CONSIGLIO DI STATO
sezione III
sENTENZA 21 luglio 2014, n.3873
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6026 del 2013, proposto da: The World s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Felice Laudadio e dall’Avv. Carlo Russo, con domicilio eletto presso lo stesso Avv. Felice Laudadio in Roma, via Alessandro III, n. 6;
contro
U.T.G. – Prefettura di Caserta, in persona del Prefetto pro tempore, U.T.G. – Prefettura di Chieti, in persona del Prefetto pro tempore, nonché Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, tutti rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; Comune di San Giovanni Teatino, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Giulia Di Donato, con domicilio eletto presso l’Avv. Daniele Manca Bitti in Roma, via Luigi Luciani, n. 1; Mareco s.r.l.;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE I n. 02146/2013, resa tra le parti, concernente informativa interdittiva antimafia – risoluzione contratto di appalto
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di U.T.G. – Prefettura di Caserta e di U.T.G. – Prefettura di Chieti e del Ministero dell’Interno nonché di Comune di San Giovanni Teatino, appellante incidentale;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 luglio 2014 il Cons. Massimiliano Noccelli e uditi, per l’appellante principale The World s.r.l., l’Avv. Laudadio, per l’appellante incidentale Comune di San Giovanni Teatino, l’Avv. Costantini su delega dell’Avv. Di Donato e, per le Amministrazioni appellate, l’Avvocato dello Stato Collabolletta;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. The World s.r.l., aggiudicataria dei “Lavori di sistemazione del nuovo centro di Sambuceto”, ente affidatario del Comune di San Giovanni Teatino (CH), vedeva risolvere dal Comune il contratto di appalto rep. N. 94 del 28.4.2011, per effetto della determina n. 7 del 23.1.2012, motivata sulla base dell’informativa prefettizia n. 348/12b.16/ANT/Area1 del 20.12.2011.
2. La società impugnava pertanto avanti al T.A.R. Campania il provvedimento di risoluzione contrattuale del 23.1.2012 e la presupposta informativa prefettizia, contestualmente articolando istanza istruttoria per il deposito degli atti investigativi sui quali si fondava l’informativa prefettizia.
3. In seguito al deposito in giudizio degli atti investigativi, avvenuto in data 7.3.2012, la società apprendeva che la struttura motivazionale della informativa sfavorevole era fondata esclusivamente su una seria di controlli e ipotesi di addebiti relativi alla persona del socio di minoranza, sig. Aldo Schiavone, ritenuti dalla Prefettura di Caserta sintomatici del condizionamento criminoso della compagine societaria.
4. The World s.r.l. proponeva pertanto motivi aggiunti, diretti a censurare la legittimità della misura interdittiva, assumendo che il quadro indiziario della informativa fosse: a) temporalmente circoscritto a fatti antecedenti alla costituzione della società; b) involgente la posizione del solo socio di minoranza, sig. Aldo Schiavone, e in ogni caso c) smentito dai successivi sviluppi dei procedimenti penali, che vedevano assolto con formula piena il socio di minoranza della società appellante.
5. Si costituivano nel giudizio di prime cure tanto la Prefettura di Caserta e il Ministero dell’Interno, chiedendo la reiezione del ricorso, e il Comune di San Giovanni Teatino, anch’esso chiedendo la reiezione del ricorso, mentre non si costituiva Ma.re.co. s.r.l., società controinteressata.
6. Il T.A.R. Campania, con sentenza n. 2146 del 4.4.2013, respingeva il ricorso proposto da The World s.r.l., compensando le spese di lite tra le parti.
7. Avverso tale sentenza ha proposto appello The World s.r.l. e ne ha censurato l’erroneità per i seguenti cinque motivi:
a) il mancato accertamento della posizione di assoluta marginalità rivestita nella compagine societaria dal socio di minoranza, sig. Aldo Schiavone, che nessuna influenza potrebbe avere sul socio di maggioranza, sig. Francesco Schiavone, ritenuto soggetto di incontestata illibatezza morale;
b) la notevole anteriorità cronologica dei controlli effettuati a carico del sig. Aldo Schiavone rispetto alla costituzione di The World s.r.l.;
c) la completa estraneità del sig. Aldo Schiavone da ogni contiguità con gli ambienti della malavita, come dimostrato anche dalla sentenza assolutoria pronunciata dal Tribunale di Santa Maria Capua Vetere.
d) la scarsa significatività delle frequentazioni del sig. Aldo Schiavone al fine di ritenere condizionata da infiltrazioni mafiose la gestione societaria;
e) l’assenza di elementi acquisiti nel corso dell’istruttoria dai quali desumere una concreta ingerenza malavitosa nella conduzione dell’organismo societario, risolvendosi il giudizio in un mero “sospetto” e/o congettura priva di univoco riscontro, finanche indiziario, circa il paventato pericolo di infiltrazione;
f) il difetto di motivazione nell’atto rescissorio, adottato dal Comune di San Giovanni Teatino.
8. La società appellante, per tali dedotti vizi, domandava la riforma della sentenza impugnata, con conseguente accoglimento del ricorso proposto in prime cure.
9. Si sono costituite la Prefettura di Caserta, la Prefettura di Chieti e il Ministero dell’Interno, resistendo al proposto gravame, nonché il Comune di San Giovanni Teatino, resistendo anch’esso al proposto gravame e proponendo, a sua volta, appello incidentale volto a censurare la sentenza impugnata per i seguenti quattro motivi:
a) inammissibilità del ricorso proposto in primo grado da The World s.r.l. per difetto di giurisdizione;
b) omessa pronuncia sull’eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione dell’atto presupposto e, cioè, il Protocollo di legalità sottoscritto nel 2009;
c) omessa pronuncia sull’eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione della lex specialis;
d) omessa pronuncia sull’eccezione di tardività del deposito della memoria difensiva della ricorrente, fatta rilevare dal Comune all’udienza di merito di primo grado;
e) omessa pronuncia sull’eccezione di tardività del deposito di un documento, consistente nella sentenza penale di assoluzione del sig. Aldo Schiavone.
10. Nella pubblica udienza del 3.7.2014 il Collegio, uditi i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.
11. L’appello principale di The World s.r.l. è infondato.
12. Con il primo motivo l’appellante lamenta l’erroneità del giudizio, espresso dal T.A.R. campano, laddove esso ha ritenuto che, anche a fronte della ritenuta illibatezza morale del socio amministratore, sig. Francesco Schiavone, il socio di minoranza, nonché fratello di questi, sig. Aldo Schiavone, possa incidere sulle scelte gestionali dell’impresa, poiché si tratta nello specifico di compagine sociale molto ristretta, costituita da due soli soggetti con inevitabile sovraesposizione di costui agli affari societari.
12.1. The World s.r.l. eccepisce che il primo giudice, trascurando la lettura degli atti statutari, ha omesso di considerare che il socio di minoranza, detenendo appena il 10% del capitale sociale, non potrebbe in alcun modo incidere sulla gestione della società, il cui capitale è detenuto per il restante 90% dal socio di maggioranza, immune da ogni sospetto di infiltrazione mafiosa, come dimostrerebbe anche la relazione tecnica del dott. Piccirillo, essendo il predetto socio di maggioranza, sig. Francesco Schiavone, figura di assoluto ed esclusivo rilievo nella gestione e nell’amministrazione della società e rivestendo al contrario il socio di minoranza, sig. Aldo Schiavone, un ruolo del tutto marginale ed ininfluente.
12.2. L’argomento prova troppo, giacché la circostanza che il socio di maggioranza muova le leve della gestione sociale non esclude ex se che il socio di minoranza non possa avere alcuna influenza, quanto meno di fatto, sulla conduzione dell’impresa, ove si consideri che si è al cospetto di una compagine sociale assai ristretta, a base familiare, il cui capitale è detenuto da soli due soci, peraltro fratelli.
12.3. Non appare quindi né irragionevole né erronea la valutazione espressa dal primo giudice, al di del mero dato formale emergente dagli atti statutari e in via esclusiva valorizzato dall’appellante, non potendosi escludere, nell’ottica di tutela preventiva che ispira l’informativa antimafia, e anzi apparendo assai probabile, proprio per la configurazione stessa dell’assetto partecipativo sin ab initio impresso alla società, l’influenza del socio di minoranza, fratello del socio maggioritario, sulla gestione della società, che ben avrebbe potuto essere affidata, formalmente, a persona moralmente illibata proprio per creare uno schermo formale in grado di fugare, almeno sulla carta, ogni sospetto.
12.4. Il motivo deve essere quindi disatteso.
13. Con il secondo motivo The World s.r.l. censura la valutazione del T.A.R. nella parte in cui ha ritenuto elementi, dotati di una persistente attualità ai fini dell’emissione dell’informativa, correlati a controlli e/o a vicende occorsi in un’epoca – luglio 2002/marzo 2009 – in cui The World s.r.l. non era giuridicamente esistente, risalendo la costituzione della società nel maggio 2009.
13.1. Anche per tale aspetto il giudizio del T.A.R. campano, nel ritenere che la situazione emersa dai controlli (e dalle pendenze penali) si colloca in un periodo temporale non remoto rispetto alla costituzione della società, va immune da censura, poiché la circostanza che l’ultimo dei controlli, menzionati nell’informativa, si collochi nel marzo 2009, prima che la società fosse costituita, nulla toglie alla loro significatività, quale indice di ripetute frequentazioni del socio di minoranza con soggetti controindicati, contigui ad associazioni di stampo camorristico.
13.2. Nessuna disposizione prevede, del resto, che gli elementi sintomatici dell’infiltrazione mafiosa debbano essere necessariamente successivi alla costituzione della società, come sembra postulare l’appellante, potendo essere talvolta e purtroppo l’infiltrazione mafiosa proprio l’origine e la ratio essendi della stessa società, e del resto l’argomento logico a cui The World s.r.l. si richiama prova troppo, perché, così ragionando, basterebbe costituire una società di comodo, nella quale riciclare proventi di attività illecite, per porre uno iato insuperabile rispetto al passato, facendo apparire immuni da qualsivoglia sospetto soggetti, partecipanti alla società, che sino a poco tempo prima gravitavano nell’universo malavitoso.
13.3. Così non è, all’evidenza, sicché legittimamente l’autorità prefettizia può valorizzare, come ha fatto nel caso di specie, elementi, non risalenti ad un tempo troppo remoto, dai quali si possa desumere la sicura o verosimile contiguità del socio rispetto ad ambienti mafiosi, ancor prima della costituzione della società, senza che sopravvengano elementi contrari, anche successivi a tale costituzione, che inducano ad una diversa valutazione, facendo ritenere spezzato il pernicioso legame con la criminalità.
14. Tali elementi contrari non risulta siano sopravvenuti, diversamente da quanto assume l’appellante con il terzo motivo, a mezzo del quale essa si duole che il T.A.R. non avrebbe considerato l’assoluzione del sig. Aldo Schiavone, pronunciata dal Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, da ogni addebito penale di contiguità e/o di concorso in associazioni di stampo camorristico.
14.1. Bene ha rilevato il primo giudice, anzitutto, che la sentenza di assoluzione è successiva all’emissione dell’informativa ma, pur volendo considerarne con attenzione il contenuto ed esaminarne in modo approfondito il tessuto motivazionale, non può trarsene la conclusione, invocata da The World s.r.l., dell’assenza di ogni rapporto del sig. Aldo Schiavone con gli ambienti della criminalità operanti nel casertano.
14.2. È vero infatti che la sentenza ha mandato assolto costui da tutti gli addebiti contestatigli in un giudizio, che lo vedeva imputato insieme con rilevanti esponenti del clan dei Casalesi, ma la sua lettura conferma le frequentazioni del sig. Aldo Schiavone con esponenti di tale clan e, in particolare, con Michele Orsi, successivamente ucciso in un agguato camorristico a Casal di Principe il 1.6.2008.
14.3. Dalla lettura della sentenza n. 409 del 2012 del Tribunale di Santa Maria Caputa Vetere emerge, infatti, una partecipazione del sig. Aldo Schiavone, pur secondaria e, per questo, non attingente la soglia del penalmente rilevante, ad attività economiche riconducibili al clan dei Bidognetti, tanto che la sentenza stessa, pur evidenziando in termini assolutori la posizione assolutamente marginale e defilata dello Schiavone, lo ha definito un “uomo di paglia” dell’Orsi.
14.4. E tanto avvalora, anziché smentire, il sospetto di contiguità dello Schiavone – al di là della diversa questione del suo concorso in eventuali reati, definita in sede penale – rispetto ad ambienti camorristici, facendo comprendere come le frequentazioni con soggetti di sicuro e allarmante spessore criminale fossero talmente intense da farlo ritenere dallo stesso giudice penale, proprio a cagione della sua posizione marginale, un docile strumento nelle loro mani.
14.5. In tale prospettiva l’avere sottolineato la sentenza impugnata anche i procedimenti penali avviati dalla Guardia di Finanza di Mondragone nei confronti del sig. Aldo Schiavone per concorso in truffa a danno dello Stato, con il fine agevolativo dell’organizzazione mafiosa, e per il reato di trasferimento fraudolento di valori (art. 12-quinquies del d.l. 306/1991, recante misure contro la criminalità mafiosa), lungi dall’apparire erroneo o irrilevante ai fini dell’emissione dell’informativa, contribuisce a fornire ulteriori elementi significativi circa la contiguità del socio minoritario ad ambienti malavitosi e, comunque, a dinamiche imprenditoriali, almeno allo stato degli atti, poco limpide, che vedono anche il supposto impiego illecito di danaro e valori.
14.6. Anche tale motivo di gravame, quindi, va respinto.
15. Deve essere respinto, proprio per le esposte ragioni, anche il quarto motivo di gravame, con il quale The World s.r.l. lamenta che le frequentazioni avrebbero dovuto formare specifico oggetto di valutazione, da parte della Prefettura, allo scopo di dimostrare l’esistenza di una vera e propria colleganza capace di veicolare interessi comuni, tali da consentire di prospettare un rischio di ingerenza o intromissione nella gestione degli affari aziendali.
15.1. È evidente, proprio esaminando il complesso delle frequentazioni del socio, le sue pendenze penali e la motivazione stessa della sentenza assolutoria, che tale rischio di ingerenza, concreto e attuale, sussista, apparendo esso tanto più grave per la stabilità e la sistematicità di tali pericolose frequentazioni, emerse anche nel giudizio penale.
16. Di qui anche l’infondatezza del quinto motivo, con il quale The World s.r.l. si duole che erroneamente il T.A.R. Campania abbia rigettato la censura inerente alla presunta carenza di motivazioni e presupposti idonei a giustificare l’emissione dell’informativa sfavorevole.
16.1. Tali motivazioni e tali presupposti, al contrario, sussistono pienamente, apparendo concreto ed attuale il rischio che la compagine societaria, ben al di là dello schermo formale creato dagli atti statutari, sia permeabile a logiche mafiose, subendone, per il tramite del suo socio di minoranza e del di lui fratello, socio di maggioranza, pesanti condizionamenti.
17. Deve essere respinto anche il sesto motivo di gravame, con il quale The World s.r.l., denunciando anzitutto il vizio di ultrapetizione sul punto da parte del T.A.R. Campania, lamenta che l’atto di risoluzione, adottato dal Comune di San Giovanni Teatino, difetterebbe di una congrua motivazione, poiché nel caso di specie l’informativa, emessa dopo la stipula del contratto, non avrebbe efficacia interdittiva vincolante, ai sensi dell’art. 4, comma 6, del d. lgs. 490/1994 e dell’art. 11, comma 3, del d.P.R. 252/1998, ma postulerebbe pur sempre una valutazione discrezionale, da parte della stazione appaltante, in ordine all’opportunità di proseguire il rapporto, considerato anche l’avanzato stato dei lavori.
17.1. Anche tale motivo è infondato.
17.2. Il primo giudice non è incorso in alcun vizio di ultrapetizione, come erroneamente sostiene l’appellante, poiché ha ben sottolineato che, sottoscrivendo il protocollo di legalità del 28.7.2009, l’amministrazione comunale si era autovincolata all’automatica interruzione del rapporto contrattuale in seguito all’eventuale emissione dell’informativa antimafia, come è accaduto nel caso di specie.
17.3. Tanto si legge del resto anche nella determina n. 7 del 23.1.2012, adottata dal Dirigente dell’Area Amministrativa – Servizio Affari Generali ed Appalti, dalla quale risulta che, in virtù del punto 19 del Protocollo di Legalità, al quale il Comune ha aderito, all’emissione dell’informativa sarebbe seguita ipso iure l’automatica risoluzione del contratto, quale atto dovuto, alla quale l’Amministrazione si era autovincolata, prevedendo la relativa clausola risolutiva espressa anche nel contratto stipulato con The World s.r.l. e da questa accettato e sottoscritto.
17.4. Il Comune, pur nell’esercizio di un autonomo potere autoritativo, implicante, comunque, una valutazione di opportunità, ha fatto propria la valutazione di gravità, già effettuata in sede di sottoscrizione del Protocollo, e ha ritenuto che l’emissione dell’informativa antimafia negativa costituisca circostanza grave, ai sensi dell’art. 1453 c.c., e insuperabilmente ostativa alla prosecuzione del rapporto contrattuale, come del resto è reso manifesto dall’inserimento della clausola risolutiva espressa sia nel bando che nel contratto.
17.5. Il motivo, già sol per questo e prescindendo anche dagli ulteriori e condivisibili rilievi del T.A.R. in ordine all’attenuazione dell’onere motivazionale della stazione appaltante in ipotesi di informativa sopravvenuta in pendenza del rapporto contrattuale, deve essere disatteso.
18. Ne segue, in conclusione, la reiezione dell’appello principale proposto da The World s.r.l.
19. Devono ora essere esaminate le censure svolte dal Comune di San Giovanni Teatino attraverso la proposizione dell’appello incidentale.
19. I cinque motivi di censura, prescindendo qui per economia dei mezzi processuali da ogni prospettabile – e invero prospettato da The World s.r.l. – profilo circa l’ammissibilità dello stesso appello incidentale, sono tutti infondati e devono essere tutti respinti.
19.1. Quanto al primo, con il quale il Comune deduce che difetterebbe la giurisdizione del giudice amministrativo circa la risoluzione del contratto d’appalto disposta dal Comune, rileva il Collegio che esso è destituito di fondamento, ove si consideri che la Suprema Corte ha più volte precisato al riguardo che la p.a. committente, che riceva dalla Prefettura informazioni circa possibili infiltrazioni mafiose nella società appaltatrice, mentre non ha il potere di sindacare la fondatezza di tali informazioni, ha la facoltà – e non l’obbligo – di recedere dal contratto di appalto ai sensi dell’art. 11, comma 2, d.P.R. 3 giugno 1998 n. 252, in base ad una valutazione discrezionale che tenga conto del pubblico interesse, sicché è devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto avente ad oggetto un interesse legittimo, la controversia introdotta dall’appaltatore e concernente la legittimità del recesso della stazione (Cass., Sez. Un., 28.11.2008, n. 28345).
19.2. Deve essere disatteso anche il secondo motivo di appello, con il quale il Comune aveva eccepito l’inammissibilità del ricorso avverso l’atto di risoluzione per omessa impugnazione del Protocollo di legalità, sottoscritto il 29.7.2009, in quanto, pur non essendosi il T.A.R. pronunciato al riguardo, nel merito va rilevato che l’atto di risoluzione adottato dalla stazione appaltante è e resta, comunque, espressione di una valutazione autonoma di carattere autoritativo, da parte del Comune, che non è necessariamente condizionata dall’eventuale impugnazione del Protocollo di legalità.
19.3. È infondato anche il terzo motivo di appello, con il quale il Comune ha eccepito l’omessa pronuncia circa l’eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione della lex specialis, che già prevedeva la clausola risolutiva espressa, in quanto, al di là dell’omessa pronuncia da parte del T.A.R., la ricorrente in prime cure non aveva contestato la legittimità della clausola risolutiva espressa e, quindi, non avrebbe dovuto impugnare lalex specialis che tale clausola prevedeva.
19.3.1. La mancata contestazione di tale clausola, inserita nel contratto d’appalto sottoscritto da The World s.r.l., dimostra semmai che essa ne ha accettato la piena validità ed efficacia, senza contestarne il presupposto, sicché essa ora infondatamente si duole della sua applicazione, nel caso di specie, in seguito all’emissione dell’informativa.
19.4. Anche il quarto e quinto motivo dell’appello incidentale, intesi rispettivamente a censurare il tardivo deposito della memoria difensiva della ricorrente in vista dell’udienza di discussione fissata in primo grado e il tardivo deposito di un documento – la sentenza del giudice penale – avvenuti in data 11.1.2013, sono infondati, al di là dell’omessa pronuncia da parte del T.A.R., poiché, ferma restando l’applicabilità del rito ordinario in materia di informative antimafia (v. già, sul punto, Cons. St., sez. VI, 19.8.2008, n. 3958), non rientranti nelle previsioni di cui all’art. 119 c.p.a., entrambi i depositi non risultano (più) tardivi per effetto del rinvio dell’udienza di discussione, differita dal T.A.R. dal 23.1.2013 al 20.2.2013, sicché il Collegio non ravvisa alcuna violazione dell’art. 73 c.p.a. e del diritto di difesa in danno del Comune.
19.4.1. In ogni caso ritiene il Collegio che anche l’eventuale tardività del deposito sia del tutto ininfluente sulle sorti del presente giudizio.
19.5. In conclusione, quindi, anche l’appello incidentale del Comune deve essere disatteso.
20. La sentenza impugnata, dovendosi respingere sia l’appello principale che quello incidentale, merita piena conferma.
21. L’appellante principale The World s.r.l., attesa la sua soccombenza, deve essere condannata a rifondere le spese del giudizio, liquidate in dispositivo, nei confronti delle Amministrazioni appellate, mentre sussistono le ragioni, previste dall’art. 26 c.p.a. e dall’art. 92, comma secondo, c.p.c., per compensare le spese di lite tra il Comune di San Giovanni Teatino, appellante incidentale, e le altre parti, considerando l’assoluta marginalità delle relative censure ai fini del presente giudizio
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello principale, proposto da The World s.r.l., e sull’appello incidentale, proposto dal Comune di San Giovanni Teatino, li respinge, confermando per l’effetto la sentenza impugnata.
Condanna The World s.r.l. a rifondere in favore delle Amministrazioni appellate le spese del presente grado di giudizio, che liquida in € 5.000,00, oltre gli accessori di legge.
Compensa interamente le spese del presente grado di giudizio tra il Comune di San Giovanni Teatino e le altri parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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