Corte di Cassazione, sezione quinta penale, Sentenza 17 giugno 2019, n. 26613.

La massima estrapolata:

Sentenza 17 giugno 2019, n. 26613

Data udienza 22 febbraio 2019

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE QUINTA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CATENA Rossella – Presidente

Dott. BELMONTE Maria Teresa – Consigliere

Dott. SESSA Renata – Consigliere

Dott. BRANCACCIO Matilde – Consigliere

Dott. RICCARDI Giuseppe – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
(OMISSIS), nata il (OMISSIS);
avverso la sentenza del 23/01/2018 della Corte di Appello di Milano;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere GIUSEPPE RICCARDI;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Dott. MIGNOLO Olga, che ha concluso chiedendo l’annullamento con rinvio in ordine alla determinazione della pena, e l’inammissibilita’ del ricorso nel resto;
uditi i difensori, Avv. (OMISSIS) e Avv. (OMISSIS), che hanno concluso chiedendo l’accoglimento del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza emessa il 23.01.2018 la Corte di Appello di Milano ha confermato la sentenza del Tribunale di Milano che aveva dichiarato (OMISSIS) colpevole del delitto di bancarotta fraudolenta documentale, condannandola alla pena di anni 2 e mesi 4 di reclusione, per avere, in qualita’ di amministratore e legale rappresentante della societa’ ” (OMISSIS) s.r.l.”, tenuto le scritture contabili in guisa da non consentire la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari, compilando il libro assemblee senza rispettarne l’ordine cronologico, aggiornando il libro inventario sino al bilancio del 31.12.2005, omettendo di compilarlo rispetto agli esercizi successivi, e compilando il libro giornale in maniera confusa, assolvendola dal reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale (capo B) e dai reati di truffa e esercizio abusivo di attivita’ finanziaria (capo A).
2. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione il difensore di (OMISSIS), Avv. (OMISSIS), deducendo tre motivi di ricorso.
2.1. Vizio di motivazione in relazione alla prova del fatto ed alla sussistenza del necessario dolo specifico: la Corte non avrebbe valutato la sentenza n. 219/11 del Tribunale di Milano che, assolvendo l’imputata dall’accusa di evasione e frode fiscale, conseguente agli esiti erronei dell’accertamento induttivo abusivamente subito dalla societa’ con riferimento ai redditi degli anni 2004 e 2005, dichiarava le scritture contabili di (OMISSIS) idonee per la ricostruzione di ogni singola transazione commerciale. Mancherebbe dunque l’argomentazione in relazione all’accertamento della sussistenza in capo alla ricorrente del dolo specifico richiesto dalla norma e del fine di profitto o nocumento per i creditori; l’affermazione di responsabilita’ sarebbe poi fondata su un errore del curatore in merito a presunte discordanze tra il magazzino contabilizzato e quello reale. Lamenta inoltre che l’elemento soggettivo sia stato desunto da un elemento – l’irreperibilita’ della (OMISSIS) quando il curatore ha cercato l’amministratore – inconferente, in quanto il dolo della bancarotta fraudolenta documentale consiste nella coscienza e volonta’ di contraffazione delle scritture, con la consapevolezza di rendere impossibile la ricostruzione delle vicende patrimoniali.
2.2. Violazione di legge e vizio di motivazione in relazione alla mancata derubricazione nel reato di bancarotta semplice: la Corte non avrebbe indicato quali sarebbero i libri sociali mancanti, che non avrebbero consentito la ricostruzione del patrimonio.
2.3. Vizio di motivazione in relazione al trattamento sanzionatorio.
2.4. Con memoria difensiva depositata il 6.2.2019 l’Avv. (OMISSIS) ribadiva le doglianze gia’ proposte, evidenziando che la contestazione riguardava la irregolare tenuta delle scritture contabili, non gia’ l’occultamento o la sottrazione, e che l’assoluzione dalla bancarotta fraudolenta patrimoniale farebbe venir meno un indice di fraudolenza della condotta concernente le scritture contabili.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso e’ fondato nei limiti di cui alla motivazione.
Giova premettere che questa Corte ha chiarito che, in tema di reati fallimentari, la bancarotta fraudolenta documentale di cui all’articolo 216, comma 1, n. 2, prevede due fattispecie alternative, quella di sottrazione o distruzione dei libri e delle altre scritture contabili, che richiede il dolo specifico, e quella di tenuta della contabilita’ in modo da rendere impossibile la ricostruzione del movimento degli affari e del patrimonio della fallita, che richiede il dolo generico (Sez. 5, n. 43966 del 28/06/2017, Rossi, Rv. 271611); per cui, accertata la responsabilita’ in ordine alla tenuta della contabilita’ in modo da rendere impossibile la ricostruzione del movimento degli affari e del patrimonio della fallita – che richiede il solo dolo generico – diviene superfluo accertare il dolo specifico richiesto per la condotta di sottrazione o distruzione dei libri e delle altre scritture contabili, anch’essa contestata (Sez. 5, n. 43977 del 14/07/2017, Pastechi, Rv. 271753).
Nel caso in esame, sebbene l’imputazione riguardi la tenuta irregolare della contabilita’ in guisa da non consentire la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari, la contestazione evoca altresi’ il profilo di dolo specifico del fine di realizzare un ingiusto profitto e recare pregiudizio ai creditori proprio delle condotte di occultamento e/o sottrazione.
2. Tanto premesso, pur prescindendo dalle doglianze con le quali il ricorrente deduce censure concernenti il merito della valutazione probatoria – in particolare, quelle relative alle divergenze sul magazzino e sulla corretta tenuta delle scritture negli anni 2004-2005, oggetto di distinto accertamento giurisdizionale -, non consentite in sede di legittimita’, la sentenza impugnata appare tuttavia carente, sotto il profilo motivazionale: risulta, infatti, che l’imputata, in qualita’ di amministratore di diritto della societa’ fallita, abbia consegnato al curatore una serie di scritture contabili (libro soci, libro assemblee, libri inventari, libro cespiti, libro giornale, schede contabili, registro IVA vendite e acquisti 2008 e 2009), che, tuttavia, non concernono l’intera vita sociale dell’ente, essendo carente la documentazione degli ultimi anni prima della dichiarazione di fallimento; la stessa (OMISSIS) e’ stata assolta, gia’ in primo grado, dal reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale, originariamente contestato per la dissipazione di 4,5 milioni di Euro.
3. Ebbene, escluso che sia stata contestata la fattispecie a dolo specifico di sottrazione o occultamento, va rammentato che la condotta contestata di tenuta irregolare o incompleta delle scritture contabili puo’ rilevare come bancarotta fraudolenta, allorquando sia funzionale a rendere impossibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari, ovvero come bancarotta semplice (Sez. 5, n. 2900 del 02/10/2018, dep. 2019, Pisano, Rv. 274630: “La bancarotta semplice e quella fraudolenta documentale si distinguono in relazione al diverso atteggiarsi dell’elemento soggettivo, che, ai fini dell’integrazione della bancarotta semplice L. Fall., ex articolo 217, comma 2, puo’ essere indifferentemente costituito dal dolo o dalla colpa, ravvisabili quando l’agente ometta, con coscienza e volonta’ o per semplice negligenza, di tenere le scritture contabili, mentre per la bancarotta fraudolenta documentale, L. Fall., ex articolo 216, comma 1, n. 2), l’elemento psicologico deve essere individuato esclusivamente nel dolo generico, costituito dalla coscienza e volonta’ dell’irregolare tenuta delle scritture, con la consapevolezza che cio’ renda impossibile la ricostruzione delle vicende del patrimonio dell’imprenditore”; Sez. 5, n. 55065 del 14/11/2016, Incalza, Rv. 268867: “In tema di irregolare tenuta dei libri contabili nei reati fallimentari, a differenza del reato di bancarotta semplice in cui l’illiceita’ della condotta e’ circoscritta alle scritture obbligatorie ed ai libri prescritti dalla legge, l’elemento oggettivo del delitto di bancarotta fraudolenta documentale riguarda tutti i libri e le scritture contabili genericamente intesi, ancorche’ non obbligatori; in quest’ultima ipotesi, si richiede, inoltre, il requisito dell’impedimento della ricostruzione del volume d’affari o del patrimonio del fallito, elemento, invece, estraneo al fatto tipico descritto nella L. Fall., articolo 217, comma 2. Diverso e’, infine, l’elemento soggettivo, costituito nell’ipotesi di bancarotta semplice indifferentemente dal dolo o dalla colpa, mentre nell’ipotesi di cui alla L. Fall., articolo 216, comma 1, n. 2, prima parte, dal dolo generico”).
Nel caso in esame, la sentenza impugnata appare carente in relazione alla qualificazione giuridica del fatto in termini di bancarotta documentale fraudolenta, e non semplice, avendo affermato la sussistenza della piu’ grave fattispecie in maniera assertiva, limitandosi ad un astratto richiamo della giurisprudenza di legittimita’ in materia di criteri distintivi tra bancarotta fraudolenta e semplice, e sostenendo che l’elemento soggettivo dovesse desumersi dalla irreperibilita’ della (OMISSIS).
Tuttavia, l’irreperibilita’ dell’odierna ricorrente appare innanzitutto contraddetta dalla circostanza, richiamata nella medesima motivazione, che la (OMISSIS) aveva consegnato al curatore una serie di scritture contabili; la circostanza, inoltre, non appare di per se’ logicamente rilevante ai fini dell’affermazione del dolo della fattispecie ritenuta integrata, che consiste nella coscienza e volonta’ di tenere le scritture contabili in maniera da rendere impossibile la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari; elemento soggettivo la cui sussistenza va, dunque, affermata, secondo un procedimento logico-inferenziale, sulla base delle modalita’ della condotta contestata – nella specie, la tenuta irregolare della contabilita’ -, non gia’ sulla base di un posterius rispetto al fatto-reato.
Va, infine, evidenziato che, venuta meno la fattispecie di bancarotta fraudolenta patrimoniale originariamente contestata, la motivazione concernente la sussistenza degli indici di fraudolenza della condotta di tenuta irregolare delle scritture contabili deve essere maggiormente rigorosa, in quanto la consapevolezza di rendere impossibile la ricostruzione patrimoniale e finanziaria della societa’ fallita di per se’ celerebbe, sul piano pratico, lo scopo di danneggiare i creditori (animus nocendi) o di procurarsi un vantaggio (animus lucrandi), essendo sovente funzionale alla dissimulazione o all’occultamento di atti depauperativi del patrimonio sociale.
Va, pertanto, ribadito il principio secondo cui, in tema di bancarotta fraudolenta documentale (L. Fall., articolo 216, comma 1, n. 2), e’ illegittima l’affermazione di responsabilita’ dell’amministratore che faccia derivare l’esistenza dell’elemento soggettivo del reato dal solo fatto, costituente l’elemento materiale del reato, che lo stato delle scritture sia tale da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari, considerato che, in tal caso, trattandosi per di piu’, nella specie, di omissione contenuta in limiti temporali piuttosto ristretti, e’ necessario chiarire la ragione e gli elementi sulla base dei quali l’imputato abbia avuto coscienza e volonta’ di realizzare detta oggettiva impossibilita’ e non; invece, di trascurare semplicemente la regolare tenuta delle scritture, senza por mente alle conseguenze di tale condotta, considerato che, in quest’ultimo caso, si integra l’atteggiamento psicologico del diverso e meno grave reato di bancarotta semplice di cui alla L. Fall., articolo 217, comma 2, (Sez. 5, n. 172 del 07/06/2006, dep. 2007, Vianello, Rv. 236032; analogamente, Sez. 5, n. 23251 del 29/04/2014, Pavone, Rv. 262384: “In tema di bancarotta fraudolenta documentale (L. Fall., articolo 216, comma 1, n. 2), l’esistenza dell’elemento soggettivo non puo’ essere desunto dal solo fatto, costituente l’elemento materiale del reato, che lo stato delle scritture sia tale da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari, tanto piu’ quando l’omissione e’ contenuta in limiti temporali piuttosto ristretti, poiche’ in detta ipotesi e’ necessario chiarire la ragione e gli elementi sulla base dei quali l’imputato abbia avuto coscienza e volonta’ di realizzare detta oggettiva impossibilita’ e non, invece, di trascurare semplicemente la regolare tenuta delle scritture, senza valutare le conseguenze di tale condotta, atteso che, in quest’ultimo caso, si integra l’atteggiamento psicologico del diverso e meno grave reato di bancarotta semplice di cui alla L. Fall., articolo 217, comma 2”).
4. Ne consegue l’annullamento della sentenza impugnata con rinvio per nuovo esame ad altra sezione della Corte di Appello di Milano, restando assorbite le doglianze concernenti il trattamento sanzionatorio, e la stessa illegalita’ sopravvenuta delle pene accessorie, conseguente alla declaratoria di illegittimita’ costituzionale pronunciata dalla Corte costituzionale con sentenza 5 dicembre 2018, n. 222.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio per nuovo esame ad altra sezione della Corte di Appello di Milano.

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