Corte di Cassazione, sezioni unite civili, Sentenza 4 settembre 2018, n. 21598.

La massima estrapolata:

Il riconoscimento della titolarità del diritto di sepoltura privata esercitato da tempo immemorabile su aree di un cimitero pubblico configura concessione amministrativa di beni soggetti al regime demaniale. Di conseguenza, le controversie relative al cattivo esercizio del potere di concessione da parte dell’autorità amministrativa che, in seguito a istruttoria e valutazione dei mezzi di prova raccolti in applicazione dell’istituto dell’immemoriale, ha stabilito la legittimazione del possesso in capo a un soggetto piuttosto che a un altro, non attenendo all’aspetto patrimoniale del rapporto, rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 133, comma 1, lett. b, D.Lgs. n. 104/2010.

Sentenza 4 settembre 2018, n. 21598

Data udienza 17 luglio 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAMMONE Giovanni – Primo Presidente

Dott. PETITTI Stefano – Presidente di Sez.

Dott. TIRELLI Francesco – Presidente di Sez.

Dott. SCALDAFERRI Andrea – Consigliere

Dott. DE STEFANO Franco – consigliere

Dott. DORONZO Adriana – rel. Consigliere

Dott. BRUSCHETTA Ernestino Luigi – Consigliere

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere

Dott. VINCENTI Enzo – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 29059/2016 proposto da:
(OMISSIS), (OMISSIS), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentati e difesi dall’avvocato (OMISSIS);
– ricorrenti –
contro
COMUNE DI LOANO, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);
(OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che li rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);
– controricorrenti –
avverso la sentenza n. 3796/2016 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 2/09/2016.
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 17/07/2018 dal Consigliere Dott. ADRIANA DORONZO;
udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato Generale Dott. FINOCCHI GHERSI Renato, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso; uditi gli avvocati (OMISSIS) per delega orale dell’avvocato (OMISSIS), Gianluca Calderara per delega orale degli avvocati (OMISSIS) e (OMISSIS) e (OMISSIS) per delega dell’avvocato (OMISSIS).

FATTI DI CAUSA

1.- Il giudizio svoltosi dinanzi agli organi della giurisdizione amministrativa riguarda una concessione di sepoltura privata rilasciata dal Comune di Loano a (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e a (OMISSIS) e contrastata da (OMISSIS) e (OMISSIS).
Con un primo ricorso (n. 300/2014), (OMISSIS) e (OMISSIS) hanno impugnato dinanzi al Tribunale amministrativo regionale della Liguria – chiedendone l’annullamento – la Det. Dirig. 23 dicembre 2013, n. 171, con cui, su istanza di (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) e diretta all’applicazione dell’istituto dell’immemoriale previsto dall’articolo 88 del Regolamento di polizia mortuaria del Comune di Loano, il Comune aveva riconosciuto (OMISSIS) (1899-1986) quale titolare del rapporto di concessione di sepoltura privata, intestato alla “Fam. (OMISSIS)”, e aveva altresi’ stabilito che il diritto di sepoltura era riservato ai soli discendenti in linea retta, con esclusione dei parenti in linea collaterale.
Tale determinazione e’ stata successivamente annullata in via di autotutela con determinazione del 19/3/2014, n. 17.
2. – Con un secondo ricorso (n. 721/2014), (OMISSIS) e (OMISSIS) hanno chiesto l’annullamento della Det. Dirig. 11 aprile 2014, n. 22, con cui erano stati stabiliti i criteri per il riconoscimento del diritto di uso con applicazione dell’immemoriale in via amministrativa, nella parte in cui si era ammesso tale riconoscimento in favore esclusivamente dei discendenti in linea retta del concessionario di origine.
3. – Con un terzo ricorso (n. 1323/2014), gli stessi (OMISSIS) e (OMISSIS) hanno impugnato il provvedimento del 6 agosto 2014, n. 56, con cui e’ stato individuato in (OMISSIS) (1899-1986) il concessionario d’origine della sepoltura privata n. 375, ubicata nel cimitero capoluogo del comune, con il riconoscimento del diritto d’uso esclusivo ai suoi discendenti diretti.
4. – I tre ricorsi sono stati riuniti dal TAR Liguria che, con sentenza depositata in data 8 maggio 2015, n. 437, ha accolto il terzo ricorso e ha annullato il provvedimento n. 56 del 2014; ha invece dichiarato improcedibili il primo ricorso, per sopravvenuta carenza di interesse in seguito all’annullamento del provvedimento, e il secondo, essendo venuto meno l’interesse a censurare il regolamento di polizia mortuaria.
5. – La sentenza e’ stata impugnata dinanzi al Consiglio di Stato che ha accolto gli appelli proposti da (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) (discendenti di (OMISSIS)), da un lato, e dal Comune di Loano, dall’altro, ed ha cosi’ dichiarato il difetto di giurisdizione sulla domanda proposta dagli originari ricorrenti: l’alto Consesso ha ritenuto che il petitum sostanziale del ricorso originario, cosi’ come dei motivi aggiunti, non avesse ad oggetto la legittimita’ degli atti comunali relativi alla concessione cimiteriale – domanda che certamente sarebbe ricaduta nell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’articolo 133, comma 1, lettera b) cod. proc. amm. – ma esclusivamente l’individuazione dell’originaria titolarita’ del ius sepulchri, ovvero la titolarita’ di un diritto di matrice civilistica.
6. – Per la cassazione della sentenza (OMISSIS) e (OMISSIS) hanno proposto ricorso ai sensi dell’articolo 111 Cost., u.c.. Il comune di Loano, da un lato, e (OMISSIS), (OMISSIS) ed (OMISSIS) e (OMISSIS), dall’altro, hanno resistito con separati controricorsi. In prossimita’ dell’udienza i ricorrenti e i controricorrenti (OMISSIS) e (OMISSIS) hanno depositato memorie illustrative.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.- Con l’unico articolato motivo i ricorrenti impugnano la sentenza per violazione dell’articolo 103 Cost., Decreto Legislativo n. 104 del 2010, articoli 7 e 9, nonche’ dell’articolo 133, comma 1, lettera B) del Decreto Legislativo citato, in relazione all’articolo 824 c.c. e denunciano la violazione di legge e il travisamento della fattispecie: in particolare, censurano la decisione del Consiglio di Stato nella parte in cui ha declinato la sua giurisdizione in favore del giudice ordinario nell’erroneo convincimento che la controversia avesse ad oggetto l’interpretazione e l’applicazione delle norme civilistiche in tema di famiglia e successioni, e percio’ rientrasse in ambito squisitamente privatistico; al contrario, l’oggetto della controversia era costituito dalla legittimita’ del provvedimento con cui il Comune di Loano aveva costituito (o ricostituito) la concessione attraverso la individuazione del titolare originario, sicche’ la loro posizione andava qualificata come interesse legittimo e non gia’ diritto soggettivo.
2. – Ritiene il Collegio che il ricorso sia meritevole di accoglimento e che debba essere affermata la giurisdizione del giudice amministrativo.
E’ opportuno riassumere i termini della vicenda.
La questione controversa concerne l’accertamento della titolarita’ di un sepolcro familiare, situato all’interno del cimitero capoluogo del Comune di Loano ed in uso da tempo immemorabile alla famiglia (OMISSIS).
Non e’ stato rinvenuto negli atti del Comune il provvedimento di concessione cimiteriale – necessario ai sensi degli articoli 51 e segg. del Regolamento comunale di polizia mortuaria sicche’, su istanza dei (OMISSIS) odierni controricorrenti, il Comune ha attivato la procedura prevista dall’articolo 88 del citato Regolamento, il quale cosi’ dispone:
“Sepolture private a tumulazioni pregresse – Mutamento del rapporto concessorio.
1. Per le concessioni sussistenti prima dell’entrata in vigore del Regio Decreto 21 dicembre 1942, n. 1880, per le quali non risulti essere stato stipulato il relativo atto di concessione, trova applicazione l’istituto dell'”immemoriale”, quale presunzione “juris tantum” della sussistenza del diritto d’uso sulla concessione.
2. Il Dirigente puo’ stabilire che il riconoscimento di tale diritto avvenga in via amministrativa, anziche’ ordinariamente in via giurisdizionale.
In tal caso, lo stesso provvedimento determinera’ le procedure, la documentazione e gli altri elementi necessari per far luogo al provvedimento di riconoscimento.
3. I concessionari di sepolture a tempo indeterminato possono chiedere di rinunciare a tale diritto e alla contestuale trasformazione della concessione in altra a tempo determinato.
4. Il Dirigente stabilisce i casi, le modalita’ e le procedure, ivi compresi le controprestazioni che il Comune puo’ fornire ai concessionari, per rendere effettiva la facolta’ di cui al comma precedente”.
In esito a tale procedura, avviata ai sensi della L. n. 241 del 1990, ed in cui e’ stata compiuta attivita’ istruttoria, con la Det. 6 agosto 2014, n. 56 (e prima ancora con la deliberazione 2 aprile 2014) il Comune ha individuato come concessionario d’origine del diritto di sepoltura (OMISSIS) (1899-1986), dante causa degli odierni controricorrenti. Nello stesso provvedimento si e’ precisato che tale determinazione tiene luogo dell’atto di concessione.
5. – L’individuazione del titolare e’ stata contestata dinanzi al Tar Liguria da (OMISSIS) e (OMISSIS), i quali assumono che, alla stregua di circostanze di fatto non valutate o non correttamente valutate dall’ente concedente, il concessionario di origine era l’ascendente comune (bisnonno) ai due rami, ossia (OMISSIS), deceduto nel (OMISSIS); la contestazione dei (OMISSIS) ha altresi’ riguardato la determinazione del Comune di limitare ai soli parenti in linea retta del concessionario di origine il diritto di uso del sepolcro, con esclusione dei parenti in linea collaterale, in violazione dell’articolo 74 c.c., dei principi che regolano il sepolcro gentilizio, nonche’ dell’articolo 56, comma 2, del Regolamento comunale di polizia mortuaria, il quale prevede che la famiglia del concessionario avente diritto alla sepoltura comprende anche i collaterali fino al quarto grado.
6. – Per la dottrina e la giurisprudenza prevalenti, il diritto sul sepolcro gia’ costruito nasce da una concessione da parte dell’autorita’ amministrativa di un’area di terreno (o di una porzione di edificio) in un cimitero pubblico di carattere demaniale (articolo 824 c.c.) e tale concessione, di natura traslativa secondo l’opinione piu’ accreditata, crea, a sua volta, nel privato concessionario, un diritto soggettivo perfetto di natura reale, e percio’, opponibile, iure privatorum, agli altri privati, assimilabile al diritto di superficie, che si affievolisce, degradando ad interesse legittimo, nei confronti della P.A. nei casi in cui esigenze di pubblico interesse per la tutela dell’ordine e del buon governo del cimitero, impongono o consigliano alla P.A. di esercitare il potere di revoca della concessione (Cass. Sez. Un. 24/4/2007, n. 9842; Cass. 30/5/2003, n. 8804; Cass. 24/1/2003, n. 1134; Cass. Sez. Un. 28/12/1961, n. 2835; v. pure Cons. St. 28/10/2015, n. 4943; Cons. St. 11/12/2014, n. 6108; Cons. St. 8 marzo 2010, n. 1330).
La concessione da parte del Comune di aree o porzioni di edificio di un cimitero pubblico configura dunque una concessione amministrativa di beni soggetti al regime demaniale, indipendentemente dalla eventuale irrevocabilita’ o perpetuita’ del diritto al sepolcro (Cass. Sez. Un., 27/7/1988, n. 4760).
La natura di concessione dell’atto di attribuzione del diritto di sepoltura privata e’ altresi’ affermata dagli articoli 90 e segg. del Regolamento di polizia mortuaria approvato con Decreto del Presidente della Repubblica 10 settembre 1990, n. 285 (e, gia’ prima, dal regolamento approvato con Decreto del Presidente della Repubblica 21 ottobre 1975, n. 803, articoli 59, 76 e 77, nonche’ dai regolamenti Regio Decreto 25 luglio 1892, n. 448 e Regio Decreto 21 dicembre 1942, n. 1880).
Il Regolamento di polizia mortuaria del comune di Loano recepisce tali disposizioni (articoli 51 e segg.).
7. – Non e’ dunque in discussione che, nelle aree cimiteriali appartenenti al demanio comunale (articolo 824 c.c., comma 2), il diritto di uso del sepolcro puo’ sorgere solo in forza di un provvedimento di concessione comunale.
E’ indubbio inoltre che, come espressamente stabilito nell’articolo 88 del Regolamento di polizia mortuaria del Comune di Loano e riportato nell’atto impugnato, il provvedimento n. 56 del 2014 tiene luogo della originaria concessione, sicche’ della stessa mutua natura e funzione.
Invero, come sostenuto in dottrina, l’istituto dell’immemoriale, o immemorabile, abolito dall’articolo 630 c.c. del 1865 e non riprodotto nel codice del 1942, se puo’ dirsi non piu’ compatibile con le norme in tema di prescrizione e usucapione previste nei rapporti tra privati, sopravvive nel diritto pubblico e trova applicazione al fine di riconoscere, attraverso un procedimento presuntivo, la legittimita’ di un esercizio di fatto corrispondente ad un diritto per un tempo immemorabile, allorche’ manchi un atto formale di concessione e si intenda adeguare per “un’elementare esigenza di giustizia” la situazione fattuale a quella giuridica “quale principio generale valido ai sensi dell’articolo 12 preleggi”.
L’articolo 88 in esame, recepisce questo istituto attribuendo al Comune il potere di accertare in via amministrativa la legittimazione del possesso alla sepoltura privata esercitato da tempo immemorabile, attraverso l’individuazione del concessionario e dei soggetti cui e’ attribuito il diritto alla sepoltura.
8. – Sotto il profilo della giurisdizione, le Sezioni unite di questa corte hanno precisato che le controversie inerenti ad atti o provvedimenti relativi a tale concessione che non attengano all’aspetto patrimoniale del rapporto, rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (Cass. Sez.Un. 07/10/1994, n. 8197; Cass. Sez. Un. 16/01/1991, n. 375; Cass. Sez. Un. 27/07/1988, n. 4760, rese nel vigore ratione temporis dell’articolo 5 comma 1 del Decreto del Presidente della Repubblica 6 dicembre 1971, n. 1034).
Il discrimine fondamentale per la determinazione del giudice fornito di giurisdizione deve dunque essere individuato nella posizione giuridica che il privato interessato fa valere, che implica la giurisdizione del giudice amministrativo allorche’ la controversia riguardi una fase procedimentale precedente o, comunque, concernente il provvedimento attuativo del beneficio; al contrario, nei casi in cui il rapporto concessorio di una delle parti con la Pubblica Amministrazione costituisca il semplice presupposto storico della controversia tra i privati che non coinvolge in alcun modo l’amministrazione, un problema di difetto di giurisdizione del giudice ordinario non si puo’ neppure porre (cfr. in tal senso, in generale, Cass. Sez. Un. 4/2/1993, n. 1392; Cass. Sez. Un., 8/1/1992 n. 114; Cass. Sez.Un., 19/4/1990, n. 3269).
9. – Il Decreto Legislativo 2 luglio 2010, n. 104, articolo 133, comma 1, lettera b) (cod. proc. amm.), dispone che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi rapporti di concessione di beni pubblici, ad eccezione delle controversie concernenti indennita’, canoni ed altri corrispettivi.
Allo scopo di determinare la giurisdizione in materia di concessioni di beni pubblici, dunque, non e’ piu’ necessario distinguere tra diritti e interessi poiche’ in ogni caso la giurisdizione stessa spetta al giudice amministrativo in via esclusiva, fatta eccezione per le controversie concernenti indennita’, canoni e altri corrispettivi.
Si e’ altresi’ precisato che, in tema di giurisdizione esclusiva, la cognizione del giudice amministrativo sussiste anche in assenza di impugnativa di un atto o provvedimento dell’autorita’ pubblica, purche’ la controversia coinvolga il contenuto dell’atto di concessione, ponendo in discussione il rapporto stesso nel suo aspetto genetico o funzionale e pertanto sia strettamente correlata alla cognizione sul rapporto concessorio sottolineandosi la natura meramente residuale della competenza giurisdizionale del giudice ordinario (Cass. Sez. Un., 9842/2007, cit., ed ivi ulteriori richiami).
10. – Alla stregua del costante orientamento di queste Sezioni Unite, a norma dell’articolo 386 c.p.c., la decisione della giurisdizione e’ determinata dall'”oggetto della domanda”, che e’ da identificare non gia’ in base al criterio della c.d. prospettazione (ossia con riguardo alle deduzioni e alle richieste formalmente avanzate dall’istante), bensi’ sulla base del c.d. petitum sostanziale, il quale va identificato con la intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione (ex plurimis, Cass. Sez. Un., 25/2/2016, n. 3732; Cass., Sez. Un., 7/4/2015, n. 6916; Cass., Sez. Un., 5/7/2013, n. 16883; Cass., Sez. Un., 11/10/2011, n. 20902; Cass., Sez. Un., 25/6/2010 n. 15323; Cass. Sez. Un., 5/3/2010, n. 5288; Cass. Sez. Un., 3 gennaio 2007, n. 3; Cass., Sez. Un., 26/5/ 2004, n. 10180).
11. – Ora, dalla narrazione che precede si evince che l’oggetto della controversia e’ dato dalla denunzia di illegittimita’ – con conseguente richiesta di declaratoria di nullita’ per violazione di legge e travisamento, arbitrarieta’, illogicita’ e ingiustizia manifesta, nonche’ difetto di motivazione – del provvedimento con il quale il Comune di Loano ha individuato il titolare originario del rapporto di concessione risalente da tempo immemorabile.
E’ stata altresi’ denunciata la illegittimita’ dell’atto per la violazione di norme del regolamento di polizia mortuaria, in particolare dell’articolo 56, il quale riconosce lo jus sepulchri anche ai collaterali fino al quarto grado, assumendosi, da parte ricorrente, che la scelta dell’amministrazione di limitare, con determinazione generale contenente le norme della procedura ex articolo 88 del regolamento, il diritto alla sepoltura ai soli parenti in linea retta non e’ conforme alle disposizioni civilistiche, richiamate nello stesso articolo 56.
Alla illegittimita’ degli atti relativi alla procedura, viene poi eziologicamente ricollegata la richiesta di risarcimento di danni, peraltro rigettata dal Tar.
12. – Risulta cosi’ evidente che, tanto nella sua prospettazione e nelle formali richieste quanto nella sua portata sostanziale, la domanda e’ rivolta a censurare il momento genetico del rapporto concessorio: cio’ che viene in rilievo, infatti, non e’ il diritto soggettivo vantato nei confronti degli altri famigliari, bensi’ il cattivo esercizio del potere di concessione esercitato dall’autorita’ amministrativa che, in applicazione dell’istituto dell’immemoriale, all’esito dell’istruttoria svolta e dell’esame dei mezzi di prova raccolti, ha stabilito la legittimazione del possesso in capo ad un soggetto piuttosto che ad un altro. Si contesta cioe’ la legittimita’ dell’esercizio dei poteri valutativo-discrezionali spettanti all’amministrazione comunale nella scelta (sia pure attraverso un procedimento ricognitivo) del concessionario di origine del diritto di sepoltura privata, a fronte del quale il privato vanta una posizione soggettiva caratterizzata da una intrinseca “cedevolezza”, conseguente alla natura demaniale del bene su cui si pretende di esercitare il diritto (Cons. St. 26/9/2014, n. 4841; Cons. St., sez. 5, 14/6/2000, n. 3313).
Si verte pertanto in materia attratta nella giurisdizione del giudice amministrativo.
12.1. – A nulla rileva la natura vincolata o discrezionale del potere spettante alla pubblica amministrazione, giacche’ – pur a voler prescindere dal fatto che l’accertamento dell’immemorabile implica una valutazione di elementi di fatto con margini di apprezzamento non sempre ristretti -, per un verso, come si e’ detto, si verte in materia attribuita alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, con la conseguente irrilevanza di ogni distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo, e, per altro verso, si e’ al cospetto dell’estrinsecazione di un potere autoritativo (la concessione del diritto di sepolcro) rispetto al quale il privato puo’ vantare solo una posizione di interesse legittimo (v. Cons. Stato 28/10/2015, n. 4943; Consiglio di Stato 11/12/2014, n. 6108).
13. In conseguenza delle osservazioni su svolte, deve affermarsi che il riconoscimento da parte del Comune della titolarita’ del diritto di sepoltura privata esercitato da tempo immemorabile su aree o porzioni di edificio in un cimitero pubblico configura concessione amministrativa di beni soggetti al regime demaniale. Pertanto, le controversie inerenti ad atti o provvedimenti relativi a tale concessione, che non attengano all’aspetto patrimoniale del rapporto, rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi del Decreto Legislativo n. 104 del 2010, articolo 133, comma 1, lettera b).
14. Il ricorso deve dunque essere accolto e la sentenza deve essere Gassata, con rinvio al Consiglio di Stato in diversa composizione: ai sensi della L. 18 giugno 2009, n. 69, articolo 59 e Decreto Legislativo 2 luglio 2010, n. 104, articolo 11, che disciplinano la transiatio iudicii tra giudice amministrativo e giudice ordinario, la cassazione della pronuncia del Consiglio di Stato per aver negato la sua giurisdizione deve essere disposta con rinvio ex articolo 383 c.p.c., essendo quella senza rinvio ex articolo 382 c.p.c., limitata solo all’ipotesi in cui qualsiasi altro giudice sia privo di giurisdizione sulla domanda (Cass. Sez. Un., 5/10/2015, n. 19787; Cass., sez. un., 6 febbraio 2015, n. 2242; Cass., 17 febbraio 2012, n. 2312; cfr. Cass. 21/372017, n. 9965; Cass. Sez. Un. 29/3/2017, n. 8117).
15. La controvertibilita’ della questione, attestata dal diverso esito dei giudizi svoltisi dinanzi al giudice amministrativo, giustifica la compensazione delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata e dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo; rinvia la causa al Consiglio di Stato in diversa composizione e compensa tra le parti le spese del giudizio di Cassazione.