Consiglio di Stato, sezione sesta, Sentenza 2 settembre 2019, n. 6036.
La massima estrapolata:
Nell’assetto di interessi disciplinato dal d.lgs. 206/2005, le norme a tutela del consumo delineano una fattispecie “di pericolo”, essendo preordinate a prevenire le possibili distorsioni delle iniziative commerciali nella fase pubblicitaria, prodromica a quella negoziale, sicché non è richiesto all’Autorità di dare contezza del maturarsi di un pregiudizio economico per i consumatori, essendo sufficiente la potenziale lesione della loro libera determinazione.
Sentenza 2 settembre 2019, n. 6036
Data udienza 11 aprile 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5846 del 2014, proposto dalle società Au. ge. S.p.a. e Au. ma. S.r.l., in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Lu. Ia., presso il cui studio sono elettivamente domiciliate in Roma, via (…);
contro
l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede domicilia per legge in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. I, 25 marzo 2014 n. 3270, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato ed i documenti prodotti;
Esaminate le memorie difensive, anche di replica e gli ulteriori atti depositati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 aprile 2019 il Cons. Stefano Toschei e uditi per le parti l’avvocato Lu. Ia. e l’avvocato dello Stato Ge. Di Le.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. – La presente controversia, nella sede d’appello, muove dalla sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. I, 25 marzo 2014 n. 3270 con la quale è stato respinto il ricorso proposto dalle società Au. ge. S.p.a. e Au. ma. S.r.l. nei confronti del provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato n. 22877 del 12 ottobre 2011, con il quale detta Autorità ha deliberato: a) che la pratica commerciale (sub 11, punto 10 – A, di pag. 4, “divulgazione di informazioni omissive ed ingannevoli circa l’identità e la sede del soggetto offerente i servizi pubblicizzati sul sito www.Au..hotels.it, nonché il sistema di prenotazione dei medesimi servizi on line, o di altre carenti informazioni rilevanti sotto il profilo di una corretta gestione dei reclami per eventuali rimborsi”) posta in essere dalle società Au. ge. S.p.a. e Au. ma. costituisce, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20, 21 e 22, commi 2, 4, lettere b) e d), e 5 del Codice del Consumo, e ne vieta la diffusione o continuazione; b) di irrogare alla società Au. ge. S.p.a. una sanzione amministrativa pecuniaria pari a Euro 60.000 ed alla società Au. ma. S.r.l. una sanzione amministrativa pecuniaria pari a Euro 30.000 e (trentamila euro), prevedendo, altresì, l’obbligo del professionista di comunicare all’Autorità, entro il termine di novanta giorni dalla notifica del provvedimento, le iniziative assunte in ottemperanza alla diffida di cui al punto a).
2. – Dalla documentazione versata da entrambe le parti qui in controversia nei due gradi di giudizio e dalla lettura della sentenza qui fatta oggetto di gravame si può ricostruire la vicenda contenziosa che ha condotto a questo giudizio in sede di appello come segue:
– l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (d’ora in poi, per brevità, “Autorità “), aveva avviato un procedimento istruttorio (PS 1100) con il quale veniva contestato alle società oggi appellanti la diffusione di una pratica commerciale scorretta, concernente la promozione di offerte di soggiorni in albergo mediante anche procedura di prenotazione on line, caratterizzata dall’omissione di informazioni rilevanti circa il soggetto che promuove i servizi pubblicizzati e gestisce la relativa offerta online, essendo i messaggi promozionali relativi all’offerta proposta e riferiti ad un non meglio precisato “Gr. Au.”, senza indicare né la denominazione, né la sede del professionista a capo dello stesso Gruppo, né la denominazione e la sede dei gestori delle strutture pubblicizzate;
– in altri termini la pratica commerciale in questione consisteva nella divulgazione di informazioni omissive ed ingannevoli in relazione all’identità e alla sede del soggetto che offre e gestisce i servizi pubblicizzati sul sito “www.Au.hotels.it”, nonché in relazione alla procedura di rimborso di somme non dovute;
– l’Autorità indicava come scorretta e violativa delle norme del Codice del consumo anche una ulteriore pratica, imputabile alle due società e inerente alla mancata restituzione di eventuali doppi acconti erroneamente corrisposti dai consumatori;
– l’Autorità adottava quindi nei confronti delle ridette società il provvedimento sanzionatorio n. 22877 del 12 ottobre 2011, con il quale, sul presupposto che le suindicate pratiche fossero scorrette, ne vietava la diffusione o la continuazione, irrogava una sanzione pecuniaria pari a 60.000 euro a carico della società Au. ge. S.p.a. ed una sanzione pecuniaria pari a 30.000 euro a carico della società Au. ma., prevedendo, altresì, l’obbligo di comunicare all’Autorità, entro il termine di novanta giorni dalla notifica del provvedimento, le iniziative assunte in ottemperanza alla diffida per la pratica scorretta di cui sopra.
Le società Au. ge. S.p.a. e Au. ma. S.r.l. proponevano, quindi, ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio chiedendo l’annullamento del provvedimento.
3. – I tre motivi di censura nei confronti del provvedimento dell’Autorità dedotti con il ricorso proposto in primo grado possono riassumersi come segue ed esattamente per come la odierna società appellante li ha sintetizzati nell’atto introduttivo del presente giudizio in grado di appello.
Con il primo motivo le società sostenevano, tra l’altro, la violazione ed errata applicazione degli artt. 18, 19, 20, 21 e 22 d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, la violazione ed errata interpretazione della direttiva 2005/29/CE, eccesso di potere; difetto di istruttoria e di motivazione nonché violazione dell’art. 13 della delibera dell’Autorità 15 novembre 2007 n. 17589 (recante il Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette),in quanto sarebbe stato doveroso che l’indagine dell’Autorità avesse avuto inizio dalla consultazione, nella prima pagina del sito web, delle sezioni “condizioni generali hotel”e “condizioni di vendita”, dal momento che ciò avrebbe consentito di verificare come esse contenessero tutte le indicazioni utili e indispensabili in relazione ai dati identificativi dei soggetti che offrono il servizio nonché le informazioni necessarie per attivare la procedura di reclamo.
Inoltre l’Autorità, nel corso dell’attività istruttoria svoltasi nell’arco temporale di osservazione 2008-2011 non ha preso in considerazione che “a fronte di quasi 3 milioni (2.761.379) di presenze (nelle varie strutture del Gr. Au.), vi erano state solo 126 contestazioni di clienti/consumatori (vale a dire 30 all’anno) pari allo 0,0045%, (1 ogni 22.000 = 1/22000 unventiduemillesimo),” quindi “valori infinitesimali”, dimostrandosi in tal modo che “il Gruppo ha sempre agito nel rispetto dei principi di correttezza e buona fede (anche perché a fronte di 126 contestazioni in 4 anni ne ha transatte 93, quasi 1’80%); con un operato che non ha alterato (né è idoneo a farlo) sensibilmente la capacità del consumatore di prendere una decisione consapevole (…)” (così, testualmente, a pag. 7 dell’atto di appello).
Con il secondo motivo di doglianza le società oggi appellanti rimarcavano come l’Autorità avrebbe dovuto acquisire gli elementi necessari a cogliere realmente la portata del comportamento ritenuto erroneamente una pratica commerciale scorretta, eventualmente utilizzando gli strumenti offerti dall’art 13 della delibera dell’Autorità 15 novembre 2007 n. 17589.
Con il terzo motivo di ricorso si contestava la violazione dell’art. 27 d.lgs. 206/2005, visto che doveva considerarsi errata la determinazione dell’entità delle sanzioni inflitte, considerando che l’applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie da parte dell’Autorità presuppone sia l’esistenza di una pratica commerciale scorretta, che nella specie l’Autorità non ha realmente dimostrato che vi sia stata, sia la gravità e continuità della violazione, elementi anch’essi non ricorrenti nel caso in esame, oltre al fatto che appare del tutto disatteso il fondamentale principio di proporzionalità nell’irrogazione delle sanzioni pecuniarie visto che le stesse sono state inflitte senza tener conto della evidente non gravità dei comportamenti imputati ai soggetti sanzionati.
In tale contesto veniva ulteriormente precisato che l’Autorità era consapevole della circostanza, perché le era stata resa nota nel corso del procedimento e per come risultava dal sito “Au.Hotels”(sezione condizioni generali hotel),che dal mese di gennaio 2011 (ovvero prima dell’apertura del procedimento da parte dell’Autorità avvenuta nel marzo 2011) l’Au. ge. S.p.a. non si occupava più della gestione delle singole strutture alberghiere (affidata alle singole società che hanno avuto in concessione il marchio “Au.hotels”), con la conseguenza che il fatturato di Au. ge. S.p.a. nell’anno 2011 è stato enormemente inferiore rispetto a quello del 2009, sicché il parametro dell’ammontare del fatturato del 2009, utilizzato dall’Autorità per definire l’entità della sanzione (nella specie stabilita in euro 60.000), è fuorviante e ha condotto ad una configurazione della sanzione inflitta in termini di eccessività, sproporzionalità e disancorata da dati reali.
4. – Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, con la sentenza qui oggetto di appello, ha respinto il ricorso proposto dalle società Au. ge. S.p.a. e Au. ma. S.r.l..
Il Tribunale ha anzitutto ritenuto (effettivamente) scorrette tutte le pratiche contestate alla società dall’Autorità .
In particolare il primo giudice ha segnalato come, con il ricorso proposto, le società ricorrenti non hanno contestato efficacemente, in punto fatto, la circostanza che il sito non consentisse o consentisse solo dopo un significativo numero di passaggi, l’accesso alle informazioni attinenti all’identità del soggetto, alla sua sede, alla qualità del professionista, alla procedura di prenotazione e al sistema di trattamento dei reclami (circostanze peraltro tutte adeguatamente dimostrate con dettagliata documentazione dall’Autorità anche in sede giudiziale) e non sono state neppure in grado di precisare se la complicata accessibilità al sito fosse riferita ad una situazione originaria o a quella conseguita alle modifiche di accesso successivamente intervenute.
Il Tribunale amministrativo regionale ha poi considerato irrilevante la circostanza che la pratica commericale in esame possa avere pregiudicato un numero limitato di utenti, tenuto conto del noto principio per il quale la scorrettezza della pratica commerciale si iscrive nell’alveo delle condotte di pericolo che, proprio perché tali, sono significativamente attenzionate e avversate dalle disposizioni del Codice del consumo.
Considerato che le modalità istruttorie di svolgimento della procedura non possono essere imposte all’Autorità, il Tribunale amministrativo regionale ha ritenuto anche congrua e proporzionata la sanzione inflitta alle due società tenuto conto anche che “proprio i diversi risultati dell’istruttoria hanno determinato, in un caso, l’accertamento dell’esistenza e, nell’altro, l’accertamento dell’inesistenza di una pratica commerciale scorretta, né la censura evidenzia profili di sovrapponibilità degli esiti istruttori nei due ipotesi esaminate a cui collegare la pretesa disparità di trattamento” (così, testualmente, a pag. 13 della sentenza qui oggetto di appello).
Sotto tale versante il giudice di primo grado ha, in particolare, osservato come correttamente nel provvedimento sanzionatorio impugnato si dà conto della duplice circostanza di avere gli uffici determinato la sanzione tenendo conto della gravità della violazione, “desunta dall’elevato grado di diffusione della condotta, suscettibile, per le relative modalità di realizzazione (offerta mediante internet), di ledere un numero significativo di consumatori, delle dimensioni economiche della società Au. ge., il cui ultimo bilancio disponibile indica un fatturato di circa 23 milioni di euro, e della durata della violazione, posta in essere dalla fine del 2008 all’ottobre 2006, data di adozione del provvedimento” (così, testualmente, a pag. 14 della sentenza qui oggetto di appello).
5. – Le società Au. ge. S.p.a. e Au. ma. S.r.l. chiedono ora la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. I, 25 marzo 2014 n. 3270.
L’appello si concentra su quattro linee di doglianza, che raccolgono quelle già manifestate con il ricorso di primo grado, attraverso le quali si sostiene anche la erroneità della delibazione sviluppata da parte del giudice di prime cure in ordine ai motivi di censura contenuti nel ricorso introduttivo del presente giudizio nella fase di primo grado.
8. – Si è costituita nel presente giudizio di appello l’Autorità per il tramite dell’Avvocatura generale dello Stato contestando analiticamente le avverse prospettazioni e confermando sia la correttezza della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio qui fatta oggetto di appello sia il provvedimento sanzionatorio impugnato, chiedendo quindi la reiezione del mezzo di gravame.
Le parti hanno poi presentato memorie, anche di replica, specificando ancor meglio le rispettive, seppure opposte, posizioni.
9. – Viene al cospetto di questo Consiglio la vicenda che ha ad oggetto la richiesta di riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. I, 25 marzo 2014 n. 3270 con la quale è stato respinto il ricorso proposto dalle società Au. ge. S.p.a. e Au. ma. S.r.l. nei confronti del provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato n. 22877 del 12 ottobre 2011, adottato a conclusione del procedimento di pratiche commerciali scorrette PS1100, con il quale detta Autorità ha ritenuto scorrette le pratiche commerciali consistite nella “divulgazione di informazioni omissive ed ingannevoli circa l’identità e la sede del soggetto offerente i servizi pubblicizzati sul sito www.Au..hotels.it, nonché il sistema di prenotazione dei medesimi servizi on line, o di altre carenti informazioni rilevanti sotto il profilo di una corretta gestione dei reclami per eventuali rimborsi” e poste in essere dalle suindicate società irrogando alla società Au. ge. S.p.a. la sanzione amministrativa pecuniaria pari a Euro 60.000 ed alla società Au. ma. S.r.l. la sanzione amministrativa pecuniaria pari a Euro 30.000 e (trentamila euro), oltre all’obbligo di comunicare all’Autorità, entro il termine di novanta giorni dalla notifica del provvedimento, le iniziative assunte in ottemperanza alla diffida ricevuta.
Prima di analizzare il merito della controversia, ad avviso del Collegio ed allo scopo di chiarire con maggiore puntualità, fin da subito, i parametri normativi di riferimento che dovranno essere tenuti in considerazione ai fini della decisione del presente contenzioso, occorre riassumere la disciplina applicata dall’Autorità tenendo conto dei percorsi interpretativi già approfonditi dalla giurisprudenza, anche della Sezione.
10. – L’espressione “pratiche commerciali scorrette” designa le condotte che formano oggetto del divieto generale sancito dall’art. 20 d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (c.d. Codice del consumo), in attuazione della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 11 maggio 2005, n. 2005/29/CE. La finalità perseguita dalla direttiva europea consiste nel garantire, a termini del suo considerando 23, un elevato livello comune di tutela dei consumatori procedendo ad un’armonizzazione completa delle norme relative alle pratiche commerciali sleali delle imprese, ivi compresa la pubblicità sleale, nei confronti dei consumatori.
Per “pratiche commerciali” – assoggettate al titolo III della parte II del surrichiamato Codice del consumo – si intendono tutti i comportamenti tenuti da professionisti che siano oggettivamente “correlati” alla “promozione, vendita o fornitura” di beni o di servizi a consumatori e posti in essere anteriormente, contestualmente o anche posteriormente all’instaurazione dei rapporti contrattuali. La condotta tenuta dal professionista può consistere in dichiarazioni, atti materiali, o anche semplici omissioni.
Quanto ai criteri in applicazione dei quali deve stabilirsi se una determinata pratica commerciale sia o meno “scorretta”, l’art. 20, comma 2, del ridetto Codice del consumo stabilisce, in termini generali, che una pratica commerciale è scorretta se “è contraria alla diligenza professionale” ed “è falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che raggiunge o al quale è diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori”.
Nella trama normativa, la definizione generale si scompone tuttavia in due diverse categorie di pratiche scorrette: le pratiche ingannevoli (di cui agli art. 21 e 22) e le pratiche aggressive (di cui agli art. 24 e 25).
Il legislatore ha inoltre analiticamente individuato una serie di specifiche tipologie di pratiche commerciali (le c.d. liste nere) da considerarsi sicuramente ingannevoli e aggressive (art. 23 e 26, cui si aggiungono le previsioni “speciali” di cui ai commi 3 e 4 dell’art. 21 e all’art. 22-bis), senza che si renda necessario accertare la sua contrarietà alla “diligenza professionale” nonché dalla sua concreta attitudine “a falsare il comportamento economico del consumatore”.
Il carattere ingannevole di una pratica commerciale dipende dalla circostanza che essa non sia veritiera in quanto contenente informazioni false o che, in linea di principio, inganni o possa ingannare il consumatore medio, in particolare, quanto alla natura o alle caratteristiche principali di un prodotto o di un servizio e che, in tal modo, sia idonea a indurre detto consumatore ad adottare una decisione di natura commerciale che non avrebbe adottato in assenza di tale pratica. Quando tali caratteristiche ricorrono cumulativamente, la pratica è considerata ingannevole e, pertanto, deve essere vietata.
La condotta omissiva, poi, per essere considerata ingannevole, deve avere ad oggetto “informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno” per prendere una decisione consapevole (art. 22). Al riguardo, va rimarcato che, in tutte le ipotesi in cui la pratica commerciale integri gli estremi di un “invito all’acquisto” (locuzione che comprende le comunicazioni commerciali) debbono considerarsi sempre e comunque “rilevanti” le informazioni relative alle “caratteristiche principali del prodotto” (art. 22, comma 4, Codice del consumo nonché art. 7, paragrafo 4, della direttiva europea). In assenza di tali informazioni, un invito all’acquisto si considera quindi ingannevole (cfr., per tutte, CGUE, sentenza del 12 maggio 2011, Ving Sverige, C-122/10, EU:C:2011:299, punto 24).
11. – Per quanto fin qui illustrato, il punto di riferimento soggettivo è dunque quello del consumatore medio normalmente informato e ragionevolmente attento e avveduto, tenendo conto di fattori sociali, culturali e linguistici (cfr. CGUE, sentenza del 12 maggio 2011, C-122/10, punto 22).
Come risulta dal “considerando 18” della direttiva 2005/29, la nozione di “consumatore medio” non è una nozione statistica e che, per determinare la reazione tipica di tale consumatore in una determinata situazione, gli organi giurisdizionali e le autorità nazionali devono esercitare la loro facoltà di giudizio.
Deve pure specificarsi che, ai sensi dell’art. 20, comma 3, del Codice del consumo, “le pratiche commerciali che, pur raggiungendo gruppi più ampi di consumatori, sono idonee a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico solo di un gruppo di consumatori chiaramente individuabile, particolarmente vulnerabili alla pratica o al prodotto cui essa si riferisce a motivo della loro infermità mentale o fisica, della loro età o ingenuità, in un modo che il professionista poteva ragionevolmente prevedere, sono valutate nell’ottica del membro medio di tale gruppo”.
Orbene, secondo le coordinate interpretative sopra tracciate, allorquando una pratica commerciale utilizzata da un imprenditore costituisce, nel suo insieme e in ragione delle singole modalità di sviluppo, il presupposto idoneo ad ingannare in qualsiasi modo le scelte del consumatore, ovvero a fuorviarle inquinando la sua libera scelta, essa va ricondotta nella categoria degli atti (od omissioni) contrari alla “diligenza professionale”, oltre che atti “a falsare il comportamento economico del consumatore” e per ciò stesso essa si proietta nell’orbita di tutela del Codice del consumo.
12. – Può passarsi ora ad analizzare analiticamente i motivi di appello dedotti dalle società Au. ge. S.p.a. e Au. ma. S.r.l..
Sintetizzando il primo motivo di appello dedotto dalla suindicate società, a avviso di queste ultime il primo giudice sarebbe caduto in errore non avvedendosi che l’Autorità, approfondendo meglio l’esame delle pratiche commerciali contestate, avrebbe potuto agevolmente rilevare che:
– consultando dapprima la sezione “condizioni generali del contratto” e la sezione “condizioni di vendita” del sito web “www.Au..hotels.it”, entrambe collocate nella prima pagina del sito, il consumatore medio si sarebbe immediatamente avvisto delle modalità di presentazione dei reclami e dell’interlocutore al quale indirizzarli;
– nell’arco di tempo preso in considerazione dall’indagine dell’Autorità, 2008-2011, gli utenti del sito, in media, non avevano avvertito la necessità di avviare procedure di reclamo e ciò è dimostrato dalla circostanza che a fronte di un di presenze nelle strutture ricettive pari a circa 3 milioni di presenze, nel suddetto arco temporale, vi erano state soltanto 126 contestazioni (pari allo 0,0045%).
Va premesso che, all’epoca dei fatti qui in esame, la società FL. Gr. S.p.a. era attiva nel settore della gestione di strutture recettive turistiche, detenendo partecipazioni azionarie di un gruppo di società che gestiscono una catena di alberghi localizzati nel territorio nazionale, pubblicizzati unitariamente come facenti parte del “Gr. Au.”, mediante il sito web “www.Au.hotels.it”. La Au. ge. S.p.a. (già Au. ge. S.r.l.) era una società operante all’interno dello stesso “gruppo” con funzioni di coordinamento in quanto titolare del marchio “Au. Hotels”, utilizzato dalle strutture alberghiere facenti parte della corrispondente catena, mentre la Au. ma. S.r.l. (già denominata “Au. Su. S.r.l.”) era attiva nell’ambito dello stesso gruppo, per conto del quale gestiva l’aggiornamento dei dati pubblicizzati sul sito web “www.Au..hotels.it” nonché gli eventuali reclami dei consumatori sulle prenotazioni effettuate mediante un call-center.
Nel provvedimento sanzionatorio impugnato, quanto alla prima contestazione mossa, si evidenzia che la promozione dei servizi ricettivi “mediante l’utilizzo, nell’ambito dei messaggi presenti nello stesso sito, della locuzione “Gr. Au.”, ovvero di altre affermazioni inidonee ad identificare la denominazione e la sede del fornitore del servizio, nonché del soggetto che gestisce la prenotazione on line degli Ho. Au. e a chiarire la procedura di rimborso di somme non dovute”, derivandone anche che “sulla base di tale sistema, non sarebbe garantita la restituzione di eventuali doppi acconti erroneamente corrisposti dai consumatori avvalendosi della procedura di prenotazione e pagamento on line (mediante carta di credito) dei medesimi servizi” (così, testualmente, al punto II-5 del provvedimento sanzionatorio impugnato).
In estrema sintesi, dall’esame del sito e dalle simulazione effettuate nel corso della pre-istruttoria era emerso che era stata omessa una puntuale e corretta indicazione della denominazione, della sede e della qualifica del soggetto che offre i servizi recettivi pubblicizzati, un’ambigua descrizione dell’attività di prenotazione on line dei servizi e carenze informative circa la procedura di trattamento dei reclami per eventuali rimborsi.
Nel corso delle simulazioni si è potuto riscontrare un costante richiamo al “Gr. Au.”, senza alcuna puntuale indicazione del “professionista” con il quale l’utente stava venendo in contatto consultando il sito ed effettuando le relative operazioni. Tale deficit informativo veniva attenuato soltanto nel corso dell’istruttoria svolta dall’Autorità, laddove sul suindicato sito web la sigla “Gr. Au.” è stata sostituita talvolta dalla locuzione “Au.” ovvero dall’utilizzo del marchio “Au. Ho.”, definita nello stesso sito in modo globale come un’azienda leader nel settore turistico italiano.
L’esito della indagine sul punto in questione, svolta dall’Autorità, conduce la stessa ad affermare, quindi, che “l’attività in esame risulta pubblicizzata in termini globali con riferimento ad una struttura identificata genericamente mediante l’utilizzo di un marchio senza la denominazione del soggetto titolare dello stesso (e cioè la società Au. ge.)”.
13. – Ebbene sul punto va rammentato che il principio di chiarezza e completezza nelle comunicazioni che consentano all’utente di poter ricevere la necessaria assistenza post vendita, si impone fin dal primo contatto con il consumatore, con la conseguenza che il rinvio a ulteriori fonti di informazione, tra l’altro di consultazione solo eventuale, come in questo caso l’obbligo di raggiungere dei “link” o specifiche “sezioni” ospitate nel sito web “www.Au..hotels.it”, quali le sezioni “condizioni generali del contratto” e “condizioni di vendita”, seppure entrambe collocate nella prima pagina del predetto sito, non consente di sanare ex post l’inadempimento dell’onere informativo imposto all’operatore, non essendo di immediata percezione e di agevole fruizione (cfr., in argomento, Cons. Stato, Sez. VI, 30 settembre 2016 n. 4048 e 17 novembre 2015 n. 5250).
Le sopra descritte modalità necessarie per raggiungere da parte dell’utente l’assistenza post vendita provocavano inevitabilmente la necessità per il consumatore di utilizzare un numero di passaggi che rendevano arduo il raggiungimento della informazione e comunque richiedevano una capacità di utilizzo del sito non riferibile alla generalità degli utenti e, quindi, neppure al c.d. utente medio.
D’altronde anche l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, coinvolta dall’Autorità procedente nel percorso istruttorio al fine di ottenere il proprio parere di competenza in merito alla vicenda, reso in data in data 15 settembre 2011, tenuto conto che la pratica commerciale in questione si sviluppava su sito internet e tramite esso era diffusa, ha:
– ricordato che “la circostanza che il professionista ometta di informare in ordine alla denominazione e alla sede del soggetto che offre i servizi recettivi pubblicizzati, che gestisce l’attività di prenotazione on line e le connesse comunicazioni con la clientela, implica che lo stesso professionista non ha informato in modo chiaro e completo il consumatore in merito alle caratteristiche del servizio pubblicizzato”;
– rilevato che “le predette informazioni devono considerarsi rilevanti, in quanto la loro conoscenza è essenziale ai fini della fruibilità dell’offerta”;
– concluso nel senso che “la pratica commerciale in esame, pertanto, in quanto non contiene corrette informazioni in ordine alle caratteristiche dell’attività svolta, è tale da indurre in errore il consumatore, facendogli assumere una decisione commerciale che altrimenti non avrebbe preso”.
In tale contesto pare opportuno ribadire che, ai sensi dell’art. 22, comma 1, d.lgs. 206/2005, è considerata ingannevole una pratica commerciale che nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, nonché dei limiti del mezzo di comunicazione impiegato, omette informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno in tale contesto per prendere una decisione consapevole di natura commerciale e induce o è idonea ad indurre in tal modo il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso.
Deve pertanto ritenersi infondato il primo motivo di appello e con esso anche il secondo, contenendo sostanzialmente una più ampia formulazione dello stesso ordine di doglianze già sollevate con il primo motivo di appello e tendenzialmente riconducibili (entrambi i motivi) alle contestazioni denunciate con il primo motivo proposto con il ricorso di primo grado.
14. – Con il terzo motivo di appello le società Au. ge. S.p.a. e Au. ma. S.r.l. lamentano che l’Autorità avrebbe ben potuto acquisire i dati forniti dalle medesime società tramite analisi statistiche ed economiche e consultazioni di espertiai sensi dell’art 13 della delibera dell’Autorità 15 novembre 2007 n. 17589, adempimento che colpevolmente non è stato svolto e tale inadempienza non è stata affatto considerata dal giudice di prime cure.
Premesso che il citato regolamento non introduce (non potendolo prevedere) un obbligo di sviluppo dell’istruttoria a carico degli uffici dell’Autorità attraverso specifici strumenti di indagine, lasciando la valutazione della sufficienza ed adeguatezza del metodo, in prima battuta, all’Autorità medesima e, in seconda battuta, eventualmente, al giudice amministrativo, nella specie le denunciate illegittimità non si rinvengono nell’azione istruttoria svolta dall’Autorità procedente e la critica sviluppata dalle società appellanti non è persuasiva.
Il concreto dipanarsi del procedimento ha consentito alle imprese coinvolte di articolare pienamente le proprie difese e non si rinviene un principio generale in base al quale la concreta modulazione dell’istruttoria, che si riflette sulle garanzie difensive – comunque da assicurare in fase infraprocedimentale – debba strutturarsi attraverso l’utilizzo di specifici strumenti.
La qualificazione giuridica della condotta ascritta ad un soggetto giuridico del quale si postula il coinvolgimento in un illecito – anzi – può risentire della iniziale fluidità della impostazione accusatoria, per poi compiutamente definirsi con l’atto finale (che non a caso tiene conto delle precisazioni e delle eventuali discolpe fornite dalla impresa medesima).
Tale evenienza è proprio quella verificatasi nel caso in esame laddove il riferimento all’illecito perpetrato ha subito una significativa e penetrante indagine nel corso del procedimento attraverso il costante contraddittorio con le incolpate e simulazioni sul sito web di riferimento.
Nel caso di specie, sin dalla fase embrionale della procedura sanzionatoria, l’Autorità si è data carico di precisare quale fosse l’elemento materiale della condotta e per quali motivi la pratica commerciale apparisse violare le regole di cui al Codice del consumo, specificando puntualmente tutti i profili attinenti alla condotta contestata.
Anche il terzo motivo di appello può, dunque, ritenersi infondato.
15. – Va comunque ed inoltre, sul punto, sottolineato come la circostanza, più volta sostenuta dalle odierne società appellanti sia in primo grado che in sede di appello, ritenuta impeditiva della riconducibilità del comportamento a loro imputato come idoneo a perpetrare una informazione incompleta e scorretta all’utenza, che il numero dei visitatori che abbiano chiesto il rimborso sia decisamente esiguo se non, addirittura, irrilevante, rispetto al numero degli utenti che hanno consultato il sito in questione, non trova condivisione da parte del Collegio.
Ciò in quanto le norme a tutela del consumo, di cui al d.lgs. 206/2005, sono preordinate a prevenire le possibili distorsioni delle iniziative commerciali nella fase prodromica alla conclusione dell’acquisto. In conseguenza, una volta conosciuta l’esistenza della pratica commerciale ritenuta scorretta l’Autorità ben può, dopo i dovuti accertamenti, procedere per esigerne la rimozione e applicare una sanzione per i comportamenti scorretti già posti in essere, in disparte dal pregiudizio economico già causato ai consumatori e a prescindere dal numero dei consumatori che hanno denunciato l’esistenza della pratica commerciale ritenuta scorretta.
In argomento la giurisprudenza della Sezione ha più volte chiarito che, nell’assetto di interessi disciplinato dal d.lgs. 206/2005, le norme a tutela del consumo delineano una fattispecie “di pericolo”, essendo preordinate a prevenire le possibili distorsioni delle iniziative commerciali nella fase pubblicitaria, prodromica a quella negoziale, sicché non è richiesto all’Autorità di dare contezza del maturarsi di un pregiudizio economico per i consumatori, essendo sufficiente la potenziale lesione della loro libera determinazione (così, tra le molte, Cons. Stato, Sez. VI, 16 marzo 2018 n. 1670 e 16 agosto 2017 n. 4011).
La giurisprudenza europea (cfr. Corte giust. Ue, 19 dicembre 2013 n. 281) ha chiarito come, ai fini dell’accertamento della sussistenza di una pratica commerciale scorretta occorre che sussistano sia il requisito della falsità sia quello della idoneità della pratica ad indurre il consumatore ad assumere una decisione di natura commerciale che altrimenti non avrebbe presto (artt. 18 e 20 del Codice del consumo).
La stessa giurisprudenza ha chiarito, ulteriormente, che la suddetta incidenza causale sul comportamento medio della parte debole può riguardare non soltanto la decisione se acquistare o meno il prodotto ma anche in che modo farlo e a quali condizioni. Ne consegue che nella nozione “decisione di natura commerciale” rientra “qualsiasi decisione che sia direttamente connessa con quella di acquistare o meno un prodotto” (così, testualmente, nella sentenza della corte di giustizia UE sopra citata).
Alla luce di tale orientamento, ne consegue che le modalità utilizzate dal professionista per la presentazione del prodotto possono incidere non solo sulla decisione di acquistarlo ma anche sulla decisione su “come” acquistarlo.
Nella fattispecie in esame, non avere ben definito agevolmente e puntualmente la identificazione del professionista e le modalità per poter esercitare i c.d. diritti post vendita, per come sopra si è illustrato, effettivamente costituisce una pratica idonea a disorientare l’utente nella sua libera determinazione.
16. – Con l’ultimo motivo di appello le società Au. ge. S.p.a. e Au. ma. S.r.l., con una formulazione pervero generica, hanno sostenuto (testualmente) che “Gli errori commessi nell’accertamento condotto non hanno permesso al T.A.R. di apprezzare le questioni al medesimo sottoposte con i motivi dedotti e di esaminare anche la richiesta, proposta in linea subordinata rispetto a quella di annullamento dell’atto impugnato, di rideterminare, ai sensi 134 comma 1 lett. c) C.d.P.A., come succ. modificato, le sanzioni inflitte stabilendole nell’importo minimo previsto dall’art 27 comma 9. Codice del Consumo ovvero 5.000 euro per ogni Società ricorrente. Per tale ragione in questa sede si eccepisce la violazione dell’art. 112 c.p.c. e contestualmente si ripropongono ex art. 101, comma 2, c.p.a. le doglianze dedotte – da intendersi qui integralmente trascritte – che non sono state esaminate dal T.A.R. a causa delle carenze motivazionali solo eccepite”.
In altri termini, con il surriprodotto motivo di appello, le due società considerano sproporzionate le sanzioni inflitte dall’Autorità nella loro entità e consistenza tenuto conto dei criteri di cui all’art. 11 l. 24 novembre 1981, n. 689 in ragione della reale gravità delle violazioni, dell’opera svolta dall’impresa per eliminare o attenuare l’infrazione nonché della personalità dell’agente e delle condizioni economiche dell’impresa.
In materia di corretta individuazione della modalità della sanzione da irrogarsi per violazione delle disposizioni del Codice del consumo occorre rammentare l’orientamento della Corte di Giustizia UE (sentenza 16 aprile 2015, C-388/13) secondo cui, in materia di pratiche commerciali scorrette, le sanzioni devono essere adeguate ed efficaci e dunque assolvere ad una concreta funzione dissuasiva, prendendo “in debita considerazione fattori quali la frequenza della pratica addebitata, la sua intenzionalità o meno e l’importanza del danno che ha cagionato al consumatore”. A ciò va aggiunta la considerazione, in materia di elemento soggettivo dell’illecito, secondo la quale nelle sanzioni amministrative è necessaria e sufficiente la coscienza e volontà della condotta attiva od omissiva, senza che occorra la concreta dimostrazione del dolo o della colpa giacché la norma pone una presunzione di colpa in ordine al fatto vietato a carico di colui che lo abbia commesso, riservando poi a questi l’onere di provare di aver agito senza colpa.
Con riferimento alla norme che trovano applicazione nella determinazione delle sanzioni inflitte dall’Autorità va rimarcato quanto segue.
L’art. 27, comma 9, d.lgs. 205/2006 prevede che “con il provvedimento che vieta la pratica commerciale scorretta, l’Autorità dispone inoltre l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 euro a 5.000.000 di euro, tenuto conto della gravità e della durata della violazione”.
La determinazione concreta della sanzione entro il minimo e il massimo indicati è effettuata sulla base dei criteri indicati dall’art. 11 l. 689/1981, secondo il quale “nella determinazione della sanzione amministrativa pecuniaria fissata dalla legge tra un limite minimo ed un limite massimo e nell’applicazione delle sanzioni accessorie facoltative, si ha riguardo alla gravità della violazione, all’opera svolta dall’agente per la eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché alla personalità dello stesso e alle sue condizioni economiche”.
Questa Sezione ha già avuto modo di affermare, con orientamento che si condivide (cfr., in termini Cons. Stato, Sez. VI, n. 4011 del 2017, cit.) che:
– “indice dell’effettiva condizione economica del professionista è il fatturato complessivamente realizzato nell’ultimo anno, in quanto esso fornisce un indice della specifica dimensione economica”; – “diversamente, il dato dei soli ricavi introitati per il settore o per la vendita del prodotto interessato dalla condotta ingannevole è indicativo della mera condizione economica strettamente connessa alla condotta illecita e dipendente dalla buona riuscita o meno della pratica commerciale scorretta”;
– “attribuire rilevanza al fatturato quale parametro di commisurazione del quantum sanzionatorio consente il dispiegarsi dell’effetto deterrente e dissuasivo della sanzione medesima che deve, infatti, essere adeguata ed efficace per disincentivare condotte qualificabili come pratiche commerciali scorrette”;
– “viceversa, ‘ancorarè l’ammontare della sanzione ai ricavi realizzati attraverso la vendita del prodotto oggetto della pratica commerciale scorretta potrebbe non dissuadere dal reiterare la condotta anti-consumeristica, laddove gli utili derivanti dal settore o prodotto rappresentino una minima parte di un fatturato complessivo ben più ampio ed esteso”.
17. – Fermo quanto sopra e dopo avere effettuato una approfondita delibazione del provvedimento impugnato, ad avviso del Collegio la tesi propugnata dalle società appellanti risulta priva di qualsiasi fondamento normativo.
Infatti dalla lettura del provvedimento sanzionatorio n. 22877 del 12 ottobre 2011 emerge che nella determinazione dell’ammontare della sanzione l’Autorità ha valutato in maniera corretta la natura e la durata delle infrazioni, il pregiudizio arrecato ai consumatori, l’ampiezza delle pratiche, la pluralità dei profili accertati e la debolezza dei consumatori, tenuto conto anche della diffusione del prodotto, attraverso l’acquisto sul proprio sito web in internet.
In effetti i comportamenti sono stati tenuti in un arco di tempo considerevole (2008-2011)e non rilevano, al fine di mitigare l’entità della sanzione, il numero degli utenti che sarebbero stati effettivamente coinvolti né le modalità alternative, dimostratesi significativamente ed oggettivamente complicate da utilizzarsi per un utente medio (anche per effetto delle simulazioni effettuate dagli uffici dell’Autorità nel corso dell’istruttoria), messe a disposizione dell’utenza durante il percorso di acquisto del prodotto.
Si legge, poi, nel provvedimento dell’Autorità che essa nel definire l’entità della sanzione ha tenuto conto:
– della dimensione economica del professionista che, in base ai dati di bilancio disponibili;
– per la gravità della violazione è stato considerato l’elevato grado di diffusione della pratica idonea a raggiungere un numero considerevole di consumatori tenuto conto, in particolare, che la vendita dei servizi offerti è avvenuta attraverso il sistema di prenotazione presente sul proprio sito internet.
Con riferimento ai dati di bilancio specifici l’Autorità ha chiarito che:
– Au. ge. ha realizzato, nel 2009, un fatturato di circa 23 milioni di euro, con una perdita di circa 153.000 euro
– Au. ma. ha realizzato, nel 2009, un fatturato di circa 500.000 euro, con un utile di circa 127.000 euro.
Per quanto si è sopra osservato l’articolata sanzione inflitta si presenta congrua nello specifico (con riferimento alle singole contestazioni) e nel complesso e definita nel rispetto dei parametri normativi più sopra richiamati.
18. – In ragione di tutto quanto si è sopra esposto l’appello non può trovare accoglimento, con conseguente conferma della sentenza di primo grado gravata nella presente sede.
Le spese del grado di appello seguono la soccombenza, ai sensi dell’art. 91, comma 2, c.p.a., per come richiamato dall’art. 26, comma 1, del c.p.a., ponendole a carico della parte appellante, le società Au. ge. S.p.a. e Au. ma. S.r.l., in solido tra di loro ed in favore della parte appellata Autorità garante della concorrenza e del mercato e possono liquidarsi nella misura complessiva di Euro 4.000,00 (euro quattromila/00), oltre ad accessori come per legge.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull’appello (n. R.g. 5846/2014), lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. I, 25 marzo 2014 n. 3270 nonché il rigetto del ricorso (n. R.g. 140/2012) proposto in primo grado.
Condanna le società Au. ge. S.p.a. e Au. ma. S.r.l., in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, in solido tra di loro, a rifondere le spese del grado di appello in favore dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del rappresentante legale pro tempore, che liquida nella misura complessiva di Euro 4.000,00 (euro quattromila/00), oltre ad accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 11 aprile 2019 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro – Presidente
Silvestro Maria Russo – Consigliere
Oreste Mario Caputo – Consigliere
Francesco Gambato Spisani – Consigliere
Stefano Toschei – Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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