Condono edilizio e l’onere di provare che l’opera è stata realizzata in epoca utile per fruire del beneficio

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Consiglio di Stato, sezione sesta, Sentenza 28 maggio 2019, n. 3510.

La massima estrapolata:

Incombe su chi richiede di beneficiare di un condono edilizio l’onere di provare che l’opera è stata realizzata in epoca utile per fruire del beneficio, in quanto, mentre l’amministrazione comunale non è normalmente in grado di accertare la situazione edilizia di tutto il proprio territorio alla data indicata dalla normativa sul condono, colui che lo richiede può, di regola, procurarsi la documentazione da cui si possa desumere che l’abuso sia stato effettivamente realizzato entro la data prevista.

Sentenza 28 maggio 2019, n. 3510

Data udienza 23 maggio 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10135 del 2018, proposto da
Im. R.E. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Lu. Ia., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati An. An., Fa. Ma. Fe. ed An. Cu., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Lu. Le. in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania n. 2936/2018.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Napoli;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 maggio 2019 il Cons. Giordano Lamberti e uditi per le parti gli avvocati Ca. Ma. e Cl. Ma., per delega dell’avvocato An. Cu.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 – La Società appellante è proprietaria della maggioranza delle superfici di quattro edifici siti all’interno del Centro Polifunzionale di Via (omissis) a Napoli: le Torri (omissis), (omissis), (omissis) e (omissis).
2 – Con ventuno pratiche di condono edilizio, l’allora proprietaria di tali edifici aveva presentato richiesta di sanatoria ai sensi della l. n. 326/2003 per gli abusi edilizi realizzati, mediante la chiusura del piano terra dei porticati delle Torri 1, 2 e 3 del Centro Polifunzionale, lungo il perimetro esterno dei medesimi, con la creazione di 10 locali, tutti posti al piano terra, con accesso diretto dalle aree cortilizie del Polifunzionale.
2.1 Secondo l’appellante, in accoglimento delle 21 domande di condono, il Servizio Condono avrebbe adottato le disposizioni dirigenziali favorevoli alla richiedente.
3 – Con nota n. 617167 del 29 luglio 2015, è stato avviato il procedimento finalizzato all’annullamento in autotutela delle suddette disposizioni di accoglimento, culminato con i provvedimenti n. 144 del 15 novembre 2016 e n. 909119 del 16 novembre 2016, con cui il Comune ha annullato i (supposti) provvedimenti di condono del 26 ottobre 2010, del 2 novembre 2010 e del 4 novembre 2010, perché ritenuti emessi in carenza dei presupposti di legge, negando di conseguenza il permesso di costruire in sanatoria richiesto con istanze di condono del 2005 ed ordinando il ripristino dello stato dei luoghi.
3.1 – A fondamento di tali provvedimenti, il Comune ha rilevato che: a) le originarie domande di condono del 2005 farebbero tutte riferimento a manufatti a destinazione non residenziale; b) le opere non risulterebbero ultimate alla data del 31 marzo 2003.
4 – Im. R.E. s.r.l. ha impugnato tali atti avanti il T.A.R. per la Campania, sede di Napoli, che con la sentenza n. 2936 del 2018 ha rigettato il ricorso per le seguenti ragioni: a) il procedimento di condono non si sarebbe mai definitivamente perfezionato mediante l’adozione di atti perfetti ed efficaci, di talché il mancato completamento della vicenda giuridica autorizzatoria precluderebbe in radice la stessa operatività delle misure di garanzia di cui all’art. 21 nonies della l. 241/1990; b) il ricorrente non avrebbe fornito elementi di prova idonei a superare la situazione di apparenza legata a quanto rappresentato nelle domande di condono, in cui la proprietà specificava che i volumi abusivamente realizzati avevano una destinazione commerciale. Le rettifiche successive poste in essere relativamente alla domanda di condono non riguarderebbero pertanto un errore materiale suscettivo di rettifica, non trattandosi di svista accidentale, ma di una inammissibile modifica dell’oggetto della domanda di condono; c) risulterebbe provato, in base alla documentazione fornita dal Comune, che i lavori fossero ancora in corso al 31 marzo 2003, tenuto anche conto dell’art. 3, comma 2, lettera b, della legge Reg. Campania n. 10/2004 che, al fine del rilascio di condono, considera ultimate le opere quando “sono completate a rustico comprensive di mura perimetrali e di copertura e concretamente utilizzabili per l’uso cui sono destinate”.
5 – Con il primo motivo, l’appellante osserva che, in base alla relazione dell’Amministrazione resistente, sarebbe pacifico che Im. R.E. s.r.l., sebbene non in possesso materialmente dei provvedimenti di condono dell’ottobre-novembre 2010, fosse pienamente a conoscenza del loro contenuto favorevole, tanto è vero che il 9 agosto 2011 aveva presentato richiesta di certificato di agibilità che presuppone(va) la definizione della pratica di condono, come prevede l’art. 35, comma 19, della Legge n. 47/1985 richiamata dall’art. 32 comma 27 D.L. n. 269/2003.
A seguito di tale richiesta, mai dichiarata inammissibile dall’amministrazione per la mancata definizione della pratica di condono, è stato attivato il procedimento di annullamento d’ufficio dei provvedimenti di condono dell’ottobre-novembre 2010.
L’appellante insiste inoltre nel rilevare che le disposizioni dirigenziali del 2010 recano sia la firma a stampadell’allora Dirigente del Servizio Condono, sia il timbro manuale apposto su ciascuna di esse; ne deriva che tali atti dovrebbero qualificarsi sicuramente provvedimenti formali, tanto è vero che l’Amministrazione ha ritenuto di poter attivare il procedimento di autotutela, il cui oggetto è notoriamente costituito da un precedente provvedimento.
6 – La censura è infondata.
A seguito dell’approfondimento istruttorio svolto durante il giudizio di primo grado è stato accertato che le firme apposte sugli atti del 2010 non sono autografe, come da ultimo confermato dalla stessa parte appellante.
Non solo, nella relazione istruttoria già prodotta nel corso del giudizio di primo grado, il Comune ha chiarito che: “le disposizioni di rilascio condono furono emesse o più precisamente stampate per essere sottoposte al vaglio del dirigente e quindi non ancora firmate ufficialmente dallo stesso, in data 26/10/2010, 02/11/2010 e 4/11/2010 e due delle quali (e DD n. 26586 e n 26592} sono state peraltro sorteggiate tra quelle da sottoporre alla procedura prevista per la verifica a campione dei modelli di autocertificazione”. Tale iter corrisponde alla prassi presso il Comune di Napoli, dove nella fase finale di scrutinio delle singole pratiche, ed in ossequio allaprocedura prevista dalla delibera di G.C. n. 4981/06 e seguita fino al 31 dicembre 2015, in caso di superamento del vaglio istruttorio veniva stampata una bozza del provvedimento, recante una numerazione identificativa, da sottoporreall’approvazione del dirigente.
Nella stessa relazione si legge inoltre che, in riferimento: “alla Disposizione Dirigenziale n° 26580/2010 di emissione del provvedimento di condono per la su citata pratica “pilota” n. 8498/05, con allegata la relativa proposta di rilascio da sottoporre al Dirigente per l’emanazione del provvedimento… è stata apposta dal Dirigente p.t. la dicitura “Verifica vincolo” in data 12/11/2010 e successivamente l’ulteriore decretazione “Da verificare insieme alle altre” (datata 10/01/2011)”.
6.1 – Oltre agli argomenti innanzi evidenziati, ad escludere la formazione di una effettiva volontà provvedimentale contribuisce il fatto che, per quanto ammesso dalla stessa appellante, gli atti del 2010 non sono mai stati formalmente trasmessi all’interessata. In altre parole, essi sono rimasti nella sfera interna dell’amministrazione, che non li ha mai esternati all’istante nelle forme all’uopo previste dall’ordinamento.
Ne consegue che, seppur non via sia un orientamento univoco relativamente alla necessità dell’autografia della sottoscrizione del provvedimento amministrativo, tale pacifica mancanza, unitamente al fatto che le bozze di provvedimento dovevano essere sottoposte a verifica, tanto è vero che non furono mai comunicate formalmente alla società interessata, depongono univocamente nel senso di escludere che si siano formati dei provvedimenti di accoglimento dell’istanza.
6.2 – Tale conclusione non può essere incrinata dal fatto che la Società avesse presentato la domanda di agibilità, che presuppone il titolo edilizio.
Invero, deve escludersi che l’unilaterale iniziativa di presentare la domanda di agibilità possa influire sul perfezionamento del provvedimento a monte della stessa, tanto più che in riferimento alla stessa il Comune non ha espresso alcun atto formale di assenso. Appare perimenti irrilevante che la Società possa avere avuto comunque contezza delle “bozze di provvedimento”, non potendosi riconoscere alle stesse alcuna valenza provvedimentale ed essendo pacifico che le stesse non sono mai state formalmente trasmesse dall’amministrazione, né, per quel che consta, ricevute dalla Società .
7 – Alla luce delle considerazione che precedono, come evidenziato anche dal T.A.R., non è in alcun modo giustificata la lamentata violazione delle garanzie previste dall’art. 21 nonies della l. 241/1990, non potendosi parlare di un reale ampliamento della sfera giuridica del privato sul quale quest’ultimo può giuridicamente vantare una posizione di legittimo affidamento.
8 – Appurato che non si è mai concretizzato un provvedimento di accoglimento delle originarie istanze di condono, e considerate di conseguenza irrilevanti le doglianze con le quali si contesta il legittimo esercizio dell’autotutela su tali provvedimenti, l’oggetto del contendere si concentra sulla sussistenza (o meno) dei presupposti per il riconoscimento del condono.
A questo riguardo, i provvedimenti impugnati in questa sede ne hanno escluso la possibilità per due specifiche ragioni tra loro indipendenti: a) le originarie domande di condono del 2005 farebbero tutte riferimento a manufatti a destinazione non residenziale, e dunque non condonabili; b) le opere non risulterebbero ultimate alla data del 31 marzo 2003.
9 – In riferimento a quest’ultimo motivo ostativo giova ricordare che, circa il concetto di edificio ultimato, l’art. 31, comma 2, della l. 47/1985, i cui principi debbono ritenersi valevoli anche per la disciplina dei condoni successivi, prevede che: “Ai fini delle disposizioni del comma precedente, si intendono ultimati gli edifici nei quali sia stato eseguito il rustico e completata la copertura, ovvero, quanto alle opere interne agli edifici già esistenti e a quelle non destinate alla residenza, quando esse siano state completate funzionalmente”. La norma opera un distinguo tra nuovi edifici residenziali, per i quali si richiede l’esecuzione del rustico e il completamento della copertura, ed opere interne di edifici già esistenti e non destinatealla residenza per le quali si richiede il completamento funzionale.
Nel caso di specie, deve dunque interrogarsi sulla portata del concetto di completamento funzionale.
In generale lo stesso deve riferirsi alla realizzazione di un intervento di cui sia possibile riconoscere le caratteristiche tipologiche in quanto siano presenti gli aspetti essenziali che ne individuano la funzione e ne consentono l’utilizzo. Più precisamente, ai fini del presente giudizio, tale concetto serve ad identificare il momento in cui il manufatto ha acquisito caratteristiche oggettivamente ed univocamente idonee alla nuova destinazione, anche se gli interventi di finitura non risultano ancora completati (cfr. Cons. St, sez. IV, 26.01.2009, n. 393).
9.1 – Circa il regime dell’onere della prova relativamente all’ultimazione dei lavori entro il termine previsto dalla legge per accedere al condono, la giurisprudenza è orientata nel senso che incombe su chi richiede di beneficiare di un condono edilizio l’onere di provare che l’opera è stata realizzata in epoca utile per fruire del beneficio (cfr. Cons. Stato n. 2949/2012, Cons. Stato n. 772/2010), in quanto, mentre l’amministrazione comunale non è normalmente in grado di accertare la situazione edilizia di tutto il proprio territorio alla data indicata dalla normativa sul condono, colui che lo richiede può, di regola, procurarsi la documentazione da cui si possa desumere che l’abuso sia stato effettivamente realizzato entro la data prevista (cfr. Cons. di St., sez. VI, 5 agosto 2013, 4075).
10 – Alla luce delle coordinate ermeneutiche innanzi delineate, il terzo motivo di appello – con il quale si contesta la sentenza del T.A.R. nel punto in cui ha respinto le censure della ricorrente in riferimento all’epoca di completamento dei lavori – deve essere rigettato, anche a prescindere dalla portata della l’art. 3, comma 2, lettera b, della legge regionale n. 10/2004.
10.1 – A questo riguardo, il T.A.R. ha valorizzato le circostanze emerse nel sopralluogo effettuato dal Servizio Autonomo Polizia Locale dell’11 aprile 2005 in cui le opere per cui è causa vengono così descritte: “TORRE I: tre locali completi di controsoffittatura, rispettivamente di mq. 140 conw.c. all’interno di mq. 4, mq. 80 privo di w.c. e l’ultimo di mq. 100; TORRE 2: duelocali privi di controsoffittatura, uno di mq. 180 e l’altro di mq. 150; detti locali,muniti di profilati di alluminio e vetri, sono tamponati con struttura in legno; TORRE 3: tre locali, uno di mq. 110 con w.c. all’interno di mq. 4; un altro di mq.230 e l’ultimo di mq. 110; tutti e tre muniti di controsoffittatura”.
Senza invertire l’onere della prova, che come detto grava sull’interessato, da tale accertamento – oltretutto effettuato nell’aprile del 2005 – emerge che parte delle strutture non potevano ritenersi ultimate, dal momento che in alcuni casi non era ancora stata realizzata la controsoffittatura (destinata peraltro ad alloggiare l’impianto elettrico) e le tamponature erano state realizzate solo in legno.
Al riguardo è utile ricordare che i rilievi svolti dagli agenti assumo una significativa valenza istruttoria, in quanto il relativo verbale di accertamento redatto in esito a sopralluoghi o ispezioni ha efficacia probatoria qualificata, cioè sino a querela di falso ex art. 2700 c.c., delle attività ivi riportate (ex multis Cons. St., sez VI, 11 dicembre 2013, n. 5943).
10.2 – Non si possono inoltre trascurare le risultanze di cui alla sentenza del Tribunale di Napoli n. 1278/2009, da cui emerge che le opere in questione si presentavano di recente fattura.
Stante la riforma in appello di tale pronuncia per intervenuta prescrizione del reato, non è certo predicabile alcuna efficacia di giudicato della stessa, tuttavia, secondo i principi generali che presiedono alla valutazione delle risultanze istruttorie, enunciati dall’art. 116 c.p.c. e dall’art. 64 cod. proc. amm., deve ritenersi ben possibile valutare gli elementi emersi durante il procedimento penale, a prescindere dal riconoscimento di un giudicato facente stato nel presente giudizio (Cfr. Cons. St. n. 825 del 2017 e Cons. St. n. 1833 del 2012).
10.3 – Alla luce di tali univoche emergenze in riferimento alla situazione di fatto risultante nell’aprile del 2005, non può trovare accesso la richiesta prova testimoniale richiesta dall’appellante.
10.4 – Non appare dirimente nemmeno il rilievo dell’appellante secondo cui nelle schede di accertamento, sotto la voce “epoca temporale” “entro il 31-03-2003”, l’esito della verifica recava il risultato: “OK”.
A questo riguardo, deve considerarsi che tali schede costituiscono dei meri atti endoprocedimentali, dalle quali, oltretutto, non è dato in alcun modo desumere l’effettivo stato degli immobili al tempo utile per fruire del condono e che, a seguito delle ulteriori attività istruttorie svolte nel corso del medesimo procedimento, sono state motivatamente superate.
11 – In definitiva, gli elementi innanzi valorizzati escludono il completamento funzionale delle opere nel senso innanzi precisato entro il termine previsto per avvalersi del condono.
12 – Tale conclusione esclude la necessità di esaminare le ulteriori censure con le quali l’appellante ha dedotto che i volumi realizzati avrebbero avuto sin dall’origine la destinazione ad ufficio, piuttosto che commerciale, nonché la questione relativa all’effettiva estensione delle superfici rispetto a quelle oggetto delle originarie. Ne consegue l’inammissibilità delle istanze istruttorie a tal fine richieste dall’appellante.
Invero, ai fini della legittimità di un atto amministrativo fondato su di una pluralità di ragioni, fra loro autonome, è sufficiente che anche una sola fra esse sia riconosciuta idonea a sorreggere l’atto medesimo, mentre le doglianze formulate avverso gli altri motivi devono ritenersi carenti di un sottostante interesse a ricorrere, giacché in nessun caso le stesse potrebbero portare all’invalidazione dell’atto (ex multis Cons. St. sez. IV, 7 aprile 2015, n. 1769).
13 – Per le ragioni esposte, l’appello non deve trovare accoglimento.
Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente pronunciando, rigetta l’appello e condanna l’appellante alla refusione delle spese di lite, che si liquidano in complessivi Euro 5000, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Sergio De Felice – Presidente
Diego Sabatino – Consigliere
Bernhard Lageder – Consigliere
Francesco Mele – Consigliere
Giordano Lamberti – Consigliere, Estensore

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