Gli atti amministrativi espressione di valutazioni tecniche

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Consiglio di Stato, sezione terza, Sentenza 25 giugno 2019, n. 4363.

La massima estrapolata:

Gli atti amministrativi espressione di valutazioni tecniche suscettibili di sindacato giurisdizionale nei soli casi in cui l’amministrazione abbia effettuato scelte che si pongono in contrasto con il principio di ragionevolezza tecnica e di congruenza logica; infatti,il giudice amministrativo “non può sostituire nel rispetto al principio di separazione dei poteri suoi giudizi tecnici a quelli svolti in sede propria dall’autorità pubblica onde, nell’effettuare tale sindacato, occorre rimettersi al giudizio di un tecnico nella forma della consulenza tecnica o dell.a verificazione.

Sentenza 25 giugno 2019, n. 4363

Data udienza 20 dicembre 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5979 del 2017, proposto da
Or.-Cl. Di. It. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pa. Pe. e An. Ma., con domicilio eletto presso lo studio An. Ma. in Roma, via (…);
contro
Società Regionale per la Sanità S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Le. Di Bo., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza (…);
nei confronti
Bi.-Ra. La. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati G. Di Ga., Pi. Fr. Fe., Fr. Go. e Lu. Pe., con domicilio eletto presso lo studio Gi. Di Ga. in Roma, viale (…);
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. Campania, sede di Napoli, n. 3245/2017, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Società Regionale per la Sanità S.p.A. e di Bi.-Ra. La. S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2018 il Cons. Giorgio Calderoni e uditi per le parti gli avvocati Paolo Pettinelli, Leopoldo Di Bonito e Francesco Go.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I. Con ricorso proposto al T.A.R. Campania-Sede di Napoli, la Or.-Cl. Di. It. s.r.l. (d’ora in poi: Or.-Cl.), impugnava l’aggiudicazione definitiva in favore di Bi.-Ra. La. S.r.l. (in seguito: Bi.-Ra.) della procedura aperta, indetta dalla So.Re.Sa. – Società Regionale per la Sanità s.p.a., per l’affidamento, col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, della “fornitura di sistemi diagnostici e prodotti per medicina trasfusionale destinati ai servizi immunotrasfusionali (SIT) delle aziende sanitarie della Regione Campania” – Lotto 2 (importo: euro 23.500.000; service quinquennale).
L’esito della gara era stato, invero, il seguente:
Offerta economica Bi.-Ra. Euro 12.876.000 p. 50
Offerta Or.-Cl. Euro 22.995.000 p. 28
Offerta Qualità Or.-Cl. p. 50
Offerta qualità Bi.-Ra. p. 34,30.
Or.-Cl. deduceva che:
a) Bi.-Ra. avrebbe dovuto essere esclusa dalla competizione (o, comunque, riportare un punteggio pari a zero in relazione alla corrispondente caratteristica tecnico-qualitativa), in quanto l’apparecchiatura da quest’ultima offerta non rispetterebbe la ‘caratteristica tecnica minimà di cui
all’allegato A/9 al disciplinare di gara, in base alla quale “le prove di compatibilità devono essere eseguite in un tempo non superiore a 30 minuti”;
b) in relazione al prodotto LT2.10 “cards contenenti siero di Coombs polispecifico (anti IgG + C3)”, richiesto nella scheda di offerta economica (allegato C/1 al disciplinare di gara), la Bi.-Ra. avrebbe offerto il reagente “scheda-ID LISS/Coombs con microprovette contenenti AHG polispecifico (anti-IgG di coniglio e anti-C3d monoclonale)”, non comprensivo dell’anticorpo C3b, prescritto dalla stazione appaltante, in sede di FAQ: cosicché, anche per tale motivo, Bi.-Ra. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara;
c) l’offerta economica di Bi.-Ra. sarebbe, in ogni caso, anormalmente bassa.
II. Con l’appellata sentenza in forma semplificata 13.6.2017, n. 3245, il Tar Napoli disattendeva l’eccezione, sollevata da So.Re.Sa. e Bi.-Ra., di tardività del ricorso e lo respingeva nel merito, ritenendo viceversa che:
aa) < a fronte della formulazione generica della lex specialis, non è irragionevole la soluzione interpretativa adottata dalla stazione appaltante nel senso di circoscrivere il “tempo di esecuzione delle prove di compatibilità ” (…) soltanto al c.d. tempo di metodica, ossia alle sole attività di incubazione (del siero del paziente con le cellule da trasfondere, alla temperatura di 37° ) e di centrifugazione (della miscela organica così ottenuta), al netto delle fasi ad esse preliminari (caricamento delle cards sul supporto; pipettamento e dispensamento del siero del paziente, delle emazie del donatore e del solvente nelle microprovette delle cards) e successive (lettura delle reazioni e interpretazione dei risultati)> ; inoltre, Or.-Cl. < neppure ha dimostrato che, ove comprensive delle fasi preliminari e successive all’incubazione ed alla centrifugazione, le prove di compatibilità eseguite dal sistema offerto dalla Bi.-Ra. richiederebbero un tempo complessivamente superiore a 30 minuti> ;
bb) < quanto alla denunciata inosservanza del requisito tecnico relativo alle “cards contenenti siero di Coombs polispecifico (anti IgG + C3)” – dove, soltanto il chiarimento al quesito 1, sub FAQ 13, ha precisato che “per ‘C3’ si intendono le frazioni complementari C3b e C3d”, occorre, in primis, rimarcare che non si tratta propriamente di specifica tecnica contemplata dall’allegato A/9 al disciplinare di gara, bensì della descrizione del prodotto LT2.10 (“cards contenenti siero di Coombs polispecifico (anti IgG + C3)”), riportata nella scheda di offerta economica (allegato C/1 al disciplinare di gara)> ;
cc) < a fronte del mancato superamento della soglia di anomalia di cui all’art. 97, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016, si rivelano puramente generiche ed esplorative> … < le censure di incongruità dell’offerta della Bi.-Ra.> .
III. Appellando tale pronuncia, Or.-Cl. deduce i seguenti motivi:
1) carenza dei requisiti (ovvero: completezza dell’istruttoria) per decidere il ricorso con sentenza in forma semplificata;
2) erroneità della pronuncia sotto il profilo logico giuridico, in relazione alla soluzione interpretativa (della stazione appaltante) reputata non irragionevole;
3) erroneità tecnico-scientifica della motivazione adottata dal primo Giudice, nel fare riferimento al c.d. “tempo di metodica”, quando nelle procedure di evidenza pubblica, aventi il medesimo oggetto, sarebbe “assolutamente pacifico ritenere che il tempo di esecuzione ricomprenda tutte le fasi”; con lo stesso mezzo si deduce che il Tar non abbia neppure esaminato “il motivo di ricorso relativo alla falsità della dichiarazione resa” e si chiede che questo Consiglio “in riforma della sentenza impugnata, voglia riesaminare ed accogliere il motivo di ricorso relativo alla mancata esclusione della aggiudicataria per violazione dell’art. 80, 5° c. lett. c) del D. Lgs. 50/2016”;
4) omessa valutazione di un documento prodotto dalla ricorrente in primo grado, ovvero la prova di compatibilità (Crossmatch) effettuata il 23 marzo 2017 e da cui risultava una tempistica pari a in un caso a 36 minuti e nell’altro a 35 minuti;
5) omessa pronuncia sul secondo motivo del ricorso di primo grado (carente istruttoria della Stazione appaltante);
6) travisamento, poiché il “siero di Coombs” offerto da Bi.-Ra. sarebbe un reagente con caratteristiche diverse da quelle richieste, in quanto non conterrebbe “uno dei due anticorpi complementari”;
7) mancato esame di un ulteriore motivo di ricorso, con il quale di deduceva che “omettendo le dovute verifiche sui prezzi l’Amministrazione si era sollevata dal dover dichiarare l’incongruità dell’offerta della Bi.-Ra.”, laddove il “rilevante risparmio proposto sui prezzi a base di gara derivava dall’aver offerto un prodotto difforme dalle richieste dell’Allegato C1, così come integrato dai chiarimenti resi”.
IV. Si costituivano in giudizio Bi.-Ra. e So.Re.Sa., producendo rispettive memorie e documentazione anche in vista della discussione dell’incidente cautelare, fissata per la camera di consiglio del 21 settembre 2017: all’esito della quale, questa Sezione (cfr. ordinanza n. 4036/2017) respingeva l’appello cautelare proposto da Or.-Cl., non ritenendolo assistito da fumus boni iuris ed evidenziando “la complessità tecnica del presente contenzioso bisognosa di approfondimento nel merito”, per la cui trattazione si stabiliva contestualmente l’udienza pubblica del 21 dicembre 2017.
V. In prossimità della quale:
– le due imprese appellante e appellata depositavano ciascuna documentazione, memoria e memoria di replica;
– So. Re.Sa. produceva memoria di replica e documentazione, consistente nella convenzione stipulata, con riferimento al lotto 2 di cui è causa, il 25 settembre 2017 con Bi.-Ra..
VI. All’anzidetta udienza pubblica, questa Sezione assumeva l’ordinanza collegiale n. 1080/2018 con cui si disponeva verificazione.
Dopo la concessione di una proroga dei termini, il verificatore – nella persona della Prof. ssa Gabriella Girelli, dell’Università “Sapienza” di Roma – depositava la propria relazione il 6 giugno 2018.
VII. Tutte le parti producevano successivi scritti difensivi e Bi.-Ra. anche ulteriore documentazione.
Dopodiché, la causa veniva nuovamente discussa alla pubblica udienza del 26 giugno 2018.
All’esito della quale, la Sezione pronunciava ordinanza collegiale (n. 4281/2018), mediante la quale venivano richiesti chiarimenti al verificatore, che li depositava il 13.11.2018.
VIII. Infine e in vista dell’odierna udienza di discussione:
– Bi.-Ra. ha dimesso ulteriori documenti, memoria conclusiva e memoria di replica;
– Or.-Cl. ha prodotto memoria conclusiva e memoria di replica;
– So.Re.Sa. ha depositato memoria di replica.
Nel corso della medesima udienza e previa discussione orale tra i difensori delle parti, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. La disposta verificazione, la successiva richiesta di chiarimenti e i rispettivi esiti.
1.1. La complessità tecnica del contenzioso
Come già osservato in fase cautelare da questa Sezione (cfr. ordinanza n. 4036/2017), il presente contenzioso presenta una elevata complessità tecnica, tanto da aver richiesto – in seno al giudizio d’appello – una prima verificazione e una successiva richiesta di chiarimenti al verificatore da parte del Collegio giudicante.
Per un verso, ciò rende palese la fondatezza del primo motivo d’appello, con cui si deduce la carenza dei requisiti (in punto di completezza dell’istruttoria) per poter decidere in primo grado il ricorso mediante sentenza in forma semplificata; per l’altro, la suddetta complessità tecnica implica che – ai fini della decisione da assumere in questa sede – si dia conto dei quesiti e dei chiarimenti sottoposti al verificatore e delle relative risposte da questi fornite.
1.2. L’ordinanza n. 1080/2018.
Come detto nell’esposizione in fatto, alla pubblica udienza del 21 dicembre 2017, questa Sezione assumeva l’ordinanza collegiale n. 1080/2018 del seguente tenore:
“Premesso che con la sentenza impugnata il Tar Campania ha respinto il ricorso dell’appellante avverso il provvedimento di affidamento, col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, della “fornitura di sistemi diagnostici e prodotti per medicina trasfusionale destinati ai servizi immunotrasfusionali (SIT) delle aziende sanitarie della Regione Campania”;
che per quanto qui interessa secondo il primo giudice l’apparecchiatura offerta dall’aggiudicataria rispetta la ‘caratteristica tecnica minimà di cui all’allegato A/9 al disciplinare di gara, in base alla quale “le prove di compatibilità devono essere eseguite in un tempo non superiore a 30 minuti”;
che, su questo specifico punto, l’appellante reitera la deduzione articolata in primo grado e lamenta con l’atto di gravame un difetto d’istruttoria per avere il primo giudice mancato di accertare se i tempi di esecuzione delle prove di compatibilità rientrassero o meno nel limite di 30 minuti, quale requisito minimo per la partecipazione alla gara;
che, in ogni caso, secondo la parte appellante dette prove di compatibilità non possono essere valutate con riferimento al c.d. “tempo di metodica”, ossia alle sole attività di incubazione (del siero del paziente con le cellule da trasfondere, alla temperatura di 37° ) e di centrifugazione (della miscela organica così ottenuta), al netto delle fasi ad esse preliminari (caricamento delle cards sul supporto; pipettamento e dispensamento del siero del paziente, delle emazie del donatore e del solvente nelle microprovette delle cards) e successive (lettura delle reazioni e interpretazione dei risultati);
rilevato che – impregiudicato restando l’esame delle questioni preliminari e di merito dedotte dalle parti – appare necessario un supplemento di istruttoria volto alla verificazione della tempistica delle suddette prove di compatibilità, con riferimento a tutti i parametri sopra indicati;
rilevato che può designarsi, quale organismo di verificazione l’Università degli Studi di Roma “La Sapienza”, il cui Rettore avrà cura di individuare, nell’ambito dei Professori in servizio, un docente particolarmente esperto nelle specifiche materie della immunoematologia e della medicina trasfusionale, a cui delegare le concrete operazioni di verifica e la redazione della relazione tecnica finale”.
1.3. La prima relazione 31 maggio 2018 del verificatore.
Nella relazione 31 maggio 2018, depositata il 6 giugno 2018, dal verificatore incaricato Prof. ssa Gabriella Girelli, del Dipartimento di Medicina Molecolare della “Sapienza”, si dà atto, in sintesi, che:
* si < è proceduto all’allestimento e all’esecuzione di 27 prove di compatibilità totali su Strumento IH 1000 Bi.-Ra.> e che < le 27 prove sono state eseguite con caricamento continuo e consecutivo sullo strumento, alternando prove di compatibilità eseguite come lavoro di routine e prove di compatibilità eseguite con carattere d’urgenza, rispettando i requisiti di minima previsti dal capitolato> ;
* di queste sono risultate valide 26 prove;
* delle prove eseguite, solo 4 hanno impiegato un tempo non superiore ai 30 minuti.
Le conclusioni della relazione sono le seguenti:
< dalla verificazione della tempistica di esecuzione delle Prove di Compatibilità, si deduce che lo strumento IH 1000 Bi.-Ra., non è in grado di eseguire “le prove di compatibilità in un tempo non superiore ai 30 minuti”, se la modalità di esecuzione è quella richiesta dal capitolato di gara, ossia “accesso random ed in continuo”. Delle prove eseguite con carattere d’urgenza (6 in totale, con accesso prioritario durante la modalità di lavorazione “accesso random ed in continuo”), solo 3 prove di compatibilità sono state eseguite nei tempi richiesti dal capitolato di gara> .
1.4. L’ordinanza collegiale di chiarimenti n. 4281/2018.
Al che, la citata ordinanza collegiale n. 4281/2018 ha chiesto ulteriori chiarimenti al verificatore nella considerazione, tra l’altro:
< che per quanto qui interessa secondo il primo giudice l’apparecchiatura offerta dall’aggiudicataria rispetta la ‘caratteristica tecnica minimà di cui all’allegato A/9 al disciplinare di gara, in base alla quale “le prove di compatibilità devono essere eseguite in un tempo non superiore a 30 minuti”; che, su questo specifico punto, tenuto conto delle censure dell’appellante, la sezione, con ordinanza n. 1080 del 20 febbraio 2018, ha disposto un supplemento di istruttoria volto alla verificazione della tempistica delle suddette prove di compatibilità, con distinti riferimenti sia al “tempo di metodica” (ossia alle sole attività di incubazione – del siero del paziente con le cellule da trasfondere, alla temperatura di 37° – e di centrifugazione (della miscela organica così ottenuta) sia con riferimento alle fasi preliminari (caricamento delle cards sul supporto; pipettamento e dispensamento del siero del paziente, delle emazie del donatore e del solvente nelle microprovette delle cards) e successive (lettura delle reazioni e interpretazione dei risultati); che con la suddetta ordinanza veniva chiesto al verificatore di accertare i tempi di risposta in relazione ai suddetti parametri; che il verificatore ha depositato l’esito dell’accertamento richiesto il 6.6.2018 precisando di aver effettuato “27 prove… eseguite con caricamento continuo e consecutivo sullo strumento, alternando prove di compatibilità eseguite come lavoro di routine e prove di compatibilità eseguite con carattere d’urgenza, rispettando i requisiti di minima previsti dal capitolato (modalità di accesso: random e in continuo; gestione delle urgenze con accesso prioritario).” Che il verificatore ha precisato che “Nel calcolo dei tempi (verificazione della tempistica) di esecuzione delle prove di compatibilità, come richiesto dall’Ordinanza, sono stati considerati: i tempi delle fasi preliminari (caricamento delle cards sul supporto; pipettamento e dispensamento del siero del paziente, delle emazie del donatore e del solvente nelle microprovette delle cards); i tempi di incubazione e di centrifugazione; la lettura delle reazioni; l’interpretazione dei risultati”; Che, dunque, la verifica risulta effettuata facendo uso di un’unica metodica mentre nell’ordinanza istruttoria veniva richiesto di effettuare una doppia verifica al fine di accertare se il tempo di 30 minuti venisse o meno rispettato distinguendo le due distinte modalità di effettuazione della prova (con e senza computo dei tempi delle fasi preliminari e successive); che, pertanto, alla luce di tali considerazioni vanno richiesti chiarimenti al verificatore che deve essere invitato a completare l’accertamento compiuto nel senso sopra indicato; che, occorre altresì, che il verificatore tenga conto e replichi alle osservazioni tecniche formulate dalle parti nelle memorie e nelle memorie di replica rispettivamente depositate nei giorni 8, 14 e 15 giugno 2018> .
1.5. La risposta 13.11.2018 del verificatore.
Nella propria relazione 13.11.2018, la Prof. ssa Girelli ha così risposto:
i) premette che “la norma vigente richiede che, prima di trasfondere un paziente con concentrati di globuli rossi, vengano eseguite, oltre al gruppo sanguigno, la ricerca di eventuali anticorpi irregolari e la prova crociata tra il siero/plasma del ricevente e i globuli rossi del donatore. La norma definisce anche quando poter eseguire solo la ricerca degli anticorpi e quando invece debba obbligatoriamente essere eseguita la prova crociata.
Da un punto di vista pratico, la prova crociata, eseguita con strumentazione automatica, si compone imprescindibilmente dei seguenti steps:
1) caricamento delle cards sul supporto
2) semina del siero/plasma del paziente
3) semina di una sospensione dei globuli rossi del donatore
4) incubazione a 37° C di detta miscela
5) centrifugazione
6) lettura delle reazioni
7) interpretazione dei risultati,
Per poter giungere al giudizio di “trasfondibilità ” dei globuli rossi cimentati nella prova, nessuna delle fasi elencate da 1 a 7 può essere omessa e l’insieme di queste fasi costituiscono un “unicum”, un’unica metodica, detta “prova crociata”; quindi non esiste alcuna metodica che possa fondarsi solo su alcuni passaggi o fasi, quali centrifugazione e incubazione, che da sola sia in grado di fare esprimere un giudizio conclusivo. La metodica della “prova crociata” deve poggiare su tutti gli steps indicati”;
ii) dà atto che “nell’ambito del contraddittorio le parti all’unanimità hanno convenuto quanto segue:
Per poter giungere al risultato di una prova crociata, risultato che consente di esprimere il giudizio di trasfondibilità o meno dei globuli rossi, è necessario eseguire tutte le 7 fasi precedentemente elencate, che, pertanto, tutte insieme costituiscono imprescindibilmente la metodica”; del pari, “all’unanimità si è convenuto di non procedere all’esecuzione di alcuna prova crociata,dato che ciò avrebbe rappresentato una ripetizione di quanto già verificato in data 28/5/2018 e di utilizzare la tabella riassuntiva delle prove eseguite in tale data, effettuando la sottrazione del tempo fisso, pari a 25’, dal risultato finale dei tempi impiegati e dichiarati dallo Strumento nelle singole prove”;
iii) per quanto attiene la richiesta di replica alle osservazioni tecniche formulate dalle parti nelle memorie di replica, afferma che:
“1) Le attività di verificazione del 28 maggio 2018, nel rispetto di quanto richiesto dall’Ecc.mo Presidente, sono state effettuate garantendo il contraddittorio alla presenza dei Consulenti di ambo le parti ed il protocollo di verificazione ha rispettato le richieste di ambo le parti: sono state pertanto eseguite prove crociate con processazione singola e con processazione multipla, con simulazione di lavoro svolto in modalità di routine e di urgenza.
2) Un protocollo di verificazione, riferito esclusivamente ad una unica prova crociata, non avrebbe permesso di verificare la rispondenza a quanto richiesto dal capitolato di gara: nell’ambito delle caratteristiche tecniche minime venivano richiesti tempi di esecuzione di “prove” di compatibilità e non di singola prova, mediante sistemi analitici walk away, con caricamento e processazione in continuo di campioni e reagenti.”.
2. Gli scritti difensivi finali delle parti.
2.1. La posizione di Or.-Cl.
La difesa conclusiva di Or.-Cl. è affidata principalmente alla memoria 4.12.2018, nella quale si afferma, tra l’altro, che:
– “in esito alla verificazione discende quindi non solo che il procedimento di analisi deve prevedere tutti i passaggi, ma che la controinteressata non è in grado rispettare, per sua ammissione, i tempi fissati dalla lex specialis”;
– “in particolare, risulta confermata la fondatezza dei seguenti motivi di ricorso:
• non è soddisfatto un requisito di partecipazione alla gara (“Scheda requisiti di minima”) per cui il concorrente Bi.-Ra. non poteva essere ammesso;
• l’offerta tecnica è difforme dalle richieste dell’Amministrazione in punto di specifiche tecniche del prodotto oggetto di fornitura, così integrando una violazione dell’art. 68 D.Lgs. 50/2016;
• la dichiarazione resa da Bi.-Ra. sull’esecuzione dei testi in 25 minuti integra una falsa dichiarazione in sede di gara, che è causa di esclusione;
• l’interpretazione correttiva adottata dalla Commissione di Gara è contraria alla lex specialis e non trova riscontro nella prassi del settore di riferimento;
• è comprovato il grave difetto di istruttoria e il travisamento di fatto, sia da parte della Commissione di Gara che del T.A.R. Campania”.
Successivamente (7.12.2018), Or.-Cl. ha specificamente replicato alla memoria conclusiva di Bi.-Ra..
2.2. La posizione di Bi.-Ra.
In tale memoria del 4.12.2018, Bi.-Ra. aveva, infatti, sostenuto:
– che l’unica interpretazione “accettabile” della legge di gara sarebbe “quella fatta propria, nell’esercizio della propria discrezionalità tecnica, dalla Commissione di gara”;
– che “le opposte considerazioni che si leggono nella relazione della Verificatrice sono erronee, prima ancora che esorbitanti dal suo mandato e in contrasto con le Linee guida pubblicate dalla Società Italiana di Medicina Trasfusionale”.
In sede di replica (memoria 6.12.2018), Bi.-Ra. ha rimarcato soprattutto:
– che “non esiste una tempistica univoca ed oggettiva diversa dal tempo di metodica per l’esecuzione delle prove crociate, così come non esiste una normale e standard condizione di lavoro nei laboratori trasfusionali”;
– “non esiste apparecchiatura in commercio o progettabile che possa assicurare sempre, indipendentemente dal numero di test, ossia come una sorta di inverosimile caratteristica assoluta, il rispetto di un tempo complessivo di 30 minuti”.
2.3. La posizione di So.Re.Sa.
Nella propria memoria di replica depositata l’8 dicembre 2018, So.Re.Sa.:
– reputa a sua volta “esorbitanti rispetto all’oggetto dell’incarico tecnico di cui era stata specificamente investita” le valutazioni contenute nel “supplemento istruttorio svolto dalla dott. ssa Girelli”;
– sottolinea che, comunque, l’elaborato tecnico redatto dal verificatore dimostrerebbe e certificherebbe che:
“i) in quattro prove, l’apparecchiatura della società aggiudicataria, è riuscita ad eseguire la metodica, anche avendo riguardo alle fasi preliminari e successive a quelle di incubazione e centrifugazione, entro i 30 minuti;
ii) le fasi di incubazione e centrifugazione avvengono sempre entro il tempo fisso ed invariabile di 25 minuti, mentre le fasi preliminari e successive risentono inevitabilmente di fattori esogeni e mutevoli, quali il numero dei campioni che vengono processati”.
3. Le considerazioni del Collegio.
3.1. A proposito della sindacabilità degli atti amministrativi espressione di valutazioni tecniche, la giurisprudenza di questo Consiglio ha affermato (cfr. da ultimo Sez. VI, 30/05/2018, n. 3245) che siffatti provvedimenti sono”suscettibili di sindacato giurisdizionale nei soli casi in cui l’amministrazione abbia effettuato scelte che si pongono in contrasto con il principio di ragionevolezza tecnica e di congruenza logica”; infatti,il giudice amministrativo “non può sostituire nel rispetto al principio di separazione dei poteri suoi giudizi tecnici a quelli svolti in sede propria dall’autorità pubblica onde, nell’effettuare tale sindacato, occorre rimettersi al giudizio di un tecnico nella forma della consulenza tecnica o della verificazione(così Cons. St., VI, 4 settembre 2014 n. 4505).”
3.2. Circa, poi, la differenza tra verificazione e consulenza tecnica d’ufficio, sempre la giurisprudenza di questo Consiglio ritiene che essa consista – oltre che nella natura del soggetto che la effettua (organismo pubblico estraneo alle parti e dotato di specifiche competenze tecniche nel primo caso; esperti che prestano il proprio apporto tecnico a titolo privato, nel secondo) – nel fatto che la prima non è diretta ad esprimere valutazioni e a fornire un giudizio tecnico, ma si limita alla natura di mero accertamento tecnico (sez. VI, 05/01/2015, n. 11 e precedenti ivi citati); mentre la seconda ha “una valenza non meramente ricognitiva e circoscritta ad un fatto specifico” (ancora Sez. VI: 12 febbraio 2014, n. 682), cioè è un mezzo di valutazione dei fatti.
3.2. Ulteriore principio della giurisprudenza di questo Consiglio in subiecta materia è che nel nostro ordinamento vige il principio judex peritus peritorum, in virtù del quale è consentito al giudice disattendere le argomentazioni tecniche svolte nella propria relazione dal consulente tecnico d’ufficio (o, il che è lo stesso, dal verificatore), e ciò sia quando le motivazioni stesse siano intimamente contraddittorie, sia quando il giudice sostituisca ad esse altre argomentazioni, tratte da proprie personali cognizioni tecniche (cfr. sez. IV, 29/10/2015, n. 4947).
3.3. Nessuno dei due richiamati presupposti ricorre nel caso di specie, in cui:
– da un lato il verificatore, rispondendo nella sua veste di ausiliario a un espresso chiarimento richiesto da questo Giudice, ha precisato quale sia il quadro normativo di riferimento che presidia le operazioni effettuate in adempimento all’incombente istruttorio disposto dal Collegio e dal quale discende che la prova crociata debba comporsi “imprescindibilmente” di sette steps, che costituiscono un unicum, per cui la < metodica della “prova crociata” deve poggiare su tutti gli steps indicati> ;
– e dall’altro, data la estrema complessità tecnica delle questioni da dirimere, già sottolineata nel provvedimento giurisdizionale assunto all’esito della fase cautelare processuale, questo Giudice non è all’evidenza in grado di sostituire alle valutazioni del verificatore “altre argomentazioni, tratte da proprie personali cognizioni tecniche”.
3.4. Né le difese conclusive spiegate dalle parti appellate per confutare le conclusioni del verificatore indicano palesi incongruità logiche o errori tecnici del suo operato, ma:
– o si appellano (nel caso di Bi.-Ra.) all’interpretazione della legge di gara, fatta propria in sede procedimentale dalla Commissione nell’esercizio di quella stessa discrezionalità tecnica che questo Giudice ha inteso sindacare mediante l’esperimento della verificazione de qua;
– o (nel caso di So.re.Sa.) si affidano ad argomenti non decisivi, perché per un verso superati dalla richiesta di chiarimenti formulata dalla Sezione con l’ordinanza n. 281/2018 (che non ha, così, implicitamente rilevato alcuna “esorbitanza” delle valutazioni del verificatore dall’incarico ricevuto in prima battuta); e per l’altro volti a sottolineare passaggi secondari della relazione (quattro prove comunque effettuate entro il limite di 30 minuti), ma non in grado di confutarne le inequivoche conclusioni (< lo strumento IH 1000 Bi.-Ra., non è in grado di eseguire ” le prove di compatibilità in un tempo non superiore ai 30 minuti”, se la modalità di esecuzione è quella richiesta dal capitolato di gara, ossia “accesso random ed in continuo”> ).
3.5. A tale inequivoche conclusioni, questo Giudice non può, dunque, che attenersi, non sussistendo – come sopra si è evidenziato – ragioni per discostarsene.
3.6. Ne consegue la assorbente fondatezza del primo profilo del terzo motivo di appello, con cui si deduce l’erroneità tecnico-scientifica della motivazione adottata dal primo Giudice, laddove ha ritenuto “assolutamente preferibile fare riferimento al c.d. tempo di metodica” e non irragionevole < la soluzione interpretativa adottata dalla stazione appaltante nel senso di circoscrivere il “tempo di esecuzione delle prove di compatibilità “> soltanto a tale c.d. tempo di metodica, al netto delle fasi ad esso preliminari e successive.
4. L’appello deve, pertanto, essere accolto e per l’effetto la sentenza di primo grado deve essere riformata nel senso di disporre l’annullamento della deliberazione, impugnata in primo grado da Or.-Cl., di aggiudicazione definitiva a Bi.-Ra. del lotto 2 di cui si controverte.
4.1. Ai sensi dell’art. 122, comma 1 c.p.a., non va dichiarata l’inefficacia della convenzione nelle more stipulata tra So.Re.Sa. e Bi.-Ra., perché Or.-Cl. non ha espressamente richiesto il subentro nella stessa.
4.2. Stante la più volte evidenziata complessità tecnica della controversia, le spese del doppio grado possono essere interamente compensate tra tutte le parti in causa.
4.3. Anche il compenso spettante al verificatore va posto a carico, in parti uguali, di tutte le parti costituite.
Tale compenso, sarà liquidato – su istanza del verificatore – con successivo provvedimento monocratico, come già stabilito nella richiamata ordinanza n. 1080/2018: dall’importo così liquidato sarà detratto l’acconto, ove effettivamente corrisposto dall’appellante, determinato in euro cinquecento dalla medesima ordinanza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, così decide:
1) accoglie l’appello e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla la deliberazione di aggiudicazione definitiva a Bi.-Ra. del lotto 2 di cui si controverte;
2) compensa interamente, tra tutte le parti in causa, le spese del doppio grado di giudizio;
3) dispone che per la liquidazione del compenso al verificatore si proceda secondo le modalità indicate al capo 4.3. della motivazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari – Presidente
Giovanni Pescatore – Consigliere
Raffaello Sestini – Consigliere
Giorgio Calderoni – Consigliere, Estensore
Ezio Fedullo – Consigliere

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