L’annullamento di un provvedimento amministrativo

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Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 22 novembre 2019, n. 7977.

La massima estrapolata:

L’annullamento di un provvedimento amministrativo per vizi tralatiziamente definiti formali, quali il difetto di istruttoria o di motivazione, in quanto non contiene alcun accertamento in ordine alla spettanza del bene della vita coinvolto dal provvedimento impugnato, non consente di accogliere la domanda finalizzata al perseguimento della pretesa sostanziale, quale è il risarcimento del danno; ed infatti mentre la caducazione dell’atto per vizi sostanziali vincola l’amministrazione ad attenersi, nella successiva attività, alle statuizioni del giudice, l’annullamento fondato su profili formali non elimina né riduce il potere della stessa di provvedere in ordine allo stesso oggetto dell’atto annullato e lascia ampio il potere in merito all’amministrazione, con il solo limite negativo di riesercizio nelle stesse caratterizzazioni di cui si è accertata l’illegittimità, sicché non può ritenersi condizionata o determinata in positivo la decisione finale.

Sentenza 22 novembre 2019, n. 7977

Data udienza 23 maggio 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9900 del 2010, proposto da
Fu. Gi. e Fu. Fi., anche quale soci della disciolta “3 Ef. di Fu. Gi. & C. s.n. c.”, rappresentati e difesi dall’avvocato St. Vi., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Pa. Mo. in Roma, piazza (…);
contro
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato El. Sa., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio Sezione Seconda n. 04111/2010, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di (omissis);
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 maggio 2019 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Vi. e Sa.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- I signori Fu. Gi. e Fi., in proprio e quali soci della disciolta “3 Ef. di Fu. Gi. & C. s.n. c.”, hanno interposto appello (con atto poi riassunto a seguito di interruzione del processo) nei confronti della sentenza 16 marzo 2010, n. 4111 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. II ter, che ha respinto il loro ricorso finalizzato all’accertamento del diritto al risarcimento dei danni conseguenti ai dinieghi loro opposti dal Comune di (omissis) alle istanze di licenze commerciali in data 9 maggio 1992 e 11 dicembre 1992, di cui è stata accertata l’illegittimità con sentenze dello stesso Tribunale amministrativo n. 1024 del 1993 e n. 1498 del 1994 (confermate in sede di gravame dal Consiglio di Stato con sentenze n. 3621 del 2002 e n. 1392 del 1998 dichiarative dell’intervenuta perenzione).
Gli appellanti hanno realizzato nel Comune di (omissis), località (omissis), un complesso immobiliare di oltre 3.300 mq. con destinazione commerciale in forza di concessione edilizia dell’1 giugno 1987. Successivamente alla realizzazione del complesso immobiliare hanno chiesto, nel periodo che va dal dicembre 1990 al luglio 1991, al Comune l’autorizzazione alla vendita delle merci di cui alle tabelle merceologiche VIII e IX (rispettivamente concernenti prodotti alimentari e non alimentari per esercizi aventi superficie di vendita superiore ai 400 mq.).
In pendenza dei giudizi avverso i dinieghi comunali il sig. Fu. Gi., in qualità di socio e legale rappresentante della società, in data 22 dicembre 1993, ha venduto gli immobili realizzati per rientrare dalla sovraesposizione debitoria.
A seguito del giudicato di annullamento gli odierni appellanti hanno diffidato il Comune di (omissis) a risarcire loro i danni connessi all’illegittimo diniego delle licenze commerciali.
2. – Protraendosi il silenzio dell’amministrazione sulla loro diffida, i signori Fu. Gi. e Fi. hanno convenuto il Comune di (omissis) dinanzi al Tribunale di Civitavecchia per conseguire il risarcimento dei danni. Con sentenza 15 maggio 2008, n. 493 il Tribunale di Civitavecchia ha declinato la propria giurisdizione in favore del giudice amministrativo.
3. – Hanno dunque riproposto il ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio chiedendo il risarcimento nella misura di euro 3.000.000,00, corrispondente al lucro cessante derivante dalla impossibilità della destinazione commerciale del complesso immobiliare.
4. – La sentenza appellata, disattesa l’eccezione di prescrizione, ha respinto la pretesa risarcitoria connessa al pregiudizio patrimoniale asseritamente derivante dalla necessitata svendita degli immobili edificati (di cui è stato precluso agli appellanti l’uso per finalità commerciali), ritenendo non provata la spettanza del bene della vita in capo ai ricorrenti; in particolare ha affermato che “in assenza di una determinazione ulteriore dell’Amministrazione resistente circa la spettanza o meno delle autorizzazioni commerciali richieste dai ricorrenti, e tenuto conto della natura delle doglianze denunciate nei giudizi dinanzi al giudice amministrativo e ritenute fondate da quest’ultimo (difetto di motivazione ed eccesso di potere per difetto di istruttoria), sarebbe stato onere degli odierni ricorrenti […] fornire la prova, anche presuntiva, necessaria per pervenire ad un giudizio prognostico positivo circa la spettanza dei provvedimenti negati illegittimamente dall’Amministrazione”. Ma tale prova, ad avviso della sentenza appellata, non è stata fornita, e dunque non è stato dimostrato che “il Comune di (omissis) avrebbe dovuto, all’esito della rinnovata istruttoria procedimentale, rilasciare senz’altro le autorizzazioni richieste. A ciò può essere aggiunto che dalla documentazione prodotta in giudizio si evince che i ricorrenti, nelle more dei giudizi di annullamento dei provvedimenti di diniego, si sono sostanzialmente disinteressati degli esiti di una eventuale rinnovazione procedimentale ed hanno proceduto, per quanto di rispettiva competenza, all’alienazione sia del complesso immobiliare sito in località “(omissis)” di (omissis), sia dell’azienda della società “3 Ef. di Fu. Gi. & C”.
5.- Con il ricorso in appello i signori Fu. hanno dedotto l’erroneità della sentenza di prime cure criticando l’assunto motivazionale incentrato sulla mancata prova del danno subito, in termini di spettanza del provvedimento illegittimamente denegato, ed anche sul comportamento tenuto dai ricorrenti, asseritamente disinteressati agli esiti di un’eventuale rinnovazione procedimentale.
6. – Si è costituito in resistenza il Comune di (omissis) chiedendo la reiezione dell’appello.
7. – All’udienza pubblica del 23 maggio 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Il primo motivo di appello critica la sentenza per non avere ritenuto provata la spettanza del provvedimento, e dunque l’an debeatur, nella considerazione che la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio n. 1024 del 1993 ha riconosciuto come non legittima la ragione del diniego basata sulla necessità di rivedere la situazione dell’intera rete commerciale, essendo il piano commerciale del 1987 stato confermato con deliberazione n. 157 del 18 marzo 1992, con la conseguenza, ad avviso dell’appellante, che il diniego avrebbe potuto essere opposto solo se le istanze di autorizzazione fossero state contrarie alla normativa di piano.
Il motivo è infondato.
Ferma la pacifica riconducibilità del modello di responsabilità civile dell’amministrazione pubblica nel paradigma dell’art. 2043 Cod. civ., l’assunto di parte appellante appare infondato, atteso che il giudicato di annullamento dei dinieghi di licenza commerciale è riconducibile al difetto di motivazione e/o di istruttoria, come dimostra proprio il limite dell’accertamento contenuto nella invocata sentenza n. 1024 del 1993, che ha evidenziato implicitamente la necessità che il Comune di (omissis) valutasse, una volta per tutte, l’istanza di autorizzazione commerciale alla luce della disciplina vigente.
Tale delibazione non può essere fatta in sede giudiziale, salvo che al cospetto di atti vincolati, e tale non è il caso delle autorizzazioni commerciali, rispetto alle quali sull’istanza del soggetto interessato deve provvedere l’amministrazione.
E’ sufficiente al riguardo ricordare il consolidato indirizzo giurisprudenziale alla stregua del quale l’annullamento di un provvedimento amministrativo per vizi tralatiziamente definiti formali, quali il difetto di istruttoria o di motivazione, in quanto non contiene alcun accertamento in ordine alla spettanza del bene della vita coinvolto dal provvedimento impugnato, non consente di accogliere la domanda finalizzata al perseguimento della pretesa sostanziale, quale è il risarcimento del danno; ed infatti mentre la caducazione dell’atto per vizi sostanziali vincola l’amministrazione ad attenersi, nella successiva attività, alle statuizioni del giudice, l’annullamento fondato su profili formali non elimina né riduce il potere della stessa di provvedere in ordine allo stesso oggetto dell’atto annullato e lascia ampio il potere in merito all’amministrazione, con il solo limite negativo di riesercizio nelle stesse caratterizzazioni di cui si è accertata l’illegittimità, sicchè non può ritenersi condizionata o determinata in positivo la decisione finale (in termini, tra le tante, Cons. Stato, III, 17 giugno 2019, n. 4097; V, 14 dicembre 2018, n. 7054).
Ciò in quanto il risarcimento del danno non è una conseguenza automatica e costante dell’annullamento giurisdizionale di un provvedimento amministrativo, ma richiede la verifica di tutti i requisiti dell’illecito (condotta, colpa, nesso di causalità, evento dannoso) e, nel caso di richiesta di risarcimento del danno conseguente alla lesione di un interesse legittimo pretensivo, è subordinato alla dimostrazione, secondo un giudizio prognostico, che il provvedimento sarebbe stato rilasciato in assenza dell’agire illegittimo della pubblica amministrazione (Cons. Stato, V, 23 marzo 2018, n. 1859).
Ed infatti per danno ingiusto risarcibile ai sensi dell’art. 2043 Cod. civ. si intende non qualsiasi perdita economica, ma solo la perdita economica ingiusta, ovvero verificatasi con modalità contrarie al diritto; ne consegue quindi la necessità, per chiunque pretenda un risarcimento, di dimostrare la c.d. spettanza del bene della vita, ovvero la necessità di allegare e provare di essere titolare, in base ad una norma giuridica, del bene della vita che ha perduto od al quale anela, e di cui attraverso la domanda giudiziale vorrebbe ottenere l’equivalente economico.
2. – Tale prova, procedendo così alla disamina del secondo motivo di appello, non è stata fornita dagli appellanti, i quali hanno posto a fondamento della pretesa solo un giudicato di annullamento privo di accertamento sulla spettanza del bene della vita, e richiedente comunque un provvedimento discrezionale dell’amministrazione sull’istanza di autorizzazione commerciale, all’esito della rinnovazione del procedimento (come espressamente chiarito dalle sentenze, che hanno fatto salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione).
Obiettano, in particolare, gli appellanti che ragioni di ordine finanziario hanno determinato le loro decisioni di alienazione del complesso immobiliare e dell’azienda, ma tale circostanza, costituendo il motivo della scelta, non assume rilevanza giuridica, cioè non giustifica il mancato assolvimento dell’onere della prova, secondo l’ordinario criterio di riparto inferibile dall’art. 2697 Cod. civ., che non trova temperamenti o limitazioni in materia di risarcimento del danno da attività provvedimentale.
Giova aggiungere, in relazione alle allegazioni difensive di parte appellante, che non vi è neppure lo spazio per ravvisare un danno declinato in termini di perdita di chance, atteso che lo stesso presuppone la sussistenza di una rilevante probabilità del risultato utile, che sia stata vanificata dall’agire illegittimo dell’amministrazione; tuttavia, tale probabilità non si identifica nella semplice possibilità di conseguire il risultato sperato, ma deve consistere nella perdita attuale di un esito favorevole, anche solo prababile, se non addirittura nella prova certa di una probabilità di successo, almeno pari al cinquanta per cento (Cons. Stato, IV, 23 settembre 2019, n. 6319; V, 27 febbraio 2019, n. 1386). Ne consegue che, in caso di interesse legittimo pretensivo, l’obbligazione risarcitoria, anche nella prospettiva del danno da perdita di chance, affonda le sue radici nella verifica della sostanziale spettanza del bene della vita ed implica un giudizio prognostico in relazione al se, a seguito del corretto agire dell’amministrazione, il bene della vita sarebbe effettivamente o probabilmente (cioè secondo il canone del “più probabile che non”) spettato al titolare dell’interesse (Cons. Stato, IV, 14 giugno 2018, n. 3657); ma nella fattispecie in esame difetta la prova della spettanza, certa o probabile del provvedimento, essendo venute meno le condizioni (in ragione della cessione del bene) che rendevano doverosa l’attività rinnovatoria dell’amministrazione, e non risultando detta riedizione del potere stata neppure chiesta.
3. – In conclusione, alla stregua di quanto esposto, l’appello va respinto in ragione dell’infondatezza dei motivi dedotti.
La peculiarità della controversia integra peraltro le ragioni che per legge consentono la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella – Presidente
Raffaele Prosperi – Consigliere
Stefano Fantini – Consigliere, Estensore
Giovanni Grasso – Consigliere
Anna Bottiglieri – Consigliere

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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