Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 14 giugno 2017, n. 2925

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5966 del 2016, proposto da:

Co. Soc. coop. p.a. in proprio e quale capogruppo mandataria del r.t.i. con It. Se. In. S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Er. Co., Ma. Co., con domicilio eletto presso lo studio Ma. Co. in Roma, viale (…);

contro

Fondazione IRCCS Ca’ Gr. – Ospedale Maggiore Policlinico, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Ma. Cr. Co., Ma. St. Ma., con domicilio eletto presso lo studio Ma. St. Ma. in Roma, via (…);

nei confronti di

Co. Co. Soc. coop., in proprio e quale capogruppo mandataria del r.t.i. con Pu. ed Af. S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Br., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Lombardia, Sede di Milano, Sez. IV, n. 1347/2016, resa tra le parti, concernente una procedura aperta per il servizio di pulizia e di sanificazione di spazi sanitari;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Fondazione IRCCS Ca’ Gr. – Ospedale Maggiore Policlinico e di Co. Co. Soc. coop.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 maggio 2017 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati Ma. Co., Ma. St. Ma. e Ma. Br.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Si controverte sull’esito della procedura aperta, espletata dalla Fondazione IRCCS Ca’ Gr., quale amministrazione capofila, per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di pulizia e sanificazione (della Fondazione e di quattro aziende ospedaliere) per il periodo 1 giugno 2016 – 31 maggio 2022, per un valore complessivo di € 48.039.635,58.

2. Nella seduta pubblica del 29 febbraio 2016, il r.t.i. tra Co. soc. coop. p.a. e It. Se. In. S.p.a. è stato escluso dalla gara, avendo conseguito un punteggio tecnico di 31 punti, inferiore alla soglia di sbarramento (da superare, secondo il disciplinare, “effettuata la riparametrazione” dei punteggi; e invece, secondo il chiarimento n. 4 in data 27 aprile 2015, prima della riparametrazione) stabilita a 42 punti.

4. Con provvedimento n. 656 in data 21 aprile 2016, la gara è stata aggiudicata al r.t.i. tra Co. Co. soc. coop e Pu. e Af. s.p.a.

5. Co. ha impugnato la propria esclusione e l’aggiudicazione dinanzi al TAR Lombardia, che, con la sentenza appellata (IV, n. 1347/2016), ha dichiarato il ricorso irricevibile.

Il TAR ha ritenuto che la notificazione del ricorso, in data 1 aprile 2016, fosse tardiva rispetto al termine di trenta giorni ex artt. 29 e 120, 5 comma, cod. proc. amm., decorrente dalla seduta pubblica del 29 febbraio 2016 (alla quale aveva partecipato un rappresentante della ricorrente, determinando così la conoscenza degli elementi essenziali del provvedimento lesivo) e quindi scaduto il 30 marzo 2016 (giorno non festivo).

6. Il TAR ha peraltro anche esaminato le censure nel merito, osservando che sarebbero comunque infondate.

7. Nell’appello, Co. sostiene che il termine di impugnazione decorre soltanto dalla comunicazione del provvedimento ex art.79 del d.lgs. 163/2006, aumentato di dieci giorni per consentire l’accesso agli atti e così la piena conoscenza della motivazione.

8. Ripropone le censure dedotte in primo grado: è illogica la scelta di fissare la soglia di qualità minima dell’offerta tecnica a 42 sessantesimi; l’art. 7 del disciplinare aveva previsto che il punteggio rilevante per l’esclusione avrebbe dovuto essere quello successivo alla riparametrazione, mentre l’esclusione è avvenuta in base al punteggio assoluto, precedente cioè al ricalcolo; la commissione giudicatrice ha introdotto criteri ed elementi di valutazione non previsti nel disciplinare di gara; con riguardo all’attribuzione del punteggio qualitativo alla propria offerta, sarebbero stati altresì violati “principi e regole riguardanti la valutazione delle offerte tecniche” e sarebbero state inoltre commesse macroscopica illogicità e disparità di trattamento.

9. La stazione appaltante e le aggiudicatarie si sono costituite in giudizio e controdeducono puntualmente, la prima anche riproponendo le eccezioni di inammissibilità del ricorso introduttivo per mancata notifica a tutte le amministrazioni resistenti, nonché per genericità e carenza di interesse di alcune delle censure dedotte.

10. Tutte le parti hanno depositato memorie di replica.

11. Il Collegio ritiene di poter prescindere dall’esaminare le predette eccezioni di inammissibilità, stante la infondatezza delle censure dedotte avverso la sentenza appellata.

11.1. Secondo la giurisprudenza di questo Consiglio, il termine per impugnare i provvedimenti adottati nelle procedure di affidamento di contratti pubblici decorre, in base alla regola generale prevista dall’art. 41, comma 2, cod. proc. amm., dalla notificazione, comunicazione, o piena conoscenza dell’atto, e ciò anche in mancanza delle particolari forme di comunicazione di detti provvedimenti ai sensi dell’art. 79 del d.lgs. 163/2006, perché tale circostanza non impedisce che la conoscenza degli stessi, cui comunque l’art. 120 del codice del processo fa riferimento testuale, sia acquisita con altre forme (cfr., tra le tante, III, n. 5/2015 e n. 4593/2015; V, n. 4443/2015, n. 671/2015 e n. 856/2015; VI, n. 6531/2011).

In altri termini, l’art. 120, comma 5, cod. proc. amm., non prevedendo forme di comunicazione “esclusive” e “tassative”, non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo, con riferimento alla possibilità che la piena conoscenza dell’atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con forme diverse da quelle dell’art. 79, cit. (cfr., III, n. 3126/2016 e n. 4593/2012; V, n. 1204/2013 e n. 6284/2013).

11.2. In particolare, se l’impresa partecipante assiste, tramite rappresentante, alla seduta in cui vengono adottate determinazioni in ordine all’esclusione della sua offerta, è in tale seduta che l’impresa acquisisce la piena conoscenza del provvedimento ed è dalla data della stessa seduta che decorre il termine per impugnare il medesimo provvedimento (invece la mera presenza di un rappresentante della ditta partecipante alla gara di appalto in quella seduta non comporta ex se la piena conoscenza dell’atto di esclusione ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione qualora il rappresentante stesso non sia munito di apposito mandato o non rivesta una specifica carica sociale, ossia non ricorrano i casi in cui la conoscenza avuta dal medesimo sia riferibile alla società concorrente – cfr., III, n. 3026/2016 e 4593/2012; V, n. 856/2015, n. 6264/2014).

È opportuno sottolineare che il menzionato indirizzo interpretativo si riferisce, in particolare, alle ipotesi di impugnazione dell’atto di esclusione. In tali eventualità, infatti, la parte interessata è, evidentemente, a piena conoscenza della documentazione che ha prodotto ai fini della partecipazione alla procedura selettiva.

A diverse conclusioni si deve pervenire qualora la parte ricorrente intenda contestare altri aspetti della procedura di gara che richiedono la conoscenza di atti e documenti non conosciuti al momento in cui il seggio di gara esprime le proprie valutazioni (ammissioni di altri concorrenti, attribuzioni dei punteggi all’offerta tecnica).

In tali circostanze, infatti, la parte interessata, seppure presente con idoneo rappresentante alla seduta di gara che definisce l’esito della procedura non ha ancora quel grado di conoscenza minima delle possibili illegittimità della procedura.

11.3. Nella prospettiva appena indicata, ed in relazione alle censure dedotte dall’appellante, va anche tenuto conto che, nel solco tracciato dalla Corte di giustizia UE (cfr. sent. 28 gennaio 2010, C-406/08, secondo la quale, al fine di garantire il rispetto del principio di effettività enunciato all’art. 1, n. 1, della direttiva 89/665/CEE, il termine per impugnare gli atti delle procedure di affidamento di appalti pubblici non può decorrere prima della conoscenza dei motivi per i quali il concorrente non ha conseguito l’aggiudicazione), ai fini della decorrenza del termine per impugnare non è sufficiente che sia intervenuta la conoscenza dell’atto lesivo, occorrendo anche che quest’ultimo sia fornito di “un minimo contenutistico al fine di poter impugnare”, per cui, laddove il contenuto dell’atto ed i relativi profili di illegittimità dell’esclusione non fossero oggettivamente evincibili, è consentito il differimento nei limiti di dieci giorni, necessari per consentire l’accesso semplificato ed accelerato agli atti di gara, ai sensi del comma 5-quater dell’art. 79, cit. (cfr. IV, n. 6008/2013; V, n. 2274/2015; VI, n. 896/2013).

11.4. Sembra tuttavia al Collegio che, nel caso in esame, non vi siano dubbi che il predetto “minimo contenutistico” sia riscontrabile nella “lettura dei verbali della Commissione giudicatrice e del punteggio tecnico assegnato ad ogni singolo progetto” di cui dà conto il verbale della seduta pubblica del 29 febbraio 2016, alla quale in rappresentanza dell’appellante ha partecipato il sig. Di Ge., il quale risulta procuratore speciale della società.

Tali circostanze di fatto, peraltro, non sono state specificamente confutate dall’appellante.

12. Deve pertanto essere confermata la pronuncia di irricevibilità dell’impugnazione.

13. Il Collegio, considerato il tenore della pronuncia di primo grado, ritiene di poter aggiungere che le censure di merito dedotte dall’appellante non presentano elementi di fondatezza.

Infatti:

– non appare irragionevole la fissazione di una soglia di ammissibilità al 70% del punteggio tecnico ottenibile (come da precedenti di questo Consiglio: cfr. III, n. 31/2017; vedi anche, V, n. 5468/2015 e n. 2253/2012; VI, n. 849/2010);

– non sembra vi sia stata l’introduzione di nuovi criteri valutativi da parte della Commissione, essendo evidente che per la soglia del punteggio da assegnare al numero di ore annue si è trattato di precostituire la motivazione della graduazione dei punteggi;

– non sembra vi sia contraddittorietà tra l’apprezzamento del monte ore e quello del numero/unità di personale personale, trattandosi di parametri diversi;

– non sembra illogico l’apprezzamento negativo, riguardo all’offerta dell’appellante, del responsabile unico e della squadra di disinfestazione unica, così come la valutazione di incongruenza degli skill professionali, e quelle sulle modalità delle pulizie post dimissioni e sul sottodimensionamento delle attrezzature;

– altri profili di censura dedotti dall’appellante (pur evidenziando profili di possibile travisamento dei contenuti della relazione tecnica – peraltro tutti da verificare: raccolta e movimentazione rifiuti, pag. 11 dell’appello con riferimento a pagg. 42-47 della relazione; metodologie, pag. 13 appello, pagg. 131-134, 163, 168 relazione; pag. 14 appello, pagg. 131 e 155 relazione) non sono state accompagnate nell’appello dall’indicazione della rilevanza che avrebbero in termini di punteggio ai fini del superamento della soglia di ammissibilità dei 42 punti;

– e in ogni caso, la stessa prospettazione che l’appellante, tardivamente ed irritualmente, ha fatto nella memoria di replica riguardo alla valenza in termini di punteggio di alcune censure, non contiene argomentazioni in chiave comparativa, e pertanto, alla luce dei limiti del sindacato di legittimità, non sembra sia apprezzabile la logicità dei punteggi proposti dall’appellante rispetto a quelli attribuiti dalla Commissione; in ogni caso, non essendo dimostrata la spettanza all’appellante dei 4 punti pretesi in ragione della contraddittorietà sopramenzionata (come esposto, insussistente), l’appellante potrebbe recuperare al massimo (4+3=) 7 punti, che non le basterebbero per raggiungere la soglia di 42 (e comunque, non ha dimostrato che i punti recuperabili le sarebbero sufficienti, avendo argomentato in questo senso sulla base del presupposto di poter ottenere tutti gli ulteriori 11 punti complessivamente pretesi);

– il mero richiamo ad altre censure del primo grado è irrilevante;

– quanto da ultimo esposto dimostra che (come già affermato dal TAR) la doglianza concernente la verifica del superamento della soglia (che la Commissione ha effettuato prima della riparametrazione, mentre invece si sarebbe dovuto applicare il criterio previsto dal disciplinare, a nulla valendo il chiarimento contrario) è priva di interesse, perché non è dimostrato, né argomentato che il punteggio correttamente attribuibile dopo la riparametrazione consentirebbe di superare la soglia.

14. In conclusione, l’appello deve essere respinto.

15. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società appellante al pagamento, in favore della Fondazione IRCCS Ca’ Gr. – Ospedale Maggiore Policlinico e della Co. Co. Soc. coop., della somma di euro 2.000,00 (duemila/00) euro, oltre agli accessori di legge, per ciascuna parte appellata, per spese del grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Marco Lipari – Presidente

Giulio Veltri – Consigliere

Massimiliano Noccelli – Consigliere

Pierfrancesco Ungari – Consigliere, Estensore

Stefania Santoleri – Consigliere