Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 3 febbraio 2017, n. 475

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6998 del 2016, proposto da:

Se. It. Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Er. Co. (C.F. (omissis)),ed altri, con domicilio eletto presso l’avvocato Ma. Co. in Roma, viale (…);

contro

Lavanderia Industriale Ci. Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Ca. Gi. Sa. (C.F. (omissis)), ed altri, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Roma, viale (…);

nei confronti di

Azienda Ospedaliera Fatebenefratelli e Oftalmico, Ad. Processi Industriali per l’Igiene e la Sterilizzazione Spa, non costituiti in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 7178 del 2016, proposto da:

Asst Fatebenefratelli Sa. (Già A.O. Fatebenefratelli e Oftalmico di Milano), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Franco Ferrari (C.F. FRRGPP50B08M109X), con domicilio eletto presso Giuseppe Franco Ferrari in Roma, via di Ripetta, 142;

contro

Lavanderia Industriale Ci. Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Ga. Pa. (C.F. (omissis)), ed altri, con domicilio eletto presso l’avvocato Ga. Pa. in Roma, viale (…);

nei confronti di

Se. It. Spa, Ad. Processi Industriali per l’Igiene e la Sterilizzazione Spa, non costituiti in giudizio;

per la riforma

quanto ad entrambi i ricorsi:

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE IV n. 01598/2016, resa tra le parti, concernente affidamento del servizio di noleggio, lavaggio, ricondizionamento e logistica dei dispositivi tessili e della materasseria.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Lavanderia Industriale Ci. Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2016 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati Ma. Co., Ca. Gi. Sa., Gi. Fr. Fe. e Ca. Gi.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con determinazione n. 550 del 19 dicembre 2014, l’Azienda Ospedaliera Fatebenefratelli e Oftalmico indiceva una procedura aperta, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento, attraverso il sistema informatico di negoziazione Sintel, del servizio di noleggio, lavaggio, ricondizionamento e logistica dei dispositivi tessili e della materasseria, occorrente all’Azienda.

Alla gara prendevano parte 4 operatori. All’esito delle operazioni di gara la graduatoria finale vedeva al primo posto Se. It., con punti 85,94 (dei quali 44,94 per l’offerta tecnica e 41,00 per l’offerta economica), seguita da Ad. con punti 79,06 (dei quali 29,06 per l’offerta tecnica e 50,00 per l’offerta economica), mentre al terzo posto si collocava Hospital Service con punti 75,71 (dei quali 33,14 per l’offerta tecnica e 42,57 per l’offerta economica); infine al quarto posto si collocava Lavanderia Ci. con punti 75,61 (dei quali 26,12 per l’offerta tecnica e 49,49 per l’offerta economica). L’offerta presentata da Se. It. superava anche la verifica di anomalia, sicché la stazione appaltante disponeva l’aggiudicazione definitiva in suo favore con deliberazione n. 334 del 15 luglio 2015.

La Lavanderia Ci., come detto classificatasi al quarto posto, impugnava l’aggiudicazione, gli atti presupposti ed in parte qua anche il disciplinare di gara, dinanzi al TAR Lombarda, formulando censure dirette a contestare l’intera gara: in particolare, lamentava la violazione del principio di pubblicità delle operazioni di gara in quanto la lex specialis avrebbe omesso di prevedere l’obbligo di apertura e di verifica della campionatura in seduta pubblica e, in ogni caso, la stazione appaltante non avrebbe proceduto all’apertura della campionatura in seduta pubblica nonostante la lex specialis configurasse la produzione dei campioni come un elemento essenziale dell’offerta. Ulteriori censure riguardavano il difetto di motivazione dei punteggi, assegnati solo in forma numerica, nonché il ruolo assunto dal RUP per avere lo stesso proceduto, prima che si fosse insediata la commissione, sia pur in seduta pubblica, all’apertura delle buste ed alle verifiche di regolarità

Il TAR pur dichiarandosi “consapevole del fatto che, di regola, la produzione della campionatura tende a consentire l’apprezzamento, su un piano di effettività, dei requisiti di idoneità dell’impresa ammessa alla gara a rendere una prestazione conforme alle specifiche del disciplinare di gara e trova referente normativo nell’art. 42, comma 1, lett. l), del codice appalti” ha nondimeno osservato che “ciò non toglie che la lex specialis possa prevedere, secondo le valutazioni compiute dalla stazione appaltante nel predisporla, un diverso ruolo della campionatura, individuandola come un elemento essenziale dell’offerta, funzionale alla sua completezza e necessaria per l’apprezzamento dei profili qualitativi che integrano i criteri di valutazione”.

Nel caso di specie, secondo quanto chiarito dal primo giudice, “dalla lex specialis risulta che la campionatura minimale, puntualmente individuata per tipologia e quantità, deve essere obbligatoriamente prodotta a pena di esclusione, unitamente alle schede tecniche”.

Una volta chiarito che la campionatura è, nel caso di specie, elemento essenziale dell’offerta – il TAR ha concluso “è evidente che la sua acquisizione doveva avvenire in seduta pubblica, in coerenza con i principi di pubblicità posti dal diritto comunitario e nazionale”. Ha assorbito le altre censure.

Se. It. s.p.a. ha proposto appello. Autonomo appello è stato proposto anche dall’amministrazione,

Secondo Se. It. il capitolato tecnico non farebbe che confermare il ruolo essenziale delle schede tecniche e la funzione di supporto attribuita alla campionatura, il che giustificherebbe le conclusioni cui è pervenuta la giurisprudenza prevalente, ossia che la campionatura serve per valutare l’offerta tecnica, ma non è parte integrante della stessa. Da ciò conseguirebbe l’esclusione della necessità di apertura del relativo plico in seduta pubblica. In tal senso recentemente si sarebbe espressa la Sezione, anche di recente con la sentenza n. 1612/2016. In ogni caso – secondo l’appellante – insistendo sulla portata escludente della previsione, ne deriverebbe la nullità, ai sensi dell’art. 46 bis del d.lgs. 163/2006, e l’unica conseguenza che potrebbe essere tratta dal non rispetto dell’obbligo di presentare la campionatura minimale, sarebbe l’applicazione del soccorso istruttorio come, per altro, espressamente previsto, sempre dall’art. 9 del disciplinare. Del resto – aggiunge l’appellante – ai concorrenti, tutti presenti in seduta con un loro delegato, sarebbe stata offerta la possibilità di verificare il contenuto dei colli contenenti la campionatura, senza che alcuno abbia ritenuto di avvalersi di una tale facoltà. Il che significherebbe che le esigenze di pubblicità, di cui si è lamentata nel ricorso di primo grado l’assenza, sono state in concreto garantite dal RUP.

La stazione appaltante, nel suo appello, insiste invece nell’eccezione di inammissibilità dell’originario gravame per mancata impugnazione del disciplinare nella parte in cui non ha previsto la seduta pubblica anche per la campionatura. Deduce, nel merito, che l’avere il disciplinare previsto l’obbligatorietà a pena di esclusione della produzione dei campioni, non significherebbe dare ai campioni la dignità di componente essenziale delle offerte, rimanendo la loro valenza circoscritta sul piano dimostrativo e probatorio.

La Lavanderia industriale Ci. si è costituita in giudizio, difendendo la sentenza di prime cure. Ha riproposto i motivi rimasti assorbiti.

La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 20 dicembre 2016.

DIRITTO

1.I due appelli devono essere riuniti avendo ad oggetto la medesima sentenza.

2. Può soprassedersi dall’esame del motivo d’appello con il quale la stazione appaltante censura l’omessa valutazione dell’eccezione di inammissibilità per tardività del ricorso introduttivo di primo grado, essendo l’appello fondato nel merito.

3. La questione centrale sulla quale le parti discutono riguarda la natura e valenza dei campioni a corredo dell’offerta, in particolare quando il loro deposito tempestivo presso i locali indicati dalla stazione appaltante, sia presidiato da sanzioni espulsive in seno al disciplinare di gara.

3.Sul punto non può che richiamarsi il consolidato orientamento della Sezione, di recente ribadito con la sentenza n. 1612/2016 resa proprio su un caso identico, secondo il quale la produzione della campionatura tende a consentire l’apprezzamento, su un piano di effettività, dei requisiti di idoneità dell’impresa ammessa alla gara a rendere una prestazione conforme alle specifiche del disciplinare di gara, in funzione probatoria e dimostrativa, e non ad substantiam (in tal senso già n. 4190 dell’8 settembre 2015). Secondo la citata giurisprudenza, “il campione non è, dunque, un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell’offerta tecnica, che consente all’Amministrazione di saggiare e di toccare con mano, se così può dirsi, la bontà tecnica del prodotto offerto, e non può considerarsi parte integrante di essa, per quanto oggetto di valutazione, a determinati fini, da parte della Commissione giudicatrice, perché la sua funzione è quella, inequivocabile ed espressamente stabilita dall’art. 42, comma 1, lett. l), del D.Lgs. n. 163 del 2006, di fornire la “dimostrazione delle capacità tecniche dei contraenti”, per gli appalti di forniture, attraverso la “produzione di campioni, descrizioni o fotografie dei beni da fornire” (sentenza n. 4190 del 2015, cit.).

3.1. La rigida fissazione di un termine per il deposito dei campioni e la previsione dell’esclusione in caso di inadempimento – argomenti valorizzati dal primo giudice per giustificare opposte conclusioni – non mutano i termini della questione, che rimangono ineludibilmente agganciati agli argomenti di carattere eminentemente funzionale sopra sinteticamente riportati.

L’obbligo di produrre i campioni entro un termine perentorio, è cioè sintomatico della necessità inderogabile dell’amministrazione di “toccare con mano la bontà tecnica del prodotto offerto” al fine di valutare in concreto quanto dichiarato nelle schede tecniche; correlativamente, la sanzione espulsiva imprime all’adempimento valore massimo di importanza sulla scala della dimostrazione probatoria, non già su quella dei contenuti costitutivi dell’offerta, invece sostanziati unicamente dalle schede tecniche dei prodotti.

3.2.Sul piano degli obblighi di pubblicità non v’è conseguentemente alcuna esigenza o interesse pubblico che, diversamente da quanto previsto dall’art. 283 comma 2 del dPR 207/2010 (ratione temporis applicabile), giustifichi l’apertura dei plichi contenenti i campioni, in seduta pubblica, e ciò anche a voler sottacere ogni considerazione circa l’oggettiva difficoltà di operazioni materiali concernenti l’apertura di numerosi ed ingombranti plichi.

3.3. Può al più porsi un esigenza di verifica del rispetto dell’effettività e tempestività dell’adempimento da parte dei concorrenti, circostanze tuttavia riscontrabili attraverso esibizione in seduta pubblica della (sola) documentazione di consegna dei plichi presso i magazzini della stazione appaltante. Cosa che nel caso di specie è puntualmente avvenuta nella seduta pubblica del 24 marzo 2015, in cui il RUP ha persino invitato i delegati delle società presenti alla verifica del materiale consegnato.

4. Può dunque passarsi all’esame degli ulteriori motivi, riproposti dall’appellata Lavanderia Ci. srl in questa sede, a seguito del loro assorbimento da parte del giudice di prime cure.

5. Sul punto devono farsi alcune considerazioni preliminari in rito, che tuttavia investono solo il giudizio n. 7178 RG, introdotto dall’ASST Fatebenefratelli Sa.. Quest’ultima, in particolare, eccepisce la tardività della memoria contenente la riproposizione dei motivi assorbiti in primo grado da parte dell’appellata,

5.1. In effetti il primo atto nel quale i motivi sono stati riproposti dall’appellata, ex art. 101 c.p.a., è la memoria del 2 dicembre 2016, ben successiva alla scadenza del termine per la costituzione in giudizio, fissata ex artt. 46 e 119 c.p.a. in 30 giorni dalla notificazione dell’atto di appello (nella specie avvenuta il 15 settembre 2016).

5.2. La riproposizione è pertanto, nell’ambito del citato giudizio, irricevibile in quanto tardiva.

5.3. La Lavanderia industriale Cappelli ha invece pienamente rispettato il termine nel giudizio n. 6998 RG, introdotto dalla Se. It. s.p.a. riproponendo i motivi nel termine assegnato per la costituzione (notifica dell’appello avvenuta il 14 settembre 2016, memoria depositata il successivo 3 ottobre).

5.4.Nell’ambito di tale giudizio i motivi possono pertanto essere esaminati.

6. Secondo l’appellata il punteggio numerico attribuito avrebbe potuto ritenersi sufficiente solo se in presenza di stringenti criteri valutativi, per converso assenti nel caso di specie. Sarebbe pertanto impossibile ricostruire le valutazioni che sono state fatte dai commissari ai fini dell’attribuzione del punteggio.

7. Il motivo è infondato.

7.1. Dalla lettura del disciplinare di gara emerge che, per la parte tecnica (qualità del servizio e della fornitura) dell’offerta (fino a un massimo di 50 punti), sono indicati 5 parametri di valutazione e ben complessivi ulteriori 22 sub-parametri. Questi ultimi già di per sé formano una griglia assai articolata ed idonea a limitare la discrezionalità tecnica del seggio di gara, ed a renderne intelligibile la valutazione espressa in termini numerici.

7.2.Dalla disamina dei verbali emerge inoltre che il seggio di gara ha documento le operazioni di assegnazione dei punteggi, nonchè motivatamente esposto per ogni singolo sub-parametro un giudizio sufficientemente analitico, in cui ha dato conto del percorso logico e motivazionale compiuto per arrivare ad esprimere il punteggio numerico da esso assegnato. Il che è sufficiente ad escludere vizi motivazionali.

8. Con il secondo ed ultimo dei motivi riproposti, l’appellata deduce che il RUP si sarebbe surrogato nelle valutazioni proprie della Commissione di gara, in particolare dichiarando l’ammissione delle società partecipanti alla gara, ancor prima della nomina della commissione giudicatrice.

9. Anche tale motivo è infondato.

9.1. La Sezione ha chiarito che “nell’ambito dell’articolata procedura di scelta del contraente con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa….. possono distinguersi le sottofasi della verifica della documentazione amministrativa prodotta dalle imprese, che hanno fatto domanda di partecipazione alla gara, della comunicazione dei punteggi assegnati dalla commissione giudicatrice alle offerte tecniche delle imprese concorrenti e dell’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, della loro lettura e dell’attribuzione del relativo punteggio, che sono caratterizzate da un’attività priva di qualsiasi discrezionalità e ben possono essere svolte, sempre pubblicamente, anche dal seggio di gara in composizione monocratica (ivi compreso lo stesso responsabile unico del procedimento), dalla sottofase di valutazione delle offerte tecniche che deve essere svolta necessariamente da una commissione giudicatrice, e che si compendia nell’apprezzamento, massima espressione della discrezionalità tecnica, degli elementi tecnici delle singole offerte e nell’attribuzione dei relativi punteggi sulla base dei pesi e punteggi appositamente indicati (Sez. III, Sent., 08/09/2015, n. 4190 ed in precedenza anche sez. V, 5.11.2014, n. 5446).

9.2. Nel caso di specie, quindi, correttamente il RUP ha proceduto in seduta pubblica alla sottofase della verifica della documentazione presentata dalle partecipanti.

10. In conclusione entrambi gli appelli principali devono essere accolti. Devono invece essere respinti i motivi del ricorso introduttivo risottoposti al collegio in appello. Per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, il ricorso introduttivo è da considerarsi integralmente respinto.

11.Le spese del doppio grado seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) riunisce gli appelli, come in epigrafe proposti, e definitivamente pronunciando sui medesimi, li accoglie. Per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, respinge il ricorso introduttivo di primo grado.

Condanna la Lavanderia Industriale Ci. Srl, in persona del legale rappresentante p.t., alla refusione delle spese di lite sostenute dalla Se. It. Spa e dall’Amministrazione per entrambi i gradi di giudizio, forfettariamente liquidate in €. 3000 (tremila) per ciascuna delle parti indicate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani – Presidente

Manfredo Atzeni – Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia – Consigliere

Giulio Veltri – Consigliere, Estensore

Massimiliano Noccelli –