Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 3 agosto 2015, n. 3808. La natura irregolare del rapporto di lavoro dello straniero, non impedisce di applicare allo stesso, in via analogica, alcuni istituti del lavoro regolare, come le ferie, o giustificare l’uscita dall’Italia dello straniero irregolare, in presenza di un serio motivo. Ai fini del conseguimento della regolarizzazione, attribuendosi rilevanza al requisito della “presenza ininterrotta” in Italia, la ratio di salvaguardia dell’istituto della regolarizzazione da possibili abusi non sussiste, trattandosi per di più di assicurare allo straniero in attesa di regolarizzazione (procedimento che, nella prassi, dura molti mesi) la tutela di diritti riconosciuti a tutti i soggetti dell’ordinamento

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Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione III

sentenza 3 agosto 2015, n. 3808

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE

SEZIONE TERZA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 620 del 2015, proposto da:

Fr.Fa., Re.Da., rappresentati e difesi dall’avv. Mo.Ru., con domicilio eletto presso Pl. S.n.c. in Roma, Via (…);

contro

Ministero dell’interno, U.T.G. – Prefettura di Modena – Sportello Unico per l’Immigrazione, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, anche domiciliataria in Roma, Via (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA – BOLOGNA, SEZIONE II, n. 01014/2014, resa tra le parti, concernente rigetto emersione dal lavoro irregolare di lavoratrice straniera;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’interno, U.T.G. – Prefettura di Modena – Sportello Unico per l’Immigrazione;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 maggio 2015 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti l’avvocato Mo.Ru. ed altri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. In favore dell’odierna appellante, cittadina brasiliana, è stata presentata domanda di emersione dal lavoro irregolare, ai sensi dell’art. 5, del d.lgs. 109/2012.

2. La domanda è stata respinta dal S.U.I. della Prefettura di Modena, con provvedimento in data 18 settembre 2013 prot. 104784, in quanto la straniera in data 12 gennaio 2013 risultava essere stata respinta alla frontiera di Fiumicino (Roma) verso il Paese di provenienza, e ciò comportava interruzione della permanenza in Italia, venendo a mancare il presupposto della presenza sul territorio nazionale “in modo ininterrotto almeno dalla data del 31 dicembre 2011, o precedentemente”, richiesto dall’art. 5, cit..

3. Giova sottolineare che, dal passaporto dell’appellante, risulta che aveva lasciato l’Italia in data 4 gennaio 2013 ed era poi entrata in Francia in data 16 gennaio 2013.

4. Il TAR Emilia Romagna, con la sentenza appellata (II, n. 1014/2014), ha respinto il ricorso avverso detto diniego di emersione, sottolineando l’irrilevanza delle considerazioni sviluppate dalla ricorrente in ordine alla temporaneità ed esiguità del periodo di allontanamento dall’Italia, in quanto tale circostanza non è provata e la norma “è tassativa e prescrive, ai fini della regolarizzazione, la continuità della permanenza in Italia”.

5. Nell’appello, la cittadina extracomunitaria ed il suo datore di lavoro ripropongono le censure di falsa applicazione dell’art. 5, del d.lgs. 109/2012, difetto di istruttoria, illogicità e carenza di motivazione, sottolineando che la straniera è in Italia dal 2010, anno in cui è nata sua figlia (a Carpi, dove attualmente frequenta la scuola dell’infanzia), che l’assenza dall’Italia è durata dodici giorni, che l’allontanamento non ha compromesso la continuità del rapporto di lavoro e si colloca nell’ambito del normale utilizzo del tempo disponibile e comunque fuori dell’arco temporale necessario ai fini della regolarizzazione.

6. Si è costituita per l’Amministrazione l’Avvocatura Generale dello Stato, con memoria meramente formale.

7. In una recente pronuncia (cfr. Cons. Stato, III, n. 1152/2015), questa Sezione ha mostrato di aderire all’orientamento interpretativo più rigoroso del requisito della “presenza ininterrotta” in Italia, in quanto aderente al tenore testuale dell’art. 5, comma 1, ed alla ratio della disposizione, volta ad evitare abusi (sottolineando che simili leggi di sanatoria si prestano inevitabilmente ad utilizzazioni fraudolente, e che, fra l’altro, poiché la notizia della prossima emanazione di tali leggi si diffonde con un certo anticipo, è naturale che stranieri che si trovano all’estero siano indotti ad entrare, o rientrare, in Italia per approfittare della imminente sanatoria – cfr. Cons. Stato, III, n. 63/2015).

8. Inoltre, osservando che alcune sentenze dei TAR hanno mostrato di aderire ad un orientamento meno restrittivo (dando rilevanza al fatto che la natura irregolare del rapporto di lavoro non impedisce di applicare allo stesso in via analogica alcuni istituti del lavoro regolare, come le ferie – TAR Liguria, II, 644/2013; TAR Brescia, II, n. 817/2013 – o valorizzando la giustificabilità dell’uscita dall’Italia in relazione all’esistenza di un serio motivo, ad es. per un lutto famigliare – TAR Veneto, III, n. 949/2013 – o per il rinnovo del passaporto non effettuabile presso il consolato in Italia – TAR Brescia, II, n. 575/2013), nella citata pronuncia la Sezione si è posta anche la questione della durata dell’onere di permanenza richiesto ai fini del conseguimento della regolarizzazione. Vale a dire, si è chiesta fino a quale data lo straniero debba essere rimasto in Italia per poter beneficiare della regolarizzazione: fino alla conclusione del procedimento di emersione che lo riguarda; fino alla presentazione della domanda di emersione; oppure fino alla data di entrata in vigore del d.lgs. 109/2012; per concludere che, in quel caso, anche scegliendo, tra le alternative ipotizzabili, quella più favorevole allo straniero, l’allontanamento dall’Italia (oltre tutto, prolungato) cadeva comunque all’interno del periodo minimo di permanenza.

9. In casi come quelli, sopra richiamati, che hanno consentito alla giurisprudenza di primo grado di valutare il requisito della “presenza ininterrotta” in Italia con aderenza alla durata ed alle motivazioni dell’allontanamento, la ratio di salvaguardia dell’istituto della regolarizzazione da possibili abusi non sussiste, trattandosi per di più di assicurare allo straniero in attesa di regolarizzazione (procedimento che, nella prassi, dura molti mesi) la tutela di diritti riconosciuti a tutti i soggetti dell’ordinamento.

10. Nel caso in esame, i dati acquisiti al fascicolo processuale mostrano – in assenza di contrarie deduzioni dell’Amministrazione – che l’uscita dal territorio nazionale è avvenuta mesi dopo la maturazione del periodo considerato dalla norma ai fini del pagamento dei contributi; e che la sua durata si è protratta per meno di due settimane (dal tentativo di rientrare direttamente in Italia, e dall’ingresso in Francia quattro giorni dopo, è ragionevole presumere che appena possibile l’appellante sia poi rientrata in Italia dalla frontiera franco italiana), vale a dire un periodo compatibile con la fruizione delle ferie maturate a seguito del periodo di lavoro fino ad allora intercorso. Né risultano motivi per mettere seriamente in dubbio la permanenza dell’inserimento sociale e familiare dell’appellante nella comunità italiana (al riguardo, è sufficiente considerare la situazione documentata della figlia).

11. Pertanto, il Collegio, approfondendo, con riferimento alle caratteristiche della controversia, quanto affermato nelle sentenze citate, ritiene che nel caso in esame l’applicazione dell’art. 5, comma 1, cit., avrebbe dovuto condurre a ritenere sussistente il requisito della “presenza ininterrotta” – che, secondo quanto esposto, deve essere valutato con specifico riferimento alle circostanze di tempo e di luogo ed alle motivazioni del temporaneo allontanamento dall’Italia.

12. La fondatezza delle relative censure, comporta la riforma della sentenza appellata e l’accoglimento del ricorso proposto in primo grado, con annullamento del diniego di regolarizzazione impugnato.

13. Considerata la relativa novità di alcuni aspetti delle questioni affrontate, si ravvisano i presupposti per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso proposto in primo grado ed annulla il provvedimento con esso impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2015 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo – Presidente

Angelica Dell’Utri – Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia – Consigliere

Alessandro Palanza – Consigliere

Pierfrancesco Ungari – Consigliere, Estensore

Depositata in Segreteria il 3 agosto 2015.