’estensione sarebbe stata prevista dal capitolato speciale e non dal bando di gara, senza peraltro adeguata pubblicità, si tratta di censura anch’essa non condivisibile, perché la previsione della clausola nel capitolato speciale non ha certo sottratto alla competizione tra le imprese l’aggiudicazione dell’appalto, anche con eventuali estensione dello stesso, né risulta che Du. Se. s.r.l. o altre imprese interessate non abbiano potuto partecipare alla gara a cagione di tale previsione.
8.17. Ne segue che, per tutte le ragioni esposte, il primo motivo di ricorso proposto da Du. Se. s.r.l. in primo grado deve essere respinto, stante la legittimità dell’estensione operata da Estav Nord-Ovest, sicché la sentenza impugnata, in accoglimento dell’appello principale proposto da Estar, subentrata ad Estav Nord-Ovest, e del terzo motivo dell’appello incidentale proposto da Al. Soc. Cons. a r.l., deve essere riformata.
9. Devono essere ora esaminati i motivi, proposti da Du. Se. s.r.l. nel ricorso principale e in quello per motivi aggiunti (sostanzialmente, anche se non integralmente, come meglio si dirà infra, reiterativi di quelli contenuti nel ricorso principale) e non esaminati dal primo giudice.
9.1. Anche tali motivi, che saranno di seguito analiticamente esaminati, sono destituiti di fondamento e devono essere disattesi.
9.2. Con il secondo motivo di censura (pp. 4-6 della memoria difensiva) Du. Se. s.r.l. lamenta che l’oggetto dell’appalto era limitato e ristretto, come si è già accennato, e non estendibile alle altre strutture senza violare il principio di determinabilità dell’oggetto dell’appalto, il quale prevedeva anche interventi di riqualificazione dei centri cottura/locali cucine e mense dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria Pi. e dell’Azienda USL n. 5 di Pisa nonché la fornitura a reintegro/sostituzione di impianti, arredi e attrezzature della stessa Azienda Ospedaliera, della stessa Azienda USL n. 5 e dell’Estav Nord-Ovest.
9.3. La specificità dell’appalto costituirebbe un limite invalicabile all’estensione prevista dall’art. 4 del capitolato speciale, con la conseguenza che sarebbero illegittimi non solo la delibera n. 8 del 13.1.2015, ma anche l’art. 4 del capitolato speciale della procedura indetta con il bando del 10.5.2013 e l’art. 14 del Regolamento dell’attività contrattuale di Estav Nord-Ovest nella parte in cui siano interpretabili nel senso di consentire un affidamento senza gara, mediante la c.d. estensione contrattuale, in violazione del principio di determinabilità dell’oggetto dell’appalto.
9.4. Il motivo è destituito di fondamento perché, come si è già detto, la clausola di estensione è sufficientemente determinata, sia sul piano soggettivo che oggettivo, consentendo alle imprese di partecipare alla gara con piena cognizione sia dell’oggetto dell’appalto stesso sia di quello, eventuale, oggetto di estensione.
9.5. Con il terzo motivo dell’originario ricorso di primo grado (pp. 6-8 della memoria difensiva) Du. Se. s.r.l. lamenta l’illegittimità della deliberazione n. 8 del 13.1.2015 perché alla clausola di estensione non sarebbe stata adeguata pubblicità, ai sensi dell’art. 64, comma 4, del d.lgs. 163/2006, tanto da creare la falsa apparenza che si trattasse di una gara indetta per un servizio di valore inferiore a quello reale all’esito dell’estensione.
9.6. Ai sensi dell’art. 64, comma 4, del d lgs. 163/2006, appena richiamato, la clausola di estensione dovrebbe essere data la stessa pubblicità non solo mediante il suo inserimento nel capitolato speciale, ma anche mediante il suo richiamo nel bando di gara, sicché i concorrenti non avrebbero potuto percepire che si sarebbe potuto trattare di una procedura (eventualmente) comportante l’estensione del contratto anche ad altre aziende sanitarie della Toscana.
9.7. Ben evidente è l’infondatezza del motivo per la ragione che i concorrenti, prendendo parte alla gara, hanno tutti acquistato contezza anche del capitolato, per quanto non pubblicato, ed essendo imprese del settore, dotate, quindi, di una conoscenza ben più specifica e approfondita del quivis de populo, ben conoscono il peculiare ambito normativo, nazionale e regionale, che regola gli acquisti da parte delle amministrazioni sanitarie.
9.8. La doglianza, dunque, non merita condivisione.
9.10. Con il quarto motivo dell’originario ricorso, qui riproposto (pp. 8-10 della memoria difensiva), Du. Se. s.r.l. lamenta che anche le note, rispettivamente n. 17788/2014 e n. 33150 del 13.10.2015, ad essa ignote, con le quali l’Azienda USL n. 12 di Viareggio e l’Azienda Ospedaliero-Universitaria di (omissis) avrebbero manifestato la volontà di potersi avvalere della clausola di estensione sarebbero, a loro volta, illegittime per aver esse affermato che il contratto, al quale chiedevano di aderire, presenterebbe condizioni economiche «più vantaggiose» rispetto a quelle in essere e comporterebbe «un miglioramento del servizio e una razionalizzazione e contenimento dei costi».
9.12. Tali valutazioni di maggior convenienza economica e di razionalizzazione del servizio, secondo l’odierna appellata, non potrebbero tuttavia che passare attraverso lo snodo ineludibile di una procedura di gara che consenta a tutte le imprese del settore interessate di presentare la propria offerta e non potrebbe fondarsi, invece, su un confronto, “del tutto arbitrario” (p. 9 del ricorso), tra le condizioni in essere presso le due aziende sanitarie e le condizioni pattuite per l’aggiudicazione del servizio di ristorazione presso diverse strutture sanitarie quasi due anni prima.
9.13. Il motivo è infondato.
9.14. Esso è viziato da circolarità logica, poiché surrettiziamente pone, quale premessa dell’argomento, la conclusione alla quale l’argomento stesso mira a raggiungere, essendo ben evidente che la necessità della procedura di gara, attraverso la quale dovrebbe svolgersi la valutazione di maggior convenienza, costituisce l’assunto di Du. Se. s.r.l., che però necessita di adeguata dimostrazione, nel caso di specie non offerta.
9.15. La valutazione circa la convenienza economica di una convenzione già in essere, infatti, appartiene proprio alla discrezionalità dell’Amministrazione che, entro i limiti fissati dall’ordinamento, può decidere o meno di bandire la gara per procurarsi il servizio di cui ha bisogno, nella cura dell’interesse pubblico demandatole, oppure chiedere di aderire ad un contratto già in essere, per le finalità e con i presupposti sin qui chiariti, sicché il motivo, infondato, riposa su una evidente petitio principii.
9.16. Anche questo motivo, pertanto, deve essere disatteso.
9.17. Con il quinto motivo del ricorso principale, anch’esso qui riproposto (pp. 10-14 della memoria difensiva), Du. Se. s.r.l. deduce che in denegata ipotesi, anche a voler considerare legittimo l’art. 14 del Regolamento dell’attività contrattuale di Estav Nord-Ovest, resta il fatto che, nella specie, tale Regolamento non era applicabile, non sussistevano i presupposti per la sua applicazione e, comunque, la loro (denegata) eventuale sussistenza non sarebbe stata adeguatamente motivata, sicché, in ogni caso, la deliberazione n. 8 del 13.1.2015 dell’Estar sarebbe conseguentemente illegittima.
9.18. Il motivo è inammissibile per difetto di interesse.
9.19. E’ la stessa appellata a rammentare, correttamente, che tale Regolamento non è applicabile ratione temporis al caso si specie, poiché, quale che sia la relativa delibera di adozione (delibera n. 187 del 26.6.2014, come indicato nel provvedimento di Estar impugnato, o delibera del Direttore Generale n. 126 del 2.8.2013, doc. 13 fasc. parte appellata), si tratta di Regolamento successivo alla data di pubblicazione del bando, risalente al 13.5.2010, e dunque inidoneo, già sul piano della scansione cronologica, a costituire il fondamento dell’art. 4 del capitolato speciale della procedura, indetta prima che il Regolamento stesso fosse approvato.
9.20. Proprio l’inapplicabilità, ratione temporis, del Regolamento al caso di specie correttamente evidenziata da Du. Se. s.r.l., per quanto tale Regolamento sia erroneamente richiamato dalla deliberazione n. 8 del 13.1.2015 e dalla determinazione dirigenziale n. 8 del 19.1.2015 (ma non, appunto, dell’art. 4 del capitolato, che da solo è sufficiente a giustificare la legittimità dell’estensione), rende privo di interesse l’esame del motivo, incentrato sulla presunta contrarietà, in ipotesi, di tali provvedimenti alla disciplina stessa del Regolamento, del quale peraltro l’appellata ha contestato, in via principale e radicale, la legittimità.
9.21. Ne segue, per tali ragioni, la inammissibilità del motivo, qui riproposto dall’appellata Du. Se. s.r.l.
10. L’appellata Du. Se. s.r.l. ha infine riproposto, nella propria memoria, il secondo (pp. 14-21) e il quarto (pp. 21-30) dei motivi aggiunti.
10.1. I motivi, per la loro stretta interconnessione, possono essere qui unitariamente e sinteticamente esposti ed esaminati.
10.2. Con essi Du. Se. s.r.l. ribadisce e, insieme, approfondisce le argomentazioni critiche che sin qui sono state evidenziate.
10.3. In particolare, per quanto qui specificamente rileva, l’appellata osserva e deduce che:
a) la deliberazione n. 8 del 19.1.2015 di Estar non sarebbe conforme alle previsioni dell’art. 14 del Regolamento dell’attività contrattuale di Estav Nord-Ovest, perché essa si fonderebbe su presupposti errati e, comunque, non sorretti da adeguata istruttoria, giustificando illegittimamente un affidamento diretto e senza gara ad un operatore economico, aggiudicatario di una procedura diversa in quanto rivolta a destinatari diversi, per un importo – pari a complessivi € 30.625.000,00 – ampiamente superiore alla soglia comunitaria e della durata di ben cinque anni, essendone prevista la scadenza al 30.9.2010;
b) l’importo di € 40.196.376,34 + IVA, costituente il limite massimo di estensione, sarebbe erroneo, perché esso comprende anche il costo dei lavori di ristrutturazione nonché di riqualificazione dei locali e di fornitura ed installazione degli impianti, arredi ed attrezzature che sono stati affidati all’esito della procedura di gara;
c) il servizio di ristorazione da svolgersi presso l’Azienda Ospedaliero-Universitaria di (omissis) e presso l’Azienda USL n. 12 di Viareggio non presenterebbe le stesse caratteristiche tipologiche del servizio, di cui alla delibera n. 445/2014, sia per la specificità dell’appalto, riguardante il servizio di ristorazione per l’Azienda USL n. 5 di Pisa, l’Azienda Ospedaliero-Universitaria Pi., Au. Vi., Centro Direzionale e magazzino farmaceutico Estav Nord-Ovest), sia per la peculiarità delle prestazioni richieste (comprendenti anche gli interventi di riqualificazione dei centri cottura/locali cucine e mense dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria Pi. e dell’Azienda USL n. 5 di Pisa nonché la fornitura di impianti, arredi e attrezzature delle stesse Azienda Ospedaliera, Azienda USL n. 5 e dell’Estav Nord-Ovest), insuscettibile di estensione, sia per le dettagliatissime e ben calibrate modalità esecutive del servizio, ben evidenziate nel capitolato speciale, con riferimento, ad esempio, alle diete speciali e terapeutiche, calibrate sulle esigenze delle Aziende indicate negli atti di gara (art. 21), alla prenotazione dei pasti (art. 32), e via dicendo;
d) il servizio di ristorazione attualmente in essere presso l’Azienda Ospedaliero-Universitaria di (omissis) è un servizio “multi porzione” e non si svolge con le stesse modalità del servizio affidato all’esito della procedura di gara, di cui al bando del 10.5.2013, che è, invece, un servizio in “vassoi personalizzati”, non avendo Estar svolto alcuna istruttoria sui costi che il transito da una tipologia di servizio ad un altro avrebbe comportato (v., in particolare, pp. 24-25 della memoria difensiva, alla quale si rinvia, per obbligo di sintesi ex art. 3, comma 2, c.p.a., ai fini una più precisa indicazione di tali costi, asseritamente negletti dall’Amministrazione);
e) anche il servizio attualmente in essere presso l’Azienda USL n. 12 di Viareggio viene svolto con modalità diverse da quelle previste per il servizio affidato all’esito della procedura di gara di cui al bando del 10.5.2013, perché, tra l’altro, il servizio di logistica dalla cucina al reparto viene attualmente svolto presso l’Azienda USL n. 12 di Viareggio a mezzo di una linea robotizzata gestita da un’impresa diversa dall’attuale affidatario del servizio di ristorazione, mentre nell’appalto aggiudicato all’esito della procedura di gara di cui al bando de 10.5.2013 tale servizio è svolto dallo stesso esecutore del servizio di ristorazione senza l’ausilio di alcuna linea robotizzata;
f) l’estensione del contratto, consentita dall’art. 4 del capitolato speciale e dal richiamato art. 14 del Regolamento dell’attività contrattuale di Estav Nord-Ovest, sarebbe generica, sia sul piano soggettivo che su quello oggettivo (economico-quantitativo), attribuendo sia l’art. 4 del capitolato speciale che l’art. 14 del Regolamento alla committente la facoltà di procedere ad affidamenti di nuovi servizi e alla stipulazione di nuovi contratti di appalto o, comunque, alla rinegoziazione dei contratti in essere, senza alcuna gara e al di fuori di qualsiasi procedura ad evidenza pubblica, sostanzialmente senza limiti soggettivi e oggettivi in violazione di tutte le disposizioni e principî in materia di appalti pubblici nonché dei principî di determinabilità dell’oggetto del contratto (p. 21 della memoria difensiva);
g) Estar, in base a quanto prevedevano i più volte richiamati art. 4 del capitolato speciale e art. 14 del Regolamento, avrebbe dovuto verificare la capienza economica dell’importo massimo di adesione, ciò che, nel caso di specie, non sarebbe avvenuto, perché, secondo quanto risulta dagli atti del procedimento, essa si sarebbe limitata a chiedere alle Aziende Ospedaliere interessate ((omissis) e Viareggio) quale fosse la spesa per i servizi in questione e se dette Aziende ne assicurassero la copertura, richiesta, questa, alla quale le Aziende in questione hanno risposto con le note, pure impugnate, n. 239/E del 13.10.2014, n. 239bis/E del 4.12.2014 e n. 0042411 del 31.12.2014, con le quali si sono limitate ad indicare una spesa presunta e a dichiarare che avrebbero assicurato la relativa copertura, sicché Estar non avrebbe svolto al riguardo alcun accertamento ulteriore né avrebbe richiesto maggiori garanzie circa la copertura né, comunque, avrebbe verificato in alcun modo che le cifre indicate dalle due Aziende interpellate fossero congrue e che davvero queste ne potessero assicurare la copertura;
h) la determinazione n. 8 del 19.1.2015 contrasterebbe, comunque, con la previsione dell’art. 14 del Regolamento, anche laddove applicabile, perché essa difetta di qualsivoglia motivazione circa le ragioni dell’estensione e di qualsivoglia istruttoria volta a dimostrare che sarebbero garantite «condizioni economiche congrue (e favorevoli) rispetto ad eventuali prezzi di riferimento o ai prezzi delle altre centrali di committenza o risultanti da apposite indagini di mercato», facendo essa riferimento solo alle note delle due Aziende di Viareggio e di (omissis), del tutto inidonee a giustificare l’estensione contrattuale;
i) la nota n. 17788/2014 dell’Azienda USL n. 12 di Viareggio e la nota n. 33150/2014 dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria di (omissis), oltre a non essere sufficienti a giustificare l’estensione contrattuale disposta dall’Estar, sarebbero erronee (p. 28 della memoria difensiva), perché non risulterebbe dagli atti che l’estensione contrattuale abbia l’effetto di ridurre i costi del servizio di ristorazione in questione, ove si consideri che attualmente il servizio di ristorazione presso l’Azienda Ospedaliero-Universitaria di (omissis) è gestito con l’impiego di personale alle dipendenze dell’Azienda stessa, che certamente non passerà alle dipendenze dei futuri gestori del medesimo servizio, e analogamente anche l’Azienda USL n. 12 di Viareggio vedrà raddoppiare alcune voci di spesa e, in particolare, quelle relative al trasporto e alla logistica.
10.4. L’appellata, come essa ha espressamente indicato nella propria memoria difensiva a mo’ di conclusione (p. 30), ha inteso riproporre tali argomentazioni in via subordinata rispetto alla censura relativa alla illegittimità degli atti impugnati, in quanto privi di idoneo fondamento normativo e in contrasto con la disciplina di settore, e ha comunque evidenziato che da tali argomentazioni emerge, in modo chiaro, che Estar avrebbe operato senza compiere alcuna effettiva ed idonea attività istruttoria che, ove svolta, avrebbe condotto a scegliere di indire una procedura ad evidenza pubblica per affidare il servizio di ristorazione per le due Aziende alle condizioni economicamente più vantaggiose.
10.5. Le censure, in larga parte – ma non interamente – ripetitive di argomentazioni già sopra esaminate, sono infondate e devono essere respinte, con richiamo, per obbligo di sintesi (art. 3, comma 2, c.p.a.), alle ragioni già esposte, laddove rispondenti specularmente alle questioni già proposte.
11. Valga a confutazione delle censure sopra menzionate, per ciascuno dei singoli punti sin qui evidenziati, quanto segue:
a) per le ragioni sopra evidenziate, alle quali occorre qui richiamarsi per obbligo di sintesi, l’art. 14 del Regolamento dell’attività contrattuale di Estav Nord-Ovest non si applica ratione temporis alla estensione, qui controversa, sicché non si può porre alcuna questione di difformità rispetto alla disciplina regolamentare citata, erroneamente richiamata dalla determinazione n. 8 del 19.1.2015 impugnata con motivi aggiunti in primo grado, ma comunque ininfluente sulla validità di essi, perché l’art. 4 del capitolato speciale, anche prescindendo dal richiamo contenuto nella deliberazione testé menzionata al citato art. 14 del Regolamento, è conforme alla disciplina di settore, come sopra ricordata, né contrasta con i principî generali sanciti dal d.lgs. 163/2006 ed è, in sé, sufficiente a giustificare la legittimità dell’estensione;
b) avuto riguardo all’offerta dell’a.t.i. Al. Soc. Coop. a r.l./CI. Fo., il costo dei lavori e dell’ammortamento degli altri costi ammonta ad € 1.500.000,00 (circa) e quello della produzione e della distribuzione dei pasti ammonta ad € 38.500.000,00 (circa), mentre l’importo dell’estensione è pari ad € 22.000.000,00 per l’Azienda Ospedaliero-Universitaria di (omissis) e ad € 8.000.000,00 milioni per l’Azienda USL n. 12 di Viareggio, per un totale di € 30.000.000,00 e quindi, anche considerando il solo importo contrattuale dei pasti, l’estensione si colloca nel limite del 100% previsto dal capitolato speciale d’appalto;
c) non risponde al vero che l’appalto sia insuscettibile di estensione per la specificità del suo oggetto, poiché, tralasciando la considerazione che la determinazione e la (eventuale) estensione del suo oggetto appartengono al discrezionale apprezzamento dell’Amministrazione non sindacabile se non nei limiti della manifesta irragionevolezza o del travisamento dei fatti, ben è evidente che l’oggetto proprio e precipuo dell’appalto è il servizio di fornitura dei pasti, per natura variabile a seconda del soggetto somministrato e, quindi, ovviamente modulato singulatim sulle specifiche esigenze delle varie aziende sanitarie richiedenti, senza che ciò comporti una radicale modifica o, comunque, una inammissibile indeterminatezza (e indeterminabilità) delle prestazioni richieste;
d) prova di quanto appena rilevato sta nel fatto che non comporta significativa modifica del contratto, diversamente da quanto sostiene l’appellata nella propria memoria, nemmeno la circostanza che il servizio da svolgere presso l’Azienda Ospedaliero-Universitaria di (omissis) si svolga in modalità “multi porzione” e non con vassoi personalizzati, tenendo a mente che l’art. 1 del capitolato speciale d’appalto contempla, indifferentemente, entrambe le modalità di distribuzione, sia quella multi porzione che quella con vassoi personalizzati, senza peraltro considerare che la modalità multi porzione sarebbe svolta solo per il periodo di avvio dello stesso, per poi passare al sistema del vassoio personalizzato nella fase a regime del contratto, né tale diversa modalità organizzativa comporterebbe alcun incremento dell’importo contrattuale, essendo l’acquisto dei vassoi a carico direttamente dell’Azienda, così come anche ogni lavoro e/o fornitura dovesse in ipotesi rendersi necessario per adattare le cucine alle necessità del nuovo appalto;
e) eguale considerazione deve svolgersi anche in riferimento all’Azienda USL n. 12 di Viareggio, non essendo ammissibile, per il penetrante sindacato che essa postula sul merito delle scelte effettuate dall’Amministrazione, e comunque dimostrata la censura relativa alla mancata valutazione, da parte dell’Azienda stessa, in ordine ai costi richiesti per il passaggio ad un servizio di distribuzione senza linea robotizzata;
f) le censure di genericità dell’estensione, sul piano soggettivo ed oggettivo, non sono fondate, per le ragioni sopra viste, essendo l’art. 4 del capitolato speciale ben determinato nei suoi limiti di carattere soggettivo ed oggettivo né potendo trascurarsi, peraltro, che l’art. A.2) del disciplinare di gara (doc. 12 fasc. parte ricorrente in prime cure) prevedeva la sottoscrizione, per accettazione con firma digitale, del capitolato speciale, da parte delle concorrenti e, quindi, da parte della stessa Du. Se. s.p.a., che l’ha accettato, in ogni sua parte (allegati compresi), senza dolersene e non può ora, non avendo tempestivamente impugnato il bando, il disciplinare e il capitolato, dolersi di una presunta genericità dell’art. 4 del capitolato stesso;
g) parimenti infondata è la censura circa la capienza economica dell’estensione, perché essa, oltre a presupporre, infondatamente, l’applicazione dell’art. 14 del Regolamento dell’attività contrattuale di Estav Nord-Ovest, non dimostra che tale capienza sia stata superata né offre elementi tali per ritenere che la stima economica effettuata dalle Aziende interessate sia errata;
h) analoga considerazione vale per il difetto di istruttoria lamentato dall’appellata, perché esso, oltre a presupporre – erroneamente – l’applicazione dell’art. 14 citato di cui lamenta la violazione, non offre alcuna convincente dimostrazione che le valutazioni effettuate dall’Amministrazione siano palesemente illogiche o manifestamente irragionevoli, valendo, per il resto, le considerazioni sopra svolte sul punto;
i) le valutazioni effettuate dalle Amministrazioni circa la convenienza economica dell’estensione sono state compiute dalle stesse Amministrazioni né sono sindacabili se non nei limiti di una manifesta irragionevolezza o di un travisamento dei fatti, qui nemmeno lontanamente adombrati, perché si fondano su mere ipotesi dell’appellata – il pagamento del proprio personale e di quello dell’aggiudicataria per ottenere lo stesso servizio, da parte dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria di (omissis), o il raddoppio di alcune voci di spesa per l’Azienda USL n. 12 di Viareggio – che mirano a sostituire, surrettiziamente ma inammissibilmente, la propria valutazione di convenienza economica a quella che compete esclusivamente all’Amministrazione compiere.
12. In conclusione, per tutte le ragioni sin qui esposte, l’appello principale di Estav e quello incidentale di Al. Soc. Cons. a r.l. devono essere accolti e conseguentemente, in parziale riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso principale nonché quello per motivi aggiunti proposto da Du. Se. s.r.l., risultando, quindi, pienamente legittimi gli atti impugnati avanti al T.A.R.
13. Le spese del doppio grado di giudizio, stante la complessità e novità del quadro normativo sin qui esaminato, possono essere interamente compensate tra le parti ai sensi del combinato disposto dell’art. 26 c.p.a. e dell’art. 92, comma secondo, c.p.c.
14. Rimane a carico di Du. Se. s.r.l. il contributo unificato versato in primo grado, mentre, pur a fronte della compensazione delle spese testé disposta, essa dovrà corrispondere, in virtù di quanto previsto dall’art. 13, comma 6-bis.1., del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, il contributo unificato corrisposto dalle appellanti Estav e Al. Soc. Cons. a r.l. per la proposizione dei rispettivi gravami, principale e incidentale.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello principale, come in epigrafe proposto, nonché sull’appello incidentale, li accoglie nei limiti di cui in motivazione, e per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso principale nonché quello per motivi aggiunti proposti in primo grado da Du. Se. s.r.l.
Compensa interamente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Vito Poli – Presidente
Lydia Ada Orsola Spiezia – Consigliere
Massimiliano Noccelli – Consigliere, Estensore
Alessandro Palanza – Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti – Consigliere
Depositata in Segreteria il 04 febbraio 2016.
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