Arbitrato societario e la clausola compromissoria

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Corte di Cassazione, civile, Ordinanza|10 settembre 2021| n. 24462.

Arbitrato societario e la clausola compromissoria.

In tema di arbitrato societario, la disciplina recata dall’art. 34, comma 2, del D.lgs. n. 5 del 2003, a mente della quale “…la clausola compromissoria deve prevedere il numero e le modalità di nomina degli arbitri, conferendo in ogni caso, a pena di nullità, il potere di nomina di tutti gli arbitri a soggetto estraneo alla società…”, non costituisce espressione di un principio generale applicabile a qualsiasi forma di arbitrato, ivi compreso quella disciplinato dal codice di rito, trattandosi di disposizione di carattere speciale insuscettibile di estensione in via interpretativa al di fuori del settore per il quale la stessa è stata specificamente introdotta (Nel caso di specie, relativo ad un giudizio di accertamento della nullità di un accordo di “interest rate swap” concluso tra una società di capitali ed una banca, la Suprema Corte, rigettando il ricorso, ha escluso che l’attribuzione del potere di nomina degli arbitri al Presidente dell’A.B.I., prevista dalla clausola compromissoria del predetto accordo, ne determinasse la nullità, in considerazione dell’appartenenza della banca alla medesima Associazione rappresentata dal soggetto cui era affidata la designazione)

Ordinanza|10 settembre 2021| n. 24462. Arbitrato societario e la clausola compromissoria

Data udienza 31 marzo 2021

Integrale

Tag/parola chiave: Giurisdizione – Regolamento di competenza – Arbitrato – Attribuzione al presidente dell’Abi dei poteri di nomina degli arbitri – Clausola compromissoria – Nullità – Esclusione

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE 1

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VALITUTTI Antonio – Presidente

Dott. MELONI Marina – Consigliere

Dott. ACIERNO Maria – Consigliere

Dott. MERCOLINO Giudo – rel. Consigliere

Dott. SCALIA Laura – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA
sul ricorso iscritto al n. 4488/2020 R.G. proposto da:
(OMISSIS) S.R.L., in persona del legale rappresentante p.t. (OMISSIS), rappresentata e difesa dall’Avv. (OMISSIS), con domicilio in Roma, piazza Cavour, presso la Cancelleria civile della Corte di cassazione;
– ricorrente –
contro
(OMISSIS) S.P.A., in persona del procuratore speciale (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’Avv. Prof. (OMISSIS), con domicilio eletto in (OMISSIS);
– resistente –
per regolamento di competenza avverso la sentenza del Tribunale di Bari n. 4669/19, depositata il 18 dicembre 2019.
Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 31 marzo 2021da1 Consigliere Guido Mercolino;
lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Lucio CAPASSO, che ha chiesto il rigetto del ricorso.

Arbitrato societario e la clausola compromissoria

FATTI DI CAUSA

1. La (OMISSIS) S.r.l. ha convenuto in giudizio la (OMISSIS) S.p.a., per sentir dichiarare la nullita’ dell’accordo di interest rate swap stipulato il (OMISSIS), per illiceita’ della causa, violazione delle regole relative alla prestazione di servizi d’investimento ed inosservanza dei canoni di correttezza e buona fede, con la condanna della convenuta al risarcimento del danno emergente e del lucro cessante.
Si e’ costituita la (OMISSIS), ed ha eccepito l’incompetenza del Giudice adito, richiamando l’accordo, articolo 15, il quale prevedeva la devoluzione delle relative controversie ad un collegio arbitrale.
1.1. Con sentenza del 18 dicembre 2019, il Tribunale di Bari ha dichiarato la propria incompetenza, rilevando che la clausola invocata dalla convenuta prevedeva la devoluzione delle controversie derivanti dal contratto ad un collegio di tre arbitri incaricato di giudicare in via rituale e secondo diritto, e precisando che la dedotta nullita’ del contratto non escludeva l’operativita’ della clausola compromissoria, la quale costituiva un patto autonomo e distinto dal contratto cui accedeva.
2. Avverso la predetta sentenza la (OMISSIS) ha proposto istanza di regolamento di competenza, per un solo motivo. La (OMISSIS) ha resistito con memorie.

 

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RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con l’unico motivo d’impugnazione, la ricorrente denuncia la violazione degli articoli 112 e 819-ter c.p.c., della L. 14 maggio 2005, n. 80, articolo 1, comma 3, lettera b), del Decreto Legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, articolo 34, degli articoli 25 e 111 Cost., e dell’articolo 6 CEDU, rilevando che la sentenza impugnata ha omesso di pronunciare in ordine alla nullita’ della clausola compromissoria, dedotta da essa ricorrente soltanto in comparsa conclusionale, ma rilevabile anche d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio, in quanto risultante dagli atti. Premesso che l’accordo, articolo 15, nell’attribuire alle parti il potere di nominare due dei componenti del collegio arbitrale ed a questi ultimi quello di designare il terzo componente, prevedeva che, in difetto di tali designazioni, la nomina sarebbe stata effettuata dal Presidente dell’Associazione Bancaria Italiana, su istanza della parte interessata, sostiene che tali modalita’ di costituzione del collegio risultavano inidonee a garantire l’indipendenza e la terzieta’ degli arbitri, essendo la designazione affidata ad un organo a sua volta privo dei necessari requisiti di indipendenza, imparzialita’ e terzieta’. Aggiunge che, in quanto incidente sulla validita’ della stessa clausola compromissoria, tale nullita’, ricollegabile dall’inosservanza di un principio di ordine pubblico, la cui applicabilita’ non e’ circoscritta all’ambito dell’arbitrato societario ma si estende anche a quello di diritto comune, opera indipendentemente da quella del contratto cui la clausola accede e dalla natura rituale dell’arbitrato, in ordine alla quale la sentenza impugnata ha peraltro omesso parimenti di pronunciare.
2. Ai fini dell’ammissibilita’ del regolamento, si osserva innanzitutto che il tenore letterale della clausola compromissoria contenuta nell’accordo, articolo 15, stipulato tra le parti non lascia dubbi in ordine alla comune intenzione di queste ultime di avvalersi di un arbitrato rituale per la risoluzione delle relative controversie: in tal senso depone infatti non solo l’espressa qualificazione risultante dalla clausola, ma anche la definizione del procedimento come “giudizio” e l’assoggettamento dello stesso alla disciplina dettata dagli articoli 816 e ss. c.p.c., con l’affidamento agli arbitri del compito di giudicare “secondo diritto” e l’attribuzione del potere di regolare le spese processuali, nonche’ la rimessione della relativa iniziativa a ciascuna delle parti, con la conseguente esclusione della necessita’ di un ulteriore accordo per ricorrervi. Sebbene, d’altronde, il discrimine tra l’arbitrato rituale e quello irrituale vada individuato, in definitiva, nella volonta’ delle parti di ottenere la pronuncia di un lodo suscettibile di essere reso esecutivo e di produrre gli effetti di cui all’articolo 825 c.p.c., anziche’ di affidare agli arbitri la soluzione della controversia attraverso uno strumento di carattere negoziale (sia esso una forma di composizione amichevole o un negozio di accertamento riconducibile alla volonta’ degli stessi contraenti), non puo’ ritenersi decisiva, in contrario, la mancanza di un espresso richiamo alle formalita’ previste per il deposito del lodo, dovendosi tener conto delle maggiori garanzie offerte dallo arbitrato rituale quanto all’efficacia esecutiva del lodo, al regime delle impugnazioni ed alla possibilita’ per il giudice di concedere la sospensiva, quali elementi idonei ad orientare l’interprete, nel dubbio, in favore della predetta qualificazione (cfr. Cass., Sez. I, 7/08/2019, n. 21059; 13/03/2019, n. 7198; Cass., Sez. II, 10/05/2018, n. 11313).
3. Il ricorso e’ peraltro infondato.

 

Arbitrato societario e la clausola compromissoria

 

Benvero, non merita consenso l’eccezione sollevata dalla difesa della resistente, secondo cui la nullita’ della clausola compromissoria per difetto d’imparzialita’ dell’organo cui e’ demandata la designazione degli arbitri in caso d’inerzia delle parti non e’ stata dedotta ritualmente, essendo stata fatta valere soltanto in comparsa conclusionale, mentre nel corso del giudizio la ricorrente si era limitata a sostenere che la nullita’ del contratto, allegata a sostegno della domanda, avrebbe travolto anche la predetta clausola. La rilevabilita’ d’ufficio della nullita’, ai sensi dell’articolo 1421 c.c., escludendo la configurabilita’ della relativa deduzione come eccezione in senso stretto, ne comporta infatti la sottrazione alle preclusioni previste per l’attivita’ assertiva delle parti, trattandosi di una mera difesa, volta a sollecitare l’esercizio del potere ufficioso attribuito giudice, e quindi proponibile anche in comparsa conclusionale, in quanto consentita anche in appello, ai sensi dell’articolo 345 c.p.c., comma 2, (cfr. Cass., Sez. VI, 15/09/2020, n. 19161; Cass., Sez. I, 9/01/2013, n. 350). La facolta’ dell’attrice di far valere la nullita’ della clausola compromissoria non puo’ ritenersi preclusa, nella specie, neppure dal principio dell’immutabilita’ della causa petendi, in relazione all’avvenuta allegazione, a sostegno della domanda, della nullita’ integrale del contratto contenente la clausola compromissoria, per illiceita’ della causa o per violazione delle norme che disciplinano l’effettuazione dei servizi d’investimento: in tema di nullita’, questa Corte ha avuto gia’ infatti modo di chiarire che, essendo la relativa domanda pertinente ad un diritto autodeterminato, la cui individuazione prescinde dal vizio specificamente dedotto in giudizio, il giudice dinanzi al quale sia stata proposta puo’ rilevare d’ufficio anche l’esistenza di una causa di nullita’ diversa da quella allegata dall’attore (cfr. Cass., Sez. Un., 12/12/2014, n. 26242; Cass., Sez. II, 17/10/2019, n. 26495; Cass., Sez. I, 26/07/2016, n. 15408), e puo’ rilevare anche la nullita’ parziale del contratto, nonostante l’avvenuta proposizione di una domanda di nullita’ integrale, con il solo limite di non poterla dichiarare in sentenza, ove le parti, allo esito di tale rilevazione, abbiano omesso di proporre un’espressa domanda di accertamento in tal senso (cfr. Cass., Sez. Un., 12/12/2014, n. 26242; Cass., Sez. I, 18/06/2018, n. 16051; 15/02/2016, n. 2910).
4. Non puo’ tuttavia condividersi neppure la tesi sostenuta dalla difesa della ricorrente, secondo cui il Decreto Legislativo n. 5 del 2003, articolo 34, comma 2, nella parte in cui prevede la nullita’ delle clausole compromissorie inserite negli atti costitutivi delle societa’, ove il potere di nomina degli arbitri non sia conferito ad un soggetto estraneo alla societa’, costituisce espressione di un principio di ordine pubblico applicabile anche all’arbitrato disciplinato dal codice di procedura civile, in virtu’ del quale la clausola compromissoria deve considerarsi nulla ove la nomina dell’arbitro sia affidata ad un soggetto che non offre sufficienti garanzie di terzieta’ ed imparzialita’ nei confronti delle parti.

 

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E’ pur vero, infatti, che, gia’ in epoca anteriore all’entrata in vigore del Decreto Legislativo n. 5 del 2003, la giurisprudenza di legittimita’ aveva riconosciuto la necessita’ che le modalita’ di nomina degli arbitri risultassero idonee a garantire la terzieta’ e l’imparzialita’ dei soggetti prescelti, considerate caratteristiche imprescindibili di chiunque venga chiamato a risolvere una controversia: in quest’ottica, era stato affermato che, indipendentemente dalla natura rituale o irrituale dell’arbitrato, costituisce requisito di validita’ del compromesso o della clausola compromissoria il fatto che gli arbitri vengano nominati con il concorso della volonta’ di entrambi i contendenti e non siano espressione delle determinazioni di una soltanto delle parti (cfr. Cass., Sez. I, 29/11/ 1999, n. 13306). In conformita’ di tale principio, proprio in materia di societa’, era stata ritenuta nulla la clausola compromissoria inserita nello statuto, che devolvesse alla cognizione di un collegio di probiviri la soluzione di determinate controversie fra la societa’ stessa ed il socio, riservando la nomina dei componenti all’assemblea, senza richiedere l’unanimita’ ne’ il voto favorevole del socio interessato (cfr. ex plurimis, Cass., Sez. I, 22/04/1998, n. 4099; 25/03/1998, n. 3136; 5/02/1997, n. 1090). Per converso, era stata ritenuta valida la clausola compromissoria per arbitrato rituale con la quale le parti avessero rimesso ad un terzo, gia’ identificato nella clausola stessa, la nomina di uno degli arbitri, affermandosi che cio’ soddisfaceva l’esigenza dell’accordo in ordine al meccanismo di designazione, dovendosi esso ritenere perfezionato con l’assenso dato al negozio, il quale implicava anche adesione alla clausola che contemplava la composizione del collegio arbitrale e le modalita’ della sua costituzione (cfr. Cass., Sez. I, 23/08/1980, n. 8608). Nella medesima prospettiva, era stata riconosciuta la validita’ della clausola con la quale le parti avessero demandato la nomina degli arbitri all’autorita’ giudiziaria, escludendosi che la previsione di tale meccanismo (espressamente contemplato dall’articolo 810 c.p.c., per l’ipotesi di inerzia di una delle parti) comportasse la violazione del principio della nomina diretta da parte dei litiganti (cfr. Cass., Sez. I, 16/03/2000, n. 3044), ed ammettendosi anche la possibilita’ d’indicare le categorie all’interno delle quali doveva aver luogo la scelta, ma precisandosi che restava comunque fermo il potere-dovere dell’autorita’ giudiziaria di verificare l’eventuale sussistenza di cause d’incompatibilita’ e, se necessario, d’individuare l’arbitro tra persone non appartenenti alle predette categorie (cfr. Cass., Sez. I, 4/12/2001, n. 15290). Al di la’ di tali precisazioni, ribadite anche in seguito (cfr. Cass., Sez. I, 7/03/2001, n. 3316; 11/12/2006, n. 26318; 24/07/2007, n. 16390; 22/07/2009, n. 17152; 14/ 05/2012, n. 7450), si riteneva che l’esigenza di assicurare l’indipendenza e l’imparzialita’ degli arbitri risultasse adeguatamente soddisfatta dal riconoscimento alle parti della facolta’ di ricusarli, originariamente per i medesimi motivi che ai sensi dell’articolo 51 c.p.c., potevano giustificare la ricusazione del giudice, ed a seguito delle modifiche introdotte dal Decreto Legislativo 2 febbraio 2006, n. 40, che ha riformulato tra l’altro l’articolo 815 c.p.c., per i motivi tassativamente indicati da quest’ultima disposizione, nessuno dei quali ha peraltro riguardo alle modalita’ di nomina degli arbitri, riferendosi tutti alla qualifica o alla posizione dei soggetti prescelti o a rapporti presenti o pregressi degli stessi con le parti.
Rispetto alla predetta disciplina, quella dettata dal Decreto Legislativo n. 5 del 2003, articolo 34, per l’arbitrato societario risulta indubbiamente piu’ rigorosa, non limitandosi a prescrivere che la clausola compromissoria preveda il numero e le modalita’ di nomina delle parti, ma disponendo, a pena di nullita’, che, nel caso in cui la designazione sia demandata ad un terzo, quest’ultimo debba essere un soggetto estraneo alla societa’. Secondo la dottrina prevalente, l’ambito applicativo di tale disposizione risulta tuttavia circoscritto alle clausole compromissorie inserite negli atti costitutivi o negli statuti delle societa’, restando conseguentemente esclusa la possibilita’ di estenderla, anche in via analogica, agli arbitrati nascenti da compromesso o alle clausole compromissorie contenute in atti successivi alla costituzione della societa’: la ragione di tale limitazione viene condivisibilmente individuata nella finalita’, perseguita dal legislatore attraverso la disciplina in esame, di favorire il ricorso all’arbitrato come strumento di risoluzione delle controversie societarie, estendendo allo stesso alcune prerogative proprie del procedimento giurisdizionale, in modo tale da consentirne l’utilizzazione anche in presenza di una pluralita’ di parti, nonche’, entro certi limiti, anche al di fuori dell’area dei diritti disponibili; tale intento, conforme alle direttive impartite con la Legge Delega 3 ottobre 2001, n. 366, articolo 12 (cfr. soprattutto il comma 3), si realizza, in particolare, attraverso un rafforzamento della posizione di terzieta’ ed imparzialita’ degli arbitri, volto a fornire adeguate garanzie difensive a coloro che, pur essendo coinvolti nel procedimento, non abbiano concorso alla formazione della clausola compromissoria, per non aver partecipato alla costituzione della societa’, in quanto entrati a farne parte successivamente. Significativa, in proposito, e’ anche l’espressa esclusione dall’ambito applicativo della norma in esame delle societa’ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio a norma dell’articolo 2325-bis c.c., dalla quale si desume che i relativi atti costitutivi o statuti non possono contenere clausole compromissorie di alcun tipo, neppure di diritto comune: la ratio di tale esclusione viene infatti individuata dalla dottrina nella considerazione che nelle predette societa’ la maggior parte dei soci non hanno interesse a partecipare attivamente alla gestione della societa’, alla cui costituzione per lo piu’ non hanno in alcun modo concorso, rivestendo la posizione di semplici investitori, la quale fa ragionevolmente presumere che essi neppure conoscano il contenuto dell’atto costitutivo.
Se e’ vero, peraltro, che la ragione dell’indicato rafforzamento delle garanzie di terzieta’ ed imparzialita’ degli arbitri, derivante dalla previsione della necessita’ che la loro nomina, se demandata ad un terzo, sia affidata ad un soggetto estraneo alla societa’, consiste nell’esigenza di tutelare la posizione di coloro i quali non abbiano partecipato alla stipulazione della clausola compromissoria, deve allora escludersi la possibilita’ di ravvisare nella norma in esame l’espressione di un principio generale applicabile anche all’arbitrato disciplinato dal codice di procedura civile, nell’ambito del quale tale connotato di estraneita’ normalmente non ricorre, per avere tutti i litiganti contribuito alla determinazione delle modalita’ di nomina degli arbitri, ivi compresa l’individuazione del terzo al quale sia stato eventualmente conferito il relativo potere. In tal senso depone anche la considerazione che, nel procedere alla riforma della disciplina dell’arbitrato di diritto comune, in epoca successiva all’entrata in vigore di quella dell’arbitrato societario, il Decreto Legislativo n. 40 del 2006, non ha riprodotto la disposizione dettata dal Decreto Legislativo n. 5 del 2003, articolo 34, comma 2, ma si e’ limitato a ribadire, all’articolo 21, che ha riformulato l’articolo 809 c.p.c., che “la convenzione d’arbitrato deve contenere la nomina degli arbitri oppure stabilire il numero di essi e il modo di nominarli”, senza nulla disporre in ordine all’individuazione del soggetto cui puo’ essere affidata la nomina, se non che, in mancanza della stessa, vi provvede il presidente del tribunale (articolo 810 c.p.c.): se davvero il legislatore avesse inteso consacrare nel citato articolo 34, comma 2, un principio generale applicabile a qualsiasi forma di arbitrato, non avrebbe potuto trovare una migliore occasione per estenderlo espressamente a quello di diritto comune, in tal modo dissipando ogni incertezza in ordine al suo ambito di operativita’; il silenzio serbato al riguardo appare invece sintomatico dell’intento di confermare il carattere speciale della predetta disposizione, che non puo’ dunque essere estesa in via interpretativa al di fuori del settore per il quale e’ stata specificamente introdotta (ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit). Cio’ non significa, ovviamente, che anche in relazione all’arbitrato disciplinato dal codice di procedura civile non si ponga l’esigenza di assicurare la terzieta’ e l’imparzialita’ degli arbitri, quali connotati imprescindibili di qualsiasi soggetto al quale venga affidata la risoluzione di una controversia: tale esigenza riveste anzi un valore ancor piu’ pregnante nella situazione attuale, per effetto del riconoscimento della natura giurisdizionale dell’arbitrato e della valorizzazione della sua funzione sostitutiva della giurisdizione ordinaria, emergente sia dalle modifiche introdotte dapprima della L. 5 gennaio 1994, n. 25, e successivamente dal Decreto Legislativo n. 40 del 2006, che dall’orientamento piu’ recente della giurisprudenza di legittimita’ (cfr. per tutte, Cass., Sez. Un., 26/10/2020, n. 23418; 13/06/2017, n. 14649; 25/10/2013, n. 24153). Tali acquisizioni normative e giurisprudenziali non consentono tuttavia di estendere sic et simpliciter all’arbitrato di diritto comune la disciplina speciale dettata per l’arbitrato societario, la cui segnalata diversita’ di ratio impone di concludere che, al di fuori delle limitate ipotesi in cui si traduca nella violazione del principio secondo cui il meccanismo di designazione degli arbitri deve costituire espressione della volonta’ di tutti i contendenti, l’affidamento della nomina ad un terzo non estraneo alle parti non comporta la nullita’ del compromesso o della clausola compromissoria, restando la posizione di terzieta’ ed imparzialita’ degli arbitri garantita dall’operativita’ dell’istituto della ricusazione, come disciplinato dall’articolo 815 c.p.c..
5. Alla stregua di tali considerazioni, deve escludersi che nella specie l’attribuzione del potere di nomina degli arbitri al Presidente dell’ABI, prevista dalla clausola compromissoria contenuta nell’accordo stipulato tra le parti, ne comporti la nullita’, in considerazione dell’appartenenza della resistente alla medesima Associazione rappresentata dal soggetto cui e’ affidata la designazione: la riconducibilita’ del meccanismo di nomina alla volonta’ di entrambi i contraenti, che hanno concordemente provveduto all’individuazione dell’organo cui e’ attribuito il predetto potere, esclude infatti la possibilita’ di ravvisarvi un’alterazione della posizione di parita’ dei contendenti in riferimento alla designazione degli arbitri, il cui eventuale difetto d’imparzialita’, derivante dalla lamentata comunanza d’interessi tra la resistente e l’organo cui e’ affidata la nomina, potra’ essere fatto valere, ove concretamente prospettabile nei confronti dei soggetti prescelti, soltanto mediante la proposizione dell’istanza di ricusazione.

 

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3. Il ricorso va pertanto rigettato, con la conseguente conferma della competenza del collegio arbitrale previsto dall’accordo di interest rate swap, articolo 15, stipulato tra le parti.
Le spese processuali seguono la soccombenza, e si liquidano come dal dispositivo.

P.Q.M.

rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento, in favore della controricorrente, delle spese del giudizio di legittimita’, che liquida in Euro 4.500,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 100,00, ed agli accessori di legge.
Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, articolo 13, comma 1-quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, articolo 1, comma 17, da’ atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso dallo stesso articolo 13, comma 1-bis.

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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