Mancato rispetto dei termini previsti per i procedimenti dell’Autorità

9

Consiglio di Stato, Sezione sesta, Sentenza 2 settembre 2019, n. 6033.

La massima estrapolata:

In via generale il mancato rispetto dei termini previsti per i procedimenti dell’Autorità non è causa di decadenza dai poteri di essa non essendo previsti dal legislatore termini perentori che scansioni gli step del percorso procedimentale.

Sentenza 2 settembre 2019, n. 6033

Data udienza 28 marzo 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 227 del 2015, proposto dalla società Br. S.a., in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gi. Na., Fi. Br. e Al. Vi., con domicilio eletto presso lo studio Studio Legale Associato Le. in Roma, via (…);
contro
l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede domicilia per legge in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. I, 8 ottobre 2014 n. 10236, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato ed i documenti prodotti;
Esaminate le memorie difensive, anche di replica e gli ulteriori atti depositati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 marzo 2019 il Cons. Stefano Toschei e uditi per le parti l’avvocato Al. Vi. e l’avvocato dello Stato Lu. Fi.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – La presente controversia, nella sede d’appello, muove dalla sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. I, 8 ottobre 2014 n. 10236 con la quale è stato respinto il ricorso proposto dalla società Br. S.a. nei confronti del provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato n. 24760 del 22 gennaio 2014, adottato a conclusione del procedimento di pratiche commerciali scorrette PS3080 – Br.-Vo., con il quale ha ritenuto scorrette le pratiche commerciali poste in essere da Br. S.a. e ha irrogato alla società : per l’infrazione di cui alla lettera a), una sanzione di euro 120.000, per l’infrazione di cui alla lettera b), una sanzione di euro 55.000 e per l’infrazione di cui alla lettera c), una sanzione di euro 50.000.
2. – Dalla documentazione versata da entrambe le parti nei due gradi di giudizio e dalla lettura della sentenza qui fatta oggetto di gravame si può ricostruire la vicenda contenziosa che ha condotto a questo giudizio in sede di appello come segue:
– l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (d’ora in poi, per brevità, “Autorità “), per effetto di segnalazioni che provenivano da consumatori e da associazioni di consumatori pervenute nel periodo compreso tra gennaio 2009 e giugno 2013, avviò in data 27 giugno 2013 un procedimento istruttorio (PS3080) avente ad oggetto presunte pratiche commerciali scorrette poste in essere dalla società Br. S.a. e integranti la violazione degli artt. 20, 21 e 22 del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (c.d. Codice del consumo), comunicandolo alla predetta società ;
– va detto che, come ricorda la stessa parte appellante nell’atto introduttivo del presente grado di giudizio, Br. è una società di diritto svizzero che fa parte del Gruppo Br.- Ru., operatore attivo principalmente a livello europeo nella comparazione e vendita online di servizi turistici (ad esempio, voli aerei) e che essa è stata incorporata, successivamente alla proposizione del giudizio di primo grado, nella società Br. S.a. con fusione avente effetto a far data dal 23 giugno 2014, di talché è ora la società incorporante che propone l’appello qui in esame;
– nel suindicato atto di avvio del procedimento l’Autorità contestava a Br.: a) di avere reso comunicazioni ingannevoli sul proprio sito internet in lingua italiana con riferimento alla promozione di offerte di voli, alberghi o pacchetti turistici prospettando, contrariamente al vero, la disponibilità di offerte a prezzi particolarmente vantaggiosi che, peraltro, non indicano alcune rilevanti componenti di costo; b) di avere offerto un servizio accessorio, consistente in una polizza assicurativa facoltativa denominata “Assistenza Scacciapensieri”, per la quale era previsto un sistema automatico di preselezione (salvo deselezione o opting out in caso di disinteresse all’acquisto di detta polizza) ed implicante un ulteriore onere per il consumatore; c) di avere omesso di indicare il domicilio o la sede legale, il numero di iscrizione al repertorio delle attività economiche (REA) o al registro delle imprese del professionista e di non avere predisposto un sistema di assistenza clienti facilmente accessibile alternativo al numero telefonico a pagamento;
– nonostante le osservazioni analiticamente esposte in controdeduzione dalla società incolpata e nonostante la proposizione, in data 30 agosto 2013, di una proposta di “impegni” ai sensi dell’art. 27, comma 7, del c.d. Codice del Consumo, seguita, in data 11 novembre 2013, dal deposito di una versione definitiva e consolidata di tali “impegni”, l’Autorità nell’adunanza del 4 dicembre 2013 deliberava di respingere gli “impegni” in quanto la manifesta gravità e scorrettezza delle pratiche commerciali imputate alla società rendevano inapplicabile la procedura di cui all’art. 27, comma 7, del Codice del Consumo, aggiungendo che comunque gli “impegni” sottoposti all’attenzione dell’Autorità non erano idonei a rimuovere i profili di possibile scorrettezza contestati nella comunicazione di avvio del procedimento;
– a questo punto l’Autorità riteneva di integrare la fase istruttoria con il parere dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (d’ora in poi, per brevità, AGCOM), dal momento che talune delle condotte oggetto del procedimento erano state diffuse attraverso internet;
– il parere veniva reso in data 15 gennaio 2014 e con esso l’AGCOM riteneva che le pratiche commerciali poste in essere da Br. S.a. dovevano considerarsi scorrette ai sensi degli articoli 20, 21 e 22 del Codice del Consumo;
– in data 22 gennaio 2014 l’Autorità adottava il provvedimento n. 24760 con il quale deliberava che le pratiche commerciali poste in essere da Br. S.a. dovevano ritenersi scorrette ai sensi degli articoli 20, 21 e 22 del Codice del Consumo, contrarie alla diligenza professionale ed idonee a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico del consumatore medio cui sono destinate, con riguardo alla reale portata e convenienza economica delle offerte pubblicizzate dal professionista; ne vietava l’ulteriore quindi diffusione, provvedendo altresì ad irrogare alla società : – per l’infrazione di cui alla lettera a), una sanzione di 120.000 euro; – per l’infrazione di cui alla lettera b), una sanzione di 55.000 euro; – per l’infrazione di cui alla lettera c), una sanzione di 50.000 euro.
La società Br. proponeva quindi ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio chiedendo l’annullamento del provvedimento.
3. – I tre motivi di censura nei confronti del provvedimento dell’Autorità dedotti con il ricorso proposto in primo grado possono riassumersi come segue ed esattamente per come la odierna società appellante li ha sintetizzati nell’atto introduttivo per presente giudizio in grado di appello;
1) insussistenza di qualsiasi violazione degli artt. 20-22 del Codice del consumo in relazione alle tre pratiche commerciali scorrette erroneamente accertate dall’Autorità nel Provvedimento;
2) illogica e irragionevole quantificazione delle sanzioni irrogate a Br., soprattutto con riferimento all’omessa e insufficiente applicazione dei criteri di cui all’art. 11 l. 24 novembre 1981, n. 689;
3) violazione di numerose di norme procedurali e principi di buona amministrazione nello svolgimento del procedimento PS3080.
4. – Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, con la sentenza qui oggetto di appello, ha respinto il ricorso proposto da Br..
Il Tribunale ha anzitutto ritenuto (effettivamente) scorrette tutte le pratiche contestate alla società dall’Autorità .
In particolare, con riferimento a quella indicata dalla lettera a) nell’atto di contestazione del procedimento PS3080, che attiene alle modalità di presentazione da parte di Br. delle tariffe offerte per l’acquisto sia di biglietti aerei, sia di pacchetti “Volo+ Hotel” ai consumatori, specificamente attraverso il sito internetwww.Vo..com e il relativo sistema di prenotazione on line, il giudice di primo grado ha osservato come “l’indicazione del prezzo di tali prodotti all’inizio del sistema di prenotazione on line risulta sempre inferiore a quello effettivamente pagato dai consumatori, dal momento che ulteriori elementi di costo – prevedibili ab origine e ordinariamente applicati dal professionista – vengono ad aggiungersi alla tariffa base originariamente proposta sia nel corso che alla fine del processo di prenotazione”, tanto che “la società promuoveva la propria offerta di servizi turistici tramite internet mediante l’illustrazione incompleta del prezzo proposto, rinviando alla fase finale del processo di prenotazione l’informativa completa sul costo globale dei servizi intermediati, comprensivo di tutti gli oneri non evitabili, falsamente rappresentati come costi non preventivabili ex ante ed esterni al controllo del professionista” (così, testualmente, ai punti 1.2.1 e 1.2.2 della sentenza di primo grado). Peraltro “Le spese di gestione (…) non riguardano un servizio diverso e ulteriore rispetto a quello oggetto di acquisto, ma sono ad esso necessariamente connesse; analogamente, l’importo del credit card surcharge risulta inscindibilmente connesso alle modalità di pagamento normalmente accettate dal professionista per regolare le transazioni effettuate on line sul proprio sito internet” (così, testualmente, al punto 1.2.3 della sentenza di primo grado).
Nell’illustrare l’approccio giurisprudenziale in ordine al principio per cui il consumatore deve conoscere fin dall’inizio l’importo complessivo e reale per i servizi che sta scegliendo, il Tribunale si spingeva fino a ricordare, con significativo riferimento all’attività di biglietteria aerea ed alle modalità di presentazione delle tariffe aeree “(…) che l’art. 23 del Regolamento CE n. 1008/2008 dispone (i) che la tariffa aerea sia indicata, qualsiasi sia il mezzo di comunicazione utilizzato per la sua offerta – compreso internet – “all inclusive”, vale a dire che “Il prezzo finale da pagare è sempre indicato e include tutte le tariffe aeree passeggeri o merci applicabili, nonché tutte le tasse, i diritti ed i supplementi inevitabili e prevedibili al momento della pubblicazione” (così, testualmente, al punto 1.2.5 della sentenza di primo grado).
4. – Con riferimento alle censure dedotte nei confronti della pratica commerciale ritenuta scorretta ed indicata con la lettera b) nell’atto introduttivo del procedimento PS3080, riguardante la presentazione del prodotto assicurativo “Scacciapensieri”, caratterizzato dalla presenza di un meccanismo di preselezione automatica, realizzato attraverso un quadratino “prespuntato” (cd. apice o flag), idoneo a far ritenere al consumatore che si tratti di un servizio obbligatorio ed inducendolo così ad una scelta che non avrebbe altrimenti fatto, correttamente ad avviso del Tribunale tale modalità di approccio al consumatore è stata considerata ingannevole, anche facendo riferimento all’art. 23 del citato Regolamento comunitario nella parte in cui dispone che i costi per i servizi opzionali debbono essere “(…) comunicati in modo chiaro, trasparente e non ambiguo all’inizio di qualsiasi processo di prenotazione e la loro accettazione da parte del passeggero deve avvenire sulla base dell’esplicito consenso dell’interessato (“Opt-in”)”.
Conseguentemente, ad avviso del giudice di primo grado, la predisposizione da parte di Br. di un servizio opzionale di copertura assicurativa, offerto mediante un meccanismo di preselezione automatica, è risultato contrario ai requisiti di trasparenza, diligenza e correttezza gravanti sul professionista e l’avere Br. fornito i dati sui rimborsi effettuati ai consumatori che si sono visti accreditare i costi per la stipula della polizza avvenuta “involontariamente”, piuttosto che costituire un elemento idoneo ad escludere, nell’attività in questione, la natura di pratica commerciale scorretta, conferma la inadeguatezza e la incompletezza dell’informazione fornita in merito all’utenza.
5. – Il Tribunale amministrativo ha poi ritenuto che correttamente l’Autorità avesse contestato a Br. la pratica commerciale contraddistinta dalla lettera c) nell’atto introduttivo del procedimento PS3080.
Detta pratica, chiariva il Tribunale, constava di due distinte ipotesi omissive ed in particolare inerenti all’omessa indicazione dei dati identificativi del professionista e alla non agevole accessibilità all’assistenza clienti.
Era stato accertato che nelle pagine web del sito di Br. dedicate alle prenotazioni, non comparivano i dati identificativi della società ed inoltre la possibilità di contattare un numero a pagamento costituiva l’unica modalità di contatto con la predetta società, anche per esigenze rilevanti quale, ad esempio, richiedere un rimborso nel caso di annullamento del volo.
Confermata la presenza di tali deficit di correttezza dei rapporti con l’utenza, l’avere Br., successivamente, posto rimedio alle suaccennate omissioni non è utile a sanare l’illegittimità delle condotte pregresse, oggetto del provvedimento sanzionatorio.
La conferma della sussistenza dei sopra illustrati tre profili di scorrettezza nei rapporti con l’utenza da parte di Br., induceva il Tribunale amministrativo regionale a ritenere infondato il primo complesso motivo di ricorso con il quale la società ricorrente contestava la sussunzione dei comportamenti a lei imputati dall’Autorità nell’alveo delle ipotesi di violazione degli artt. 20, 21 e 22 del Codice del consumo.
6. – Il secondo motivo di ricorso dedotto in primo grado da Br. era incentrato sulla lamentata non corretta quantificazione dell’entità delle sanzioni a lei inflitte dall’Autorità, in quanto illegittime, incongrue e sproporzionate in relazione sia ai criteri individuati dall’art. 11 della l. 689/1981, che alla precedente prassi dell’Autorità, anche per non avere quest’ultima considerato il ravvedimento operoso messo tempestivamente in atto dalla società ; detto motivo non è stato considerato accoglibile dal giudice di primo grado.
Ciò principalmente perché, ad avviso del Tribunale, dalla documentazione versata in atti è emerso che la Br. “(…) non ha posto in essere un ravvedimento operoso rispetto alle pratiche oggetto del procedimento, ma si è limitata, e con riguardo alla sola pratica sub b), ad interrompere la condotta illecita per il futuro, desistendo da ulteriori comportamenti violativi; e tale desistenza – attraverso la rimozione del meccanismo di preselezione automatica della copertura assicurativa Scacciapensieri – è stata correttamente valutata dall’Autorità, esclusivamente ai fini della determinazione della durata della pratica stessa” (così, testualmente, al punto 2.3 della sentenza qui fatta oggetto di appello).
Inoltre, sempre ad avviso del primo giudice, l’Autorità ha dimostrato di avere svolto una adeguata istruttoria anche sul fronte della verifica della portata ingannevole della condotta serbata dalla società, tenuto conto in particolare della capacità dei messaggi e dei comportamenti a coinvolgere un numero considerevole di utenti, concludendo nel senso che “data la potenzialità lesiva considerevolmente superiore di internet rispetto agli altri strumenti, le pratiche hanno interessato un numero significativo di consumatori un settore caratterizzato da asimmetria informativa” (così, testualmente, al punto 2.6 della sentenza qui fatta oggetto di appello).
7. – Il Tribunale amministrativo ha infine respinto il terzo ordine di censure con le quali Br. ha lamentato una inadeguata considerazione degli “impegni” proposti all’Autorità nel corso del procedimento, oltre ad avere sottolineato ulteriori passaggi procedimentali non corretti.
Sul punto il Tribunale ha osservato che nei confronti della versione definitiva degli “impegni”, successiva alla integrazione richiesta dall’Autorità per la genericità dei contenuti di quelli originariamente presentati, la medesima Autorità ha espresso il proprio giudizio di insufficienza con motivazione ampiamente idonea ad esprimere con puntualità ed adeguatezza la propria valutazione sfavorevole.
7. – Br. chiede ora la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. I, 8 ottobre 2014 n. 10236.
L’appello si concentra sulle stesse tre linee di doglianza già manifestate con il ricorso di primo grado con le quali si sostiene anche la erroneità della delibazione sviluppata da parte del giudice di prime cure in ordine ai motivi di censura contenuti nel ricorso introduttivo del presente giudizio nella fase di primo grado.
8. – Si è costituita nel presente giudizio di appello l’Autorità per il tramite dell’Avvocatura generale dello Stato contestando analiticamente le avverse prospettazioni e confermando sia la correttezza della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio qui fatta oggetto di appello sia il provvedimento sanzionatorio impugnato, chiedendo quindi la reiezione del mezzo di gravame.
Le parti hanno poi presentato memorie, anche di replica, specificando ancor meglio le rispettive, seppure opposte, posizioni.
9. – Viene al cospetto di questo Consiglio la vicenda che ha ad oggetto la richiesta di riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. I, 8 ottobre 2014 n. 10236 con la quale è stato respinto il ricorso proposto dalla società Br. S.a. nei confronti del provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato provvedimento n. 24760 del 22 gennaio 2014, adottato a conclusione del procedimento di pratiche commerciali scorrette PS3080-Br.-Vo., con il quale l’Autorità ha ritenuto scorrette le pratiche commerciali poste in essere da Br. S.a. e ha irrogato alla società : per l’infrazione di cui alla lettera a), una sanzione di euro 120.000, per l’infrazione di cui alla lettera b), una sanzione di euro 55.000 e per l’infrazione di cui alla lettera c), una sanzione di euro 50.000.
Prima di analizzare il merito della controversia, ad avviso del Collegio ed allo scopo di chiarire con maggiore puntualità, fin da subito, i parametri normativi di riferimento che dovranno essere tenuti in considerazione ai fini della decisione del presente contenzioso, occorre riassumere la disciplina applicata dall’Autorità tenendo conto dei percorsi interpretativi già approfonditi dalla giurisprudenza, anche della Sezione.
L’espressione “pratiche commerciali scorrette” designa le condotte che formano oggetto del divieto generale sancito dall’art. 20 d.lgs. 6 settembre 2005 n. 206 (c.d. Codice del consumo), in attuazione della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 11 maggio 2005, n. 2005/29/CE. La finalità perseguita dalla direttiva europea consiste nel garantire, a termini del suo considerando 23, un elevato livello comune di tutela dei consumatori procedendo ad un’armonizzazione completa delle norme relative alle pratiche commerciali sleali delle imprese, ivi compresa la pubblicità sleale, nei confronti dei consumatori.
Per “pratiche commerciali” – assoggettate al titolo III della parte II del surrichiamato Codice del consumo – si intendono tutti i comportamenti tenuti da professionisti che siano oggettivamente “correlati” alla “promozione, vendita o fornitura” di beni o di servizi a consumatori e posti in essere anteriormente, contestualmente o anche posteriormente all’instaurazione dei rapporti contrattuali. La condotta tenuta dal professionista può consistere in dichiarazioni, atti materiali, o anche semplici omissioni.
Quanto ai criteri in applicazione dei quali deve stabilirsi se una determinata pratica commerciale sia o meno “scorretta”, l’art. 20, comma 2, del ridetto Codice del consumo stabilisce, in termini generali, che una pratica commerciale è scorretta se “è contraria alla diligenza professionale” ed “è falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che raggiunge o al quale è diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori”.
Nella trama normativa, la definizione generale si scompone tuttavia in due diverse categorie di pratiche scorrette: le pratiche ingannevoli (di cui agli art. 21 e 22) e le pratiche aggressive (di cui agli art. 24 e 25).
Il legislatore ha inoltre analiticamente individuato una serie di specifiche tipologie di pratiche commerciali (le c.d. “liste nere”) da considerarsi sicuramente ingannevoli e aggressive (art. 23 e 26, cui si aggiungono le previsioni “speciali” di cui ai commi 3 e 4 dell’art. 21 e all’art. 22-bis), senza che si renda necessario accertare la sua contrarietà alla “diligenza professionale” nonché dalla sua concreta attitudine “a falsare il comportamento economico del consumatore”.
Il carattere ingannevole di una pratica commerciale dipende dalla circostanza che essa non sia veritiera in quanto contenente informazioni false o che, in linea di principio, inganni o possa ingannare il consumatore medio, in particolare, quanto alla natura o alle caratteristiche principali di un prodotto o di un servizio e che, in tal modo, sia idonea a indurre detto consumatore ad adottare una decisione di natura commerciale che non avrebbe adottato in assenza di tale pratica. Quando tali caratteristiche ricorrono cumulativamente, la pratica è considerata ingannevole e, pertanto, deve essere vietata.
La condotta omissiva, poi, per essere considerata ingannevole, deve avere ad oggetto “informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno” per prendere una decisione consapevole (art. 22). Al riguardo, va rimarcato che, in tutte le ipotesi in cui la pratica commerciale integri gli estremi di un “invito all’acquisto” (locuzione che comprende le comunicazioni commerciali) debbono considerarsi sempre e comunque “rilevanti” le informazioni relative alle “caratteristiche principali del prodotto” (art. 22, comma 4, Codice del consumo nonché art. 7, paragrafo 4, della direttiva europea). In assenza di tali informazioni, un invito all’acquisto si considera quindi ingannevole (cfr., per tutte, CGUE, sentenza del 12 maggio 2011, Ving Sverige, C-122/10, EU:C:2011:299, punto 24).
Per quanto fini qui illustrato, il punto di riferimento soggettivo è dunque quello del consumatore medio normalmente informato e ragionevolmente attento e avveduto, tenendo conto di fattori sociali, culturali e linguistici (cfr. CGUE, sentenza del 12 maggio 2011, C-122/10, punto 22).
Come risulta dal “considerando 18” della direttiva 2005/29, la nozione di “consumatore medio” non è una nozione statistica e che, per determinare la reazione tipica di tale consumatore in una determinata situazione, gli organi giurisdizionali e le autorità nazionali devono esercitare la loro facoltà di giudizio.
Deve pure specificarsi che, ai sensi dell’art. 20, comma 3, del Codice del consumo, “le pratiche commerciali che, pur raggiungendo gruppi più ampi di consumatori, sono idonee a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico solo di un gruppo di consumatori chiaramente individuabile, particolarmente vulnerabili alla pratica o al prodotto cui essa si riferisce a motivo della loro infermità mentale o fisica, della loro età o ingenuità, in un modo che il professionista poteva ragionevolmente prevedere, sono valutate nell’ottica del membro medio di tale gruppo”.
10. – Orbene, secondo le coordinate interpretative sopra tracciate, allorquando una pratica commerciale utilizzata da un imprenditore costituisce, nel suo insieme e in ragione delle singole modalità di sviluppo, il presupposto idoneo ad ingannare in qualsiasi modo le scelte del consumatore, ovvero a fuorviarle inquinando la sua libera scelta, essa va ricondotta nella categoria degli atti (od omissioni) contrari alla “diligenza professionale”, oltre che atti “a falsare il comportamento economico del consumatore” e per ciò stesso essa si proietta nell’orbita di tutela del Codice del consumo.
Da tale presupposto, ineludibile, deriva che anche quando il comportamento che l’imprenditore deve tenere sia disciplinato da una fonte (nella specie un Regolamento europeo) che non reca espressamente il cata delle sanzioni comminabili nei confronti dell’imprenditore che trasgredisca le disposizioni di garanzia del consumatore contenute nella disciplina illustrata nell’articolato normativo, ciò non significa che non possano trovare applicazione, nei confronti della pratica commerciale scorretta ovvero idonea ad indurre in errore il consumatore sulla scelta del prodotto, le previsioni sanzionatorie contenute nel d.lgs. 206/2005, non potendosi ragionevolmente ritenere che un comportamento considerato illegittimo (e pericoloso per il diritto di libera e consapevole scelta del consumatore) resti impunito sol perché il testo normativo che indica quale deve essere il comportamento corretto non contenga pure la corrispondente sanzione.
In secondo luogo, a differenza di quanto sostiene la odierna società appellante, che in più punti dell’atto di appello e delle memorie successivamente prodotte in giudizio prospetta che il giudice di primo grado sia caduto in errore quando, nella sentenza qui fatta oggetto di appello, ha ritenuto correttamente individuate dall’Autorità per come scorrette le pratiche sub a) (relativa alle modalità di presentazione delle tariffe dei voli aerei) e sub b) (relativa alla preselezione della polizza assicurativa c.d. Scacciapensieri) del provvedimento impugnato facendo riferimento ad una asserita violazione dell’art. 23 del Regolamento CE 24 settembre 2008 n. 1008 (recante norme comuni per la prestazione di servizi aerei nella Comunità ) che, contenendo norme in materia di attività dei vettori aerei nell’Unione europea e “non già norme relative a pratiche commerciali scorrette” (così, testualmente, a pag. 11 dell’atto di appello), il riferimento normativo operato dal Tribunale al suddetto Regolamento CE, quale tertium comparationis normativo, non è errato ed anzi contribuisce a ricostruire con adeguata puntualità la portata delle violazioni imputate dall’Autorità a Br..
Sull’ampio spettro delle disposizioni normative a disposizione delle Autorità di regolazione per qualificare la scorrettezza di una condotta in genere o di una pratica commerciale violativa delle norme del Codice di consumo (peraltro proprio con riferimento alla vendita di prodotti per l’utilizzo di servizi aerei; cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 30 settembre 2016 n. 4048), la Sezione ha affermato che le prescrizioni recate dalle regolazioni di settore non costituiscono l’unico parametro cui va riferita la diligenza richiesta dal professionista ai sensi del Codice del consumo, non mirando le previsioni di settore alla tutela specifica dei consumatori e al perseguimento delle finalità sottese al Codice del consumo.
In conseguenza, il rispetto della disciplina di settore non esclude la possibilità che la condotta del professionista possa porsi in contrasto con la diligenza professionale richiesta dalla normativa a tutela del consumatore. A meno che la disciplina di settore non sia particolarmente dettagliata nell’indicare le azioni che il professionista deve porre in essere, anche per la tutela dei consumatori, e che tali azioni siano state esattamente poste in essere.
Se tutto ciò è vero, a maggior ragione qualora una disciplina di settore imponga taluni comportamenti specifici al fine di salvaguardare la posizione del consumatore nell’atto di acquisire un servizio da parte di un operatore commerciale, la violazione delle regole contenute nella disciplina di settore configura (anche) la violazione delle norme del Codice del consumo.
D’altronde i comportamenti violativi delle norme del ridetto Regolamento europeo costituiscono le modalità attraverso le quali si atteggia e si configura il comportamento dell’imprenditore atto ad alterare significativamente la consapevolezza nella scelta del consumatore, coartando la libera espressione di volontà di quest’ultimo inducendolo all’acquisto, grazie al messaggio pubblicitario alterato rispetto alla reale configurazione o modalità di realizzazione del prodotto, determinando quindi, anche, il presupposto della contrarietà del comportamento alla “diligenza professionale”, di cui all’art. 20, comma 1, del Codice del Consumo.
Peraltro, in argomento, l’Adunanza plenaria del Consiglio di stato, con le decisioni 5 e 6 del 9 febbraio 2016 ha poi ulteriormente chiarito che lo schema sanzionatorio non può che essere basato sul “collaudato principio di specialità conosciuto nel nostro ordinamento che assurge a criterio generale di regolazione dei rapporti tra norme sanzionatorie, penali e amministrative, in tutte le materie disciplinate dalla legge nel nostro ordinamento ove si verifichino conflitti apparenti di norme e sia necessario, pertanto, risolvere le antinomie giuridiche. Pertanto, ove disposizioni appartenenti ai due diversi ambiti convergano sul medesimo fatto se ne applica una sola, quella speciale, individuata in base ai criteri noti nel nostro ordinamento e in modo compatibile, come è ovvio, con l’ordinamento comunitario nella specifica materia di pertinenza comunitaria”.
Né la circostanza, pure sostenuta dalla società appellante, che l’Autorità non abbia fatto cenno nel corso dell’istruttoria alla possibile violazione delle norme di cui all’art. 23 del cennato Regolamento europeo è idonea a manifestare spie di illegittimità nella condotta procedimentale dell’Autorità medesima, tenuto conto del fatto che, come si è sopra puntualizzato, il Tribunale ne ha fatto (solo) riferimento quale tertium comparationis normativo che, a maggior ragione, confortava la correttezza dell’impostazione della contestazione per come sviluppata dall’Autorità nei confronti di Br. con riguardo alle due pratiche scorrette [sub a) e sub b)].
11. – Può passarsi ora ad analizzare analiticamente i motivi di appello dedotti da Br..
In ragione della natura e del contenuto dei motivi di appello più sopra sinteticamente riprodotti nel riferire dei corrispondenti motivi dedotti nel ricorso di primo grado, il Collegio ritiene necessario scrutinare le contestazioni poste nei confronti della sentenza fatta oggetto di appello e del provvedimento sanzionatorio (n. 24760 del 22 gennaio 2014) impugnato in primo grado esaminando, dapprima, il primo motivo di appello con ricorso allo scrutinio disgiunto dei tre comportamenti ritenuti scorretti ed imputati dall’Autorità a Br..
Può dunque cominciarsi con l’esame della pratica commerciale contraddistinta dalla lettera a) nell’atto introduttivo del procedimento PS3080 e quindi nel provvedimento conclusivo dell’Autorità impugnato in primo grado, la cui messa in campo è costata a Br. l’irrogazione della sanzione di euro 120.000.
A Br. era contestata dall’Autorità la mancata indicazione di oneri aggiuntivi (credit card surcharge e spese di gestione), che si sommano, nel corso del processo di prenotazione on line, al prezzo dei biglietti offerti dal professionista.
Il servizio offerto da Br. all’utenza si sviluppava attraverso due canali: il servizio di comparazione ed il servizio di prenotazione.
Br. sul punto specifica nell’atto di appello (tenendo conto dei dati riferiti all’anno 2012 e comunicati all’Autorità nel corso del procedimento) che:
– sotto il profilo della dimensione numerica degli utenti che accedevano ai servizi di Bravifly, l’80% circa degli utenti che accede al sito della società utilizza esclusivamente il servizio gratuito di comparazione dei prezzi dei voli; per contro, solo il 20% circa degli utenti del sito si avvale del servizio a pagamento di prenotazione dei voli e, di questo 20%, solo il 2% degli utenti acquista effettivamente un biglietto aereo;
– attraverso il servizio di comparazione, ciascun utente, dopo aver selezionato una determinata tratta e data, nonché eventuali altre caratteristiche del volo (es. numero di scali) e dopo essere stato informato del fatto che Br. avrebbe proceduto a comparare tutte le offerte di voli corrispondenti ai criteri selezionati, riceveva la schermata con l’elenco di tutti i voli operati dalle principali compagnie aeree comprensivo delle informazioni relative a nome del vettore, date, orari, numero delle tratte, tariffa applicata dal vettore, etc..
Br., nel corso del processo di primo grado ed ora Br. sostengono che la pratica che l’Autorità avrebbe ritenuto corretta, vale a dire indicare anche in fase di comparazione la tariffa comprensiva di servizi di agenzia e di credit card surcharge, avrebbe fornito all’utente un’informazione (invero) scorretta e incoerente rispetto alla tariffa applicata dal vettore aereo; ossia all’informazione richiesta dall’utente stesso in fase di comparazione dei voli avrebbero dovuto includersi sia le spese di gestione sia le spese di utilizzo della carta di credito (cd. credit card surcharge) che nulla hanno a che vedere con il prezzo del biglietto aereo.
12. – La pur suggestiva prospettazione suggerita dalla difesa della società appellante non appare utile a scagionare il comportamento imputato correttamente dall’Autorità a Br..
Infatti dalla istruttoria condotta dall’Autorità, per come riproposta nel provvedimento sanzionatorio impugnato (in particolare il punto 7), risulta che all’epoca dei fatti oggetto di contestazione (arco temporale 2009-2013) “Le simulazioni effettuate d’ufficio (da ultimo nel mese di giugno 2013 ed acquisite agli atti del fascicolo) sul sistema di prenotazione e acquisto on line del professionista, hanno confermato che in caso di acquisto sia di biglietti aerei, sia di pacchetti “Volo+Hotel” sussiste una notevole divergenza tra l’offerta pubblicizzata sulla homepage con il generico claim “da X e per persona”, che non include le tasse e i supplementi, e l’offerta effettivamente disponibile al prezzo più basso. In particolare, alcuni importi aggiuntivi non sarebbero compresi ab origine nelle tariffe pubblicizzate nella homepage sebbene di natura certa e prevedibile in quanto riferiti sostanzialmente a tutte le transazioni eseguite per qualsiasi tratta servita. Peraltro, per conoscere le singole voci di costo del prezzo, il consumatore deve cliccare sulla dicitura “Dettagli”, rinvenibile sul fondo della schermata, sola sezione in cui appare all’inizio l’importo delle spese amministrative”.
Appare evidente che l’appena descritta (e riportata) simulazione sul sito “www.Vo..com” imponeva all’utente di adoperarsi nella realizzazione di numerosi passaggi prima di potersi disvelare il reale prezzo del servizio offerto, non contenendo quello iniziale, immediatamente ed analiticamente, dettagliati i costi per i servizi aggiuntivi e intimamente collegati all’acquisto del biglietto.
Tale elemento di fatto, invero non contestato da Br., non è però da quest’ultimo considerato un comportamento ingannevole, anche in ragione della circostanza che, a suo avviso, solo una piccola parte dei consumatori che accedevano al sito “si spingevano”, dopo avere usufruito del servizio gratuito di comparazione, “fino al punto di proseguire nel percorso on-line e di procedere con l’acquisto”.
Sotto tale profilo l’Autorità, come si può leggere al punto 16 del provvedimento sanzionatorio impugnato in primo grado, ha effettuato una specifica simulazione giungendo a verificare come nella iniziale inconsapevolezza dell’utente (attesa l’assenza di informazioni puntuali ed esaustive in merito fin dall’inizio dell’attività di ricerca per il servizio di comparazione) “l’importo prospettato all’inizio del processo di prenotazione, (…) “lievita” progressivamente (…) (in caso di pagamento con carta di credito Visa) o (…) (in caso di pagamento con carta di credito Mastercard)”.
Peraltro la netta differenza tra i due servizi offerti, quello di comparazione e quello di prenotazione, che l’odierna società appellante pone quale punto fondamentale per non considerare scorretta la pratica commerciale in questione, non era così evidente al momento dell’indagine svolta dall’Autorità, tanto è vero che Br., (solo) in occasione degli “impegni” presentati il 30 agosto 2013 ed integrati il 12 novembre ed il 3 dicembre 2013 ha distinto in modo più netto le due diverse tipologie di servizi, di comparazione e di prenotazione, offerti sul proprio sito, indicandole all’inizio di ciascuna pagina consultata dall’utente e tramite l’utilizzo di riquadri a colori e con caratteri ben visibili.
Quanto sopra dimostra, da un lato che la netta separazione che contraddistingueva fin dall’epoca dell’indagine dell’Autorità i due servizi – e che ad avviso di Br. prima e di Br. oggi, giustificava una iniziale non evidenziazione dei costi per servizi aggiuntivi in caso di prenotazione del biglietto aereo – non era così evidente e quindi poteva trarre in inganno l’utente, tanto che la società ha trovato il modo solo successivamente e in sede di presentazione degli “impegni” di intervenire sulla fisiognomica delle varie schermate della procedura on line dettagliando più opportunamente tipologie di servizio e costi imputabili.
Quindi anche nella presente sede di appello la contestazione sub a) dell’Autorità si presenta correttamente sviluppata e il relativo profilo di doglianza contenuto nel primo motivo di appello si presenta infondato.
13. – Va da ultimo, sul punto, sottolineato come la circostanza, più volta sostenuta sia da Br. in primo grado che ora da Br. ritenuta impeditiva della riconducibilità del comportamento imputato a Br. come idoneo a perpetrare una informazione incompleta e scorretta all’utenza, che il numero dei visitatori del sito fosse pressoché integralmente interessato al solo servizio di comparazione del costo dei biglietti aerei, perché solo una piccola percentuale era interessata alla prenotazione del biglietto, non assume rilievo alcuno al fine di configurare o meno il comportamento dell’operatore come violativo del Codice del consumo.
Ciò in quanto le norme a tutela del consumo, di cui al d.lgs. 206/2005, sono preordinate a prevenire le possibili distorsioni delle iniziative commerciali nella fase prodromica alla conclusione dell’acquisto. In conseguenza, una volta conosciuta l’esistenza della pratica commerciale ritenuta scorretta l’Autorità ben può, dopo i dovuti accertamenti, procedere per esigerne la rimozione e applicare una sanzione per i comportamenti scorretti già posti in essere, in disparte dal pregiudizio economico già causato ai consumatori e a prescindere dal numero dei consumatori che hanno denunciato l’esistenza della pratica commerciale ritenuta scorretta.
In argomento la giurisprudenza della Sezione ha più volte chiarito che, nell’assetto di interessi disciplinato dal d.lgs. 206/2005, le norme a tutela del consumo delineano una fattispecie “di pericolo”, essendo preordinate a prevenire le possibili distorsioni delle iniziative commerciali nella fase pubblicitaria, prodromica a quella negoziale, sicché non è richiesto all’Autorità di dare contezza del maturarsi di un pregiudizio economico per i consumatori, essendo sufficiente la potenziale lesione della loro libera determinazione (così, tra le molte, Cons. Stato, Sez. VI, 16 marzo 2018 n. 1670 e 16 agosto 2017 n. 4011).
Giova in conclusione di questo primo scrutinio operato dal Collegio, anche per estenderne la portata alle successive fasi della valutazione sulla fondatezza o meno dell’appello proposto da Br., rammentare che la giurisprudenza europea (cfr. Corte giust. Ue, 19 dicembre 2013 n. 281) ha chiarito come, ai fini dell’accertamento della sussistenza di una pratica commerciale scorretta occorre che sussistano sia il requisito della falsità sia quello della idoneità della pratica ad indurre il consumatore ad assumere una decisione di natura commerciale che altrimenti non avrebbe presto (artt. 18 e 20 del Codice del consumo).
La stessa giurisprudenza ha chiarito, ulteriormente, che la suddetta incidenza causale sul comportamento medio della parte debole può riguardare non soltanto la decisione se acquistare o meno il prodotto ma anche in che modo farlo e a quali condizioni. Ne consegue che nella nozione “decisione di natura commerciale” rientra “qualsiasi decisione che sia direttamente connessa con quella di acquistare o meno un prodotto” (così, testualmente, nella sentenza della corte di giustizia UE sopra citata).
Alla luce di tale orientamento, ne consegue che le modalità utilizzate dal professionista per la presentazione del prodotto possono incidere non solo sulla decisione di acquistarlo ma anche sulla decisione su “come” acquistarlo.
Nella fattispecie in esame, non avere ben definito le due tipologie di servizio offerto ed avere lasciato all’utente l’opportunità di conoscere i reali costi del servizio di prenotazione solo al termine dell’operazione di acquisto on line, effettivamente costituisce una pratica idonea a disorientare l’utente nella sua libera determinazione di voler anche solo servirsi del “canale” di comparazione tra i costi dei biglietti aerei.
14. – Ana ragionamento può essere sviluppato con riguardo alla seconda contestazione (sub b) mossa a Br. dall’Autorità .
Come si legge al punto 18 del provvedimento sanzionatorio dell’Autorità impugnato in primo grado, a Br. era contestato di avere messo a punto un meccanismo di preselezione automatica della polizza assicurativa c.d. Scacciapensieri.
L’avvio della procedura di acquisto on line sul sito “www.Vo..com” comportava che l’utente, “dopo aver selezionato il volo di interesse, veniva indirizzato in una pagina che riporta i dati del viaggio con a fianco sulla sinistra un quadratino “prespuntato” corredato dalla dicitura “Scacciapensieri, per garantirti il rimborso del biglietto nel caso tu non possa più partire” e sulla destra, un riquadro riepilogativo rubricato “Gli importi del tuo viaggio” recante il prezzo del volo e quello dell’assicurazione facoltativa. Invero, la scelta della polizza risultava già impostata sebbene suscettibile di essere modificata nel senso che era possibile scegliere una copertura maggiore (“Vo. plus” o “Vo. Top + ass. bagaglio”) oppure non richiedere affatto tale servizio supplementare attraverso la rimozione della “spuntatura” ” (così al punto 18 del ridetto provvedimento sanzionatorio).
In questo caso appare evidente che il principio coniato dalla giurisprudenza secondo il quale manifesta scarsa diligenza del professionista il comportamento che consente “agganci ingannevoli del consumatore sin dal primo contatto” (cfr., in tal senso, Cons. Stato, Sez. VI, 4 luglio 2018 n. 4110) si sia nella specie pienamente configurato.
In punto di fatto se è vero che il meccanismo di preselezione dell’acquisto della polizza assicurativa implicava l’adesione del consumatore alla copertura assicurativa facoltativa in assenza di una sua esplicita scelta in tal senso, circostanza non negata da Br. che si è, anche in questo caso, limitata ad affermare che detta previsione non concretizzava una pratica commerciale scorretta e di ciò è conferma la circostanza che gli utenti “in circa il 70% dei casi decidevano di non acquistare la card proposta” dimostrandosi, in tal modo e nei fatti, che “Gli utenti del Sito, dunque, erano correttamente edotti della natura facoltativa dell’assicurazione “Scacciapensieri” e della possibilità di non aderirvi” (così, testualmente, a pag. 20 dell’atto di appello), va però detto che è la intrinseca natura della pratica a dimostrare come la stessa fosse idonea ad incidere sulla decisione relativa alle “modalità ” di acquisto e all’inclusione o meno dell’assicurazione.
In tale prospettiva, non può assumere rilevanza né la particolarità del mezzo né tantomeno l’incidenza minima sul prezzo finale in quanto una informazione corretta avrebbe potuto incidere su aspetti della decisione commerciale anche diversi da quelli afferenti alla stessa decisione se acquistare o meno il biglietto. In definitiva, la natura stessa della violazione commessa è idonea a dimostrare la sussistenza del requisito dell’incidenza causale sulle decisioni commerciali assunte.
Senza poi contare, al riguardo, che il sistema adottato per il perfezionamento dell’assicurazione era certamente del tipo opt out (con un flag preselezionato nel “quadratino” predisposto e corrispondente all’area di accettazione della polizza assicurativa, aggiuntiva ed onerosa), rispetto al quale la collocazione della formula di uscita per non procedere all’acquisto dell’assicurazione era costituita dalla rimozione della spunta (c.d. deselezione), attività che non appare, ictu oculi, scontata per l’utente medio assumendo addirittura i tratti dell’aggravante della condotta non corretta (in senso ana a quanto si è affermato nel “caso Ryanair” da Cons. Stato, Sez. VI, 21 marzo 2018 n. 1820).
Anche in questa ipotesi, identicamente alla contestazione sub a) del provvedimento sanzionatorio, Br. ha rimosso il meccanismo contestato (vale a dire il sistema automatico di preselezione con riferimento alla polizza assicurativa “Scacciapensieri”)sul sito “www.Vo..com”nonché su tutti gli altri siti italiani del gruppo Br..
15. – Indica poi nel provvedimento sanzionatorio impugnato l’Autorità che dall’esame del predetto sito web di Br. e con riferimento ad una fase successiva alla conclusione del contratto, vale a dire quella dell’assistenza ai clienti, non si evidenziava la presenza della necessaria e chiara indicazione dei dati identificativi del professionista, presenti solo nelle Condizioni contrattuali di servizio, (reperibili alla pagina “www.Vo..com/content/it/condizionigenerali.html”)”a seguito della selezione di più link successivi alla homepage mentre nel footer in fondo a ciascuna pagina del sito e nella sezione “Chi siamo” (il cui link è presente nella homepage) figurava la scarna dicitura: “Vo. è un marchio registrato di Br. SA Copyright 2006-2013 Br..com-Tutti i diritti riservati. Vo. è un sito riservato di Br. operatore europeo del turismo on line”. Inoltre il sito risultava carente anche sotto il profilo della facile accessibilità al servizio di assistenza clienti, in mancanza di una alternativa facilmente fruibile al contatto tramite numero telefonico a pagamento” (così, testualmente, nel provvedimento sanzionatorio dell’Autorità impugnato in primo grado).
Ricorda Br. (a pag. 22 dell’atto di appello), che Br. “ha sempre fornito i propri principali dati identificativi (sede legale, contatti, etc.) sia nelle Condizioni Contrattuali di Servizio (consultabili nella fase di prenotazione), sia nella sezione “Chi siamo” del Sito” che “è quella che, nella prassi di Internet, è abitualmente consultata proprio per conoscere i dati dell’azienda che utilizza quel sito”.
Tuttavia dalla documentazione prodotta dall’Autorità, formata nel corso dell’istruttoria che ha preceduto l’adozione del provvedimento sanzionatorio impugnato, si evince che era disponibile sul sito un form per contattare le società, alternativo al numero di telefono a pagamento, ma tale strumento era accessibile a seguito di una serie di link e con una limitata portata, in quanto relegato all’interno di specifiche FAQ e circoscritto ai relativi oggetti.
Ed infatti, si legge ancora nel provvedimento dell’Autorità, che Br. solo “nel corso dell’audizione del 17 ottobre 2013 ha dichiarato di aver provveduto; ad indicare i propri dati identificativi nella sezione “Chi siamo” del sito www.Vo..com e a rendere più chiaro il footer in fondo a ciascuna pagina del predetto sito; a mettere a disposizione della clientela, a decorrere dal 2 agosto 2013 e per una durata indeterminata, un sistema di assistenza (ulteriore rispetto al form on line e al numero telefonico a pagamento) facilmente accessibile via e-mail, in relazione a tutte le tipologie di problematiche riscontrate dai consumatori”.
Sul punto va rammentato che il principio di chiarezza e completezza nelle comunicazioni pubblicitarie si impone fin dal primo contatto con il consumatore, con la conseguenza che il rinvio a ulteriori fonti di informazione, tra l’altro di consultazione solo eventuale, come in questo caso l’obbligo di raggiungere dei “link” o delle “faq” che consentano all’utente di poter ricevere la necessaria assistenza post vendita, non consente di sanare ex post l’inadempimento dell’onere informativo imposto all’operatore (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, n. 4048 del 2016, cit. e 17 novembre 2015 n. 5250).
Le sopra descritte modalità necessarie per raggiungere da parte dell’utente l’assistenza post vendita provocavano inevitabilmente la necessità per il consumatore di utilizzare il numero a pagamento (892040) quale unica modalità di contatto nella ridetta fase post vendita, atteso che per raggiungere il link dal quale estrarre e compilare il form on line reperibile nella sezione “centro assistenza”del sito – peraltro con riferimento solo a talune specifiche tipologie di domande – occorreva seguire un percorso particolarmente accidentato.
Nessun profilo di illegittimità rileva dunque il Collegio anche con riferimento a questa terza contestazione mossa a Br. dall’Autorità .
Consegue alle sopra riprodotte osservazioni che l’intero primo motivo di appello deve essere respinto.
16. – Con il secondo motivo di appello Br. considera sproporzionate le sanzioni inflitte dall’Autorità nella loro entità e consistenza tenuto conto dei criteri di cui all’art. 11 l. 689/1981 in ragione della reale gravità delle violazioni, dell’opera svolta dall’impresa per eliminare o attenuare l’infrazione nonché della personalità dell’agente e delle condizioni economiche dell’impresa.
In materia di corretta individuazione della modalità della sanzione da irrogarsi per violazione delle disposizioni del Codice del consumo occorre rammentare l’orientamento della Corte di Giustizia UE (sentenza 16 aprile 2015, C-388/13) secondo cui, in materia di pratiche commerciali scorrette, le sanzioni devono essere adeguate ed efficaci e dunque assolvere ad una concreta funzione dissuasiva, prendendo “in debita considerazione fattori quali la frequenza della pratica addebitata, la sua intenzionalità o meno e l’importanza del danno che ha cagionato al consumatore”. A ciò va aggiunta la considerazione, in materia di elemento soggettivo dell’illecito, secondo la quale nelle sanzioni amministrative è necessaria e sufficiente la coscienza e volontà della condotta attiva od omissiva, senza che occorra la concreta dimostrazione del dolo o della colpa giacché la norma pone una presunzione di colpa in ordine al fatto vietato a carico di colui che lo abbia commesso, riservando poi a questi l’onere di provare di aver agito senza colpa.
Con riferimento alla norme che trovano applicazione nella determinazione delle sanzioni inflitte dall’Autorità va rimarcato quanto segue.
L’art. 27, comma 9, d.lgs. 205/2006 prevede che “con il provvedimento che vieta la pratica commerciale scorretta, l’Autorità dispone inoltre l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 euro a 5.000.000 di euro, tenuto conto della gravità e della durata della violazione”.
La determinazione concreta della sanzione entro il minimo e il massimo indicati è effettuata sulla base dei criteri indicati dall’art. 11 l. 689/1981, secondo il quale “nella determinazione della sanzione amministrativa pecuniaria fissata dalla legge tra un limite minimo ed un limite massimo e nell’applicazione delle sanzioni accessorie facoltative, si ha riguardo alla gravità della violazione, all’opera svolta dall’agente per la eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché alla personalità dello stesso e alle sue condizioni economiche”.
Secondo una prassi più volte avallata dal Consiglio di Stato (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, 23 giugno 2006 n. 4017 e 16 marzo 2006 n. 1397), l’Autorità tiene conto, quale canone orientativo per il dosaggio oggettivo e trasparente delle sanzioni in ambito nazionale, degli Orientamenti della Commissione per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 23, paragrafo 2, lettera a), del regolamento (CE) n. 1/2003 (in Gazzetta ufficiale C 210 dell’1 settembre 2006).
Posto che l’ammontare di un’ammenda deve essere sufficientemente elevato sia per sanzionare le imprese in causa che per dissuadere altre imprese dall’assumere comportamenti che violano le regole di concorrenza, i suddetti orientamenti prevedono quanto segue:
– occorre calcolare un importo di base per aver semplicemente commesso l’infrazione, calcolato come percentuale del valore delle vendite cui si riferisce l’infrazione, moltiplicato per il numero di anni dell’infrazione;
– la percentuale del valore delle vendite è determinata in funzione della gravità dell’infrazione e può raggiungere il 30%;
– a questo calcolo iniziale va applicato un ulteriore importo (tutti i casi di cartello e, a discrezione, con riguardo agli altri tipi di infrazione) compreso tra il 15% e il 25% del valore delle vendite annuali, a prescindere dalla durata dell’infrazione, precipuamente al fine di dissuadere ulteriormente le imprese dall’intraprendere pratiche illegali;
– l’importo di base, calcolato secondo il metodo sopra descritto, può quindi essere adeguato verso il basso, se ci sono circostanze attenuanti, o verso l’alto, in caso di circostanze aggravanti;
– le imprese che commettono nuovamente violazioni simili vanno sanzionate più severamente (le imprese recidive potrebbero ora subire un aumento del 100 % della loro ammenda per ogni infrazione successiva);
– l’ammenda massima per ogni impresa non deve superare il 10% del suo fatturato totale realizzato nel corso dell’esercizio sociale precedente (limite previsto dal regolamento CE n. 1/2003).
Questa Sezione ha già avuto modo di affermare, con orientamento che si condivide (cfr., in termini Cons. Stato, Sez. VI, n. 4011 del 2017, cit.) che:
– “indice dell’effettiva condizione economica del professionista è il fatturato complessivamente realizzato nell’ultimo anno, in quanto esso fornisce un indice della specifica dimensione economica”; – “diversamente, il dato dei soli ricavi introitati per il settore o per la vendita del prodotto interessato dalla condotta ingannevole è indicativo della mera condizione economica strettamente connessa alla condotta illecita e dipendente dalla buona riuscita o meno della pratica commerciale scorretta”;
– “attribuire rilevanza al fatturato quale parametro di commisurazione del quantum sanzionatorio consente il dispiegarsi dell’effetto deterrente e dissuasivo della sanzione medesima che deve, infatti, essere adeguata ed efficace per disincentivare condotte qualificabili come pratiche commerciali scorrette”;
– “viceversa, ancorare l’ammontare della sanzione ai ricavi realizzati attraverso la vendita del prodotto oggetto della pratica commerciale scorretta potrebbe non dissuadere dal reiterare la condotta anti-consumeristica, laddove gli utili derivanti dal settore o prodotto rappresentino una minima parte di un fatturato complessivo ben più ampio ed esteso”.
17. – Fermo quanto sopra e dopo avere effettuato una approfondita delibazione del provvedimento impugnato, ad avviso del Collegio la tesi propugnata dalla Br. risulta priva di qualsiasi fondamento normativo.
Infatti dalla lettura del provvedimento sanzionatorio n. 24760 del 22 gennaio 2014 emerge che nella determinazione dell’ammontare della sanzione l’Autorità ha valutato in maniera corretta la natura e la durata delle infrazioni, il pregiudizio arrecato ai consumatori, l’ampiezza delle pratiche, la pluralità dei profili accertati e la debolezza dei consumatori, tenuto conto anche della diffusione del prodotto, attraverso l’acquisto sul proprio sito web in internet.
In effetti i comportamenti sono stati tenuti in un arco di tempo considerevole e non rilevano, al fine di mitigare l’entità della sanzione, il numero degli utenti che sarebbero stati effettivamente coinvolti né le modalità alternative, dimostratesi significativamente ed oggettivamente complicate da utilizzarsi per un utente medio (anche per effetto delle simulazioni effettuate dagli uffici dell’Autorità nel corso dell’istruttoria), messe a disposizione dell’utenza prima di completare il percorso di acquisto del prodotto, atteso che il comportamento punito consiste nell’avere indotto il consumatore medio ad una inconsapevole scelta del prodotto sulla base di indicazioni ingannevoli, in particolare con riferimento al costo complessivo della transazione ed agli oneri aggiuntivi inconsapevolmente accettati dal medesimo utente nel corso della transazione on line.
Si legge, infatti, nel provvedimento dell’Autorità che essa nel definire l’entità della sanzione ha tenuto conto:
– della dimensione economica del professionista che, in base ai dati di bilancio disponibili al 31 dicembre 2012, ha realizzato ricavi per circa 66 milioni di euro;
– per la gravità della violazione è stato considerato l’elevato grado di diffusione della pratica idonea a raggiungere un numero considerevole di consumatori tenuto conto, in particolare, che la vendita dei servizi offerti da Br. è avvenuta attraverso il sistema di prenotazione presente sul proprio sito internet;
– per quanto concerne la durata della violazione, si è considerato che, sulla base degli elementi che potevano trarsi dalla documentazione acquisita nel corso dell’istruttoria, la pratica commerciale è stata posta in essere a partire almeno dal 2009 ed era ancora in corso al momento dell’adozione del provvedimento sanzionatorio.
Per quanto si è sopra osservato l’articolata sanzione inflitta si presenta congrua nello specifico (con riferimento alle singole contestazioni) e nel complesso e definita nel rispetto dei parametri normativi più sopra richiamati.
18. – L’ultimo motivo di appello attiene a contestazioni di ordine procedurale mosse al percorso istruttorio sviluppato dall’Autorità e si articolano su tre canali di doglianza:
– l’immotivato rigetto degli impegni presentati da Br., anche dopo avere integrato la loro iniziale versione assecondando le richieste pervenute dalla medesima Autorità ;
– la durata della istruttoria che si è protratta per oltre quattro anni dalla data di contestazione all’adozione del conclusivo provvedimento sanzionatorio;
– carenze istruttorie diffuse che si sono manifestate nelle affermazioni contenute nel provvedimento sanzionatorio conclusivo frutto di una evidente “superficialità e carenza di approfondimenti che hanno caratterizzato il procedimento” (così, testualmente, a pag. 44 dell’atto di appello).
Con riferimento a quest’ultima linea contestativa il Collegio puntualizza di avere più volte nel corso della motivazione della presente decisione qualificato come completa e approfondita la istruttoria svolta dall’Autorità, per come emerge dalla lettura della documentazione prodotta in entrambi i giudizi dalla difesa erariale.
In questa sede si ribadisce, nello specifico, che nel corso dello scrutinio degli atti e documenti messi a disposizione di questo giudice non si è evidenziato alcun deficit istruttorio né superficialità nell’approfondimento delle questioni in punto di fatto e di diritto, sicché il riferito profilo di doglianza non trova condivisione.
La prima contestazione, contenuta nel terzo motivo di appello attiene alla reiezione degli impegni presentati da Br. nel corso dell’istruttoria che ha preceduto l’adozione del provvedimento sanzionatorio conclusivo.
L’art. 27, comma 7, del Codice del consumo, come integrato dall’art. 8 del regolamento assunto con deliberazione dell’Autorità del 15 novembre 2007 n. 17589, per escludere l’accoglibilità degli impegni, richiede la manifesta scorrettezza e gravità della pratica, ove accertata.
In altre parole, l’istituto degli impegni costituisce un meccanismo di definizione semplificata prefigurato dall’ordinamento per le sole fattispecie di maggiore tenuità e minore impatto socio-economico, trovando un limite espresso di applicazione nei casi di manifesta scorrettezza e gravità della pratica commerciale posta in essere” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 17 dicembre 2018 n. 7107).
La giurisprudenza ha anche precisato che l’Autorità può decidere “di portare a sanzione il soggetto investigato onde trarre occasione, dal caso emblematico individuato, per enunciare validi principi idonei ad integrare i paradigmi regolatori suscettibili di fungere da monito ed istruzione per ogni altro consimile ‘professionistà che si fosse potuto trovare in circostanze consimili” (Cons. Stato, 21 marzo 2018 n. 1819 e n. 1820).
Nel caso di specie, come motivato nella decisione di rigetto degli impegni 6 dicembre 2013 n. 54333, sussisteva senz’altro l’interesse dell’Autorità all’accertamento dell’infrazione, in considerazione della peculiarità della fattispecie e della sua generalizzata applicazione su tutto il territorio nazionale e, ancor più puntualmente, perché le condotte ascritte, ove accertate per essersi effettivamente verificate, “potrebbero integrare una fattispecie di pratiche commerciali connotate da manifesta scorrettezza e gravità, per le quali l’art. 27, comma 7, del Codice del Consumo, non può trovare applicazione. Tali condotte, infatti, appaiono caratterizzate da un elevato grado di offensività in quanto suscettibili dì alterare le scelte economiche degli acquirenti dei servizi turistici sia con riferimento al prezzo finale degli stessi, sia con riferimento al sistema di preselezione automatica della polizza assicurativa” (così, testualmente, nell’atto di reiezione degli “impegni”)
Ad escludere uno sviamento del potere a tal fine conferito all’Autorità va poi constatato che nel ridetto atto di reiezione degli “impegni” è espressamente chiarito come la medesima Autorità ha espressamente ritenuto insufficiente, nel merito, il contenuto degli stessi. In particolare l’Autorità ha affermato che la prospettata modifica della homepage in caso di accesso al servizio di prenotazione con l’indicazione della mera presenza di costi amministrativi e di una quota di gestione non è utile a colmare i deficit di salvaguardia e garanzia di completezza e trasparenza informativa contestati.
In punto di diritto va poi rammentato che la giurisprudenza ha chiarito che il rifiuto non è ingiustificato ed anzi la proposta di impegni si può per ciò solo respingere, nei casi come il presente, in cui l’Autorità ritenga il comportamento posto in essere passibile di sanzione pecuniaria, trattandosi di una regola di principio contenuta nel tredicesimo considerando del regolamento CE 16 dicembre 2002 n 1/2003 del Consiglio, secondo il quale “Le decisioni concernenti gli impegni non sono opportune nei casi in cui la Commissione intende comminare un’ammenda” (cfr., in argomento, Cons. Stato, Sez. VI, 3 aprile 2009 n. 2092).
19. – A conferma, inoltre, della valutazione equilibrata operata dall’Autorità, non può infine trascurarsi che la stessa espressamente, nel determinare l’importo della sanzione, anche con riferimento all’arco di tempo in cui il comportamento scorretto è stato mantenuto, ha tenuto conto degli “impegni” assunti da Br. che hanno comportato modifiche alle modalità di effettuazione dell’operazione on line che, seppure non rimuovendo la pratica scorretta, l’hanno però mitigata per il tempo successivo alla modifica.
Ed infatti, posto che ai sensi del combinato disposto dell’art. 27, comma 9, del Codice del Consumo e dell’art. 23, comma 12-quinquiesdecies d.l. 6 luglio 2012, n. 95, come modificato dalla l. 7 agosto 2012, n. 135, con il provvedimento che vieta la pratica commerciale scorretta, l’Autorità dispone l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 a 5,000.000 euro, tenuto conto della gravità e della durata della violazione, pare evidente (e peraltro di ciò espressamente, per come si è detto, l’Autorità ha dato conto nel provvedimento sanzionatorio conclusivo) che gli importi inflitti sono significativamente più prossimi al minimo della edittalità della sanzione, proprio in ragione della circostanza attenuante derivante dalla volontaria attuazione degli impegni presentati dal professionista e grazie quindi al comportamento successivo posto in essere da Br., che però non ha raggiunto la soglia del “ravvedimento operoso”, non avendo la società rimosso interamente la pratica commerciale scorretta.
20. – Quanto alla contestata eccessiva durata del procedimento sanzionatorio svolto dall’Autorità va ricordato che, in via generale vero il mancato rispetto dei termini previsti per i procedimenti dell’Autorità non è causa di decadenza dai poteri di essa (cfr, per tutte, Cons. Stato, Sez. VI, 8 luglio 2015 n. 3401 e 27 febbraio 2012 n. 1084), non essendo previsti dal legislatore termini perentori che scansioni gli step del percorso procedimentale.
Sotto tale profilo va rammentato anche che ai procedimenti di competenza dell’Autorità non si applicano, in via generale, i termini perentori di cui all’art. 14 l. 689/1981, come è stato affermato dalle sentenze della Sezione in numerose occasioni (cfr. sentenze 2 luglio 2015 n. 3291, 22 luglio 2014 n. 3896 e 21 gennaio 2012 n. 306), infatti, la norma dell’art. 14 citato ha carattere suppletivo, come affermato dall’art. 12 della stessa legge, e quindi vale ove non esistano norme speciali, rappresentate nel caso di specie da quelle relative ai procedimenti di competenza dell’Autorità .
Discende da ciò la non fondatezza anche dell’ultimo profilo di censura dedotto in sede di appello ed appena esaminato.
21. – In ragione di tutto quanto si è sopra esposto l’appello non può trovare accoglimento, con conseguente conferma della sentenza di primo grado gravata nella presente sede.
Le spese del grado di appello seguono la soccombenza, ai sensi dell’art. 91, comma 2, c.p.a., per come richiamato dall’art. 26, comma 1, del c.p.a., ponendole a carico della parte appellante società Br. S.a. ed in favore della parte appellata Autorità garante della concorrenza e del mercato e possono liquidarsi nella misura complessiva di Euro 3000,00 (euro tremila/00), oltre ad accessori come per legge.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull’appello (n. R.g. 227/2015), lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. I, 8 ottobre 2014 n. 10236 nonché il rigetto del ricorso (n. R.g. 3256/2014) proposto in primo grado.
Condanna la società Br. S.a., in persona del rappresentante legale pro tempore, a rifondere le spese del grado di appello in favore dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del rappresentante legale pro tempore, che liquida nella misura complessiva di Euro 3000,00 (euro tremila/00), oltre ad accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 28 marzo 2019 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro – Presidente
Oreste Mario Caputo – Consigliere
Francesco Gambato Spisani – Consigliere
Stefano Toschei – Consigliere, Estensore
Oswald Leitner – Consigliere

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

Per aprire la pagina facebook @avvrenatodisa
Cliccare qui