Consiglio di Stato
sezione III
sentenza 28 settembre 2015, n. 4537
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO
IN SEDE GIURISDIZIONALE
SEZIONE TERZA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1744 del 2015, proposto da:
So. Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Gi.Za. e Pa. Di Ia., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Do.Na. in Roma, Via (…);
contro
Comune di Cosenza, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Lu.Sc. e Ag.Ro., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. To.Pr. in Roma, Via (…);
nei confronti di
Società Cooperativa Sociale Don Bo., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Al.Am. e Al.Do., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Or.Re. in Roma, Via (…);
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. CALABRIA – CATANZARO, SEZIONE II, n. 02132/2014, resa tra le parti, concernente affidamento gestione servizio assistenza domiciliare persone anziane – risarcimento danni.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cosenza e della Società Cooperativa Sociale Don Bo.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 giugno 2015 il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti e uditi per le parti gli avvocati Bo. su delega di Za., Ro. e Ca. su delega di Am. e di Do.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. – Con atto notificato in data 6.11.2014, l’odierna appellante impugnava l’aggiudicazione in favore della Cooperativa sociale Don Bo. della gara indetta dal Comune di Cosenza, con Determinazione Dirigenziale n. 1921 del 18/07/2014, per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare alle persone anziane, per la durata di 2 anni.
Evidenziava che l’aggiudicataria Società Cooperativa sociale Don Bo. non aveva indicato nella sua offerta economica nessun costo per la sicurezza da rischio specifico o aziendale, in violazione dell’art. 46 comma 1 bis del D.Lgv. 12.4.2006 n. 163 e degli artt. 86 e 87 co. 4 del D.Lgv. 163/06 e dell’art. 26 co. 6 del D.Lgv. 81/2008 e andava, pertanto, esclusa dalla gara.
Rilevava, inoltre, che l’art. 13 del Capitolato Speciale d’appalto prevedeva che “il soggetto aggiudicatario è tenuto altresì all’osservanza di tutte le disposizioni del D.Lgs. 81/2008” e l’art. 21, che “l’aggiudicatario si impegna ad effettuare il servizio nel rispetto della normativa in materia di prevenzione infortuni, igiene e sicurezza sui luoghi di lavoro ai sensi del D.Lgs. 81/08”.
2. – Con la sentenza in epigrafe, il TAR rigettava il ricorso aderendo all’indirizzo giurisprudenziale secondo cui le norme invocate dalla ricorrente – art. 46, comma 1 bis, del D. Lgv. n. 163 del 2006 in relazione agli artt. 86, commi 3 bis e 3 ter, e 87, comma 4, del D.Lgv. n. 163 del 2006, nonché all’art. 26, comma 6, del D.Lgv. n. 81 del 2008 – non trovano applicazione con riferimento agli appalti di servizi di cui all’allegato II B, tra i quali ricade quello in esame, poiché non sono richiamate dall’art. 20, comma 1, del D. Lgs. n. 163/2006 e non sono espressive di principi generali e, in quanto disposizioni di dettaglio, neppure possono trasformarsi in norme di principio sol perché poste a presidio di interessi aventi una rilevanza costituzionale (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. III, 18.10.2013, n. 5070).
Ha anche affermato che “quando si tratta di appalti diversi dai lavori pubblici (per gli appalti di lavori pubblici, infatti, vige la norma ad hoc dei piani di sicurezza ex art. 131 del D.Lgs. n. 163/2006) e non vi sia nel bando una comminatoria espressa d’esclusione, ove sia omesso lo scorporo degli oneri stessi, il relativo costo, appunto perché coessenziale e consustanziale al prezzo offerto, potrebbe rilevare ai soli fini dell’anomalia di quest’ultimo, nel senso che, per scelta della stazione appaltante (da interpretare sempre a favore del non predisponente), il momento di valutazione degli oneri stessi non è eliso, ma è posticipato al subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta nel suo complesso (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. III, 18.10.2013, n. 5070).”.
IL TAR conclude per la legittimità dell’aggiudicazione, anche in forza del canone generale del favor partecipationis o del principio di tutela dell’affidamento, pur in presenza di probabili elementi di ambiguità del bando, considerato che l’omessa indicazione degli oneri di sicurezza non costituisce causa espressa di comminatoria dell’esclusione dalla gara.
3. – Propone appello la Società So. Cooperativa Sociale denunciando l’erroneità della sentenza in epigrafe, insistendo nel ritenere applicabile all’appalto in questione gli artt. 46, comma 1 bis, 86, commi 3 bis e 3 ter, nonché l’art. 87, comma 4, del D.Lgv. n. 163 del 2006, ai sensi degli artt. 28, comma 1 lett. B2, e 32, comma 1, della medesima legge.
In forza di tali due ultimi articoli, tenuto conto del valore dell’appalto, sarebbero applicabili al caso in questione tutte le norme contenute nella Parte II del Titolo I del codice degli appalti.
Precisa, inoltre, l’appellante di avere interesse al ricorso; lo scorporo dei costi da destinare alla sicurezza comporterebbe non solo l’obbligo per la stazione appaltante di invitare la controinteressata ad integrare l’offerta economica, ma pure l’obbligo di invitare anche l’odierna appellante a riformulare due proposte contenute nelle offerte tecniche (“organizzazione proposta per la realizzazione del progetto“ e “elementi migliorativi e aggiuntivi compatibili con le finalità del servizio”) e potrebbe, in ipotesi, così consentire all’ appellante di conseguire un punteggio superiore rispetto alla controinteressata.
4. – Resistono in giudizio la controinteressata ed il Comune intimato, che insistono per l’inammissibilità e infondatezza del ricorso.
5. – All’udienza del 4 giugno 2015, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. – L’appello è infondato, pur prescindendo dalla dubbia ammissibilità del gravame sotto il profilo dell’interesse al ricorso.
2. – Si fa questione della ammissione a gara della concorrente che non abbia indicato specificamente nella propria offerta gli oneri per la sicurezza aziendale.
Nel caso in esame si tratta di gara per l’affidamento di servizi “sanitari e sociali”, ricompresi tra i servizi di cui all’all. II B del D.Lgs. n. 163/2006, per i quali, ai sensi dell’art. 20 del citato D.Lgs. n.163/2006, trovano applicazione solo alcune norme dello stesso codice dei contratti specificamente richiamate, tra le quali non figurano gli artt. 86, commi 3 bis e 3 ter, e 87, comma 4, concernenti l’obbligo di specificazione dei costi di sicurezza interni afferenti alla prestazione.
La norma in questione non può essere diversamente interpretata a seconda del valore economico dell’affidamento, stante il suo chiaro tenore letterale.
Neppure può ritenersi che l’art. 86, comma 3 bis, e l’art. 87, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006 abbiano un generale valore immediatamente precettivo e siano idonee ad eterointegrare automaticamente le regole della singola gara ai sensi dell’art. 1374 c.c., con conseguente l’esclusione dalla gara del concorrente che non le osservi per incompletezza della offerta, senza tenere conto delle “esclusioni” dalla normativa dettate per alcune categorie di contratti.
Il che non significa disconoscere la finalità delle norme in questione e rinunciare alla tutela di diritti e valori a favore dei lavoratori di rango costituzionale.
La giurisprudenza di questa Sezione, alla quale il Collegio aderisce, ha affermato che nelle gare aventi ad oggetto servizi esclusi dall’applicazione del Codice dei contratti pubblici (all. II B — servizi sanitari e sociali), la mancanza nel bando di una previsione specifica non esenta i concorrenti dal dovere di indicare gli oneri della sicurezza aziendale e dall’osservare le norme in materia di sicurezza sul lavoro, ma comporta soltanto che, ove la stazione appaltante non si sia autovincolata nella legge di gara ad osservare la disciplina di dettaglio dettata dagli artt. 86 commi 3-bis e 3-ter e 87 comma 4, del Codice dei contratti pubblici, il concorrente, che non abbia indicato i suddetti oneri della sicurezza nella propria offerta, deve essere chiamato a specificarli successivamente, nell’ambito della fase di verifica della congruità dell’offerta stessa, all’evidente scopo di consentire alla stazione appaltante di adempiere al suo onere (che sussiste anche al di fuori del procedimento di verifica delle offerte anomale) di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela dei fondamentali interessi dei lavoratori in relazione all’entità ed alle caratteristiche del servizio (Consiglio di Stato, sez. III, 08/07/2014, n. 3484; 21.1.2014, n. 280; 18.10.2013, n. 5070).
Come osserva il primo giudice, analizzando le norme del Capitolato speciale d’appalto della gara in esame, l’omessa indicazione degli oneri di sicurezza non costituisce causa espressa di comminatoria dell’esclusione sancita dagli atti di gara, che si limitano a richiedere che l’aggiudicataria si impegni “ad effettuare il servizio nel rispetto della normativa in materia di prevenzione infortuni, igiene e sicurezza sui luoghi di lavoro ai sensi del D. Lgs n. 81/08” ( art. 13).
La stazione appaltante ha richiesto una dichiarazione, resa dall’aggiudicataria, “ di avere tenuto conto, nella formulazione dell’offerta, che il valore economico è adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva, dalle norme in materia previdenziale e assistenziale dei diversi settori e che i costi relativi alla sicurezza sono congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche del servizio” ( punto A4).
Ritiene, pertanto, il Collegio, che correttamente la Società Cooperativa sociale Don Bo. sia stata ammessa a gara.
3. -L’appello va, pertanto, rigettato, con compensazione delle spese di giudizio tra le parti, in considerazione delle oggettive incertezze giurisprudenziali sulla questione esaminata.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Terza definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2015 con l’intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Lignani – Presidente
Carlo Deodato – Consigliere
Bruno Rosario Polito – Consigliere
Angelica Dell’Utri – Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti – Consigliere, Estensore
Depositata In Segreteria il 28 settembre 2015.
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