L’annullamento della gara a evidenza pubblica

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Corte di Cassazione, sezione terza civile, Sentenza 21 maggio 2019, n. 13606.

La massima estrapolata:

L’annullamento della gara a evidenza pubblica comporta l’invalidità del contratto di appalto stipulato in esito alla procedura, ma non pregiudica il diritto alla controprestazione della parte che ha eseguito la fornitura fino a quando è stato accertato l’annullamento della gara.

Sentenza 21 maggio 2019, n. 13606

Data udienza 28 febbraio 2019

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Presidente

Dott. SCODITTI Enrico – Consigliere

Dott. SCRIMA Antonietta – Consigliere

Dott. VALLE Cristiano – rel. Consigliere

Dott. DELL’UTRI Marco – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 10685-2017 proposto da:
(OMISSIS) SPA, nella qualita’ di Direttore Legale Procuratore Speciale, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);
– ricorrente-
contro
INPS – ISTITUTO NAZIONALE PREVIDENZA SOCIALE, in persona del Dott. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);
– controricorrente –
e contro
(OMISSIS) SRL IN LIQUIDAZIONE;
– intimata –
avverso la sentenza n. 1889/2016 della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositata il 21/03/2016;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 28/02/2019 dal Consigliere Dott. CRISTIANO VALLE;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. TOMMASO Basile, che ha concluso per il rigetto;
udito l’Avvocato (OMISSIS);
udito l’Avvocato (OMISSIS);
udito l’Avvocato (OMISSIS) per delega orale.

FATTI DI CAUSA

(OMISSIS) S.r.l., ora (OMISSIS) S.p.a., ottenne decreto ingiuntivo del complessivo ammontare di oltre cinque milioni di Euro per forniture di energia, servizi di conduzione e di manutenzione ordinaria, in favore dell’allora INPDAP, ora INPS, a seguito di un contratto di appalto stipulato il 25 /09/1997 – la cui originaria scadenza era stata prorogata fino al 2002 – con (OMISSIS) S.p.a., quale mandataria dell’INPDAP per la Regione Lombardia, in esito a procedura di trattativa ristretta, successivamente annullata dal giudice amministrativo (TAR Lombardia, sentenza del 30/04/2001, n. 3637) con riferimento agli atti di aggiudicazione a (OMISSIS) S.r.l. ed agli atti presupposti, conseguenziali o connessi.
L’INPDAP propose opposizione e nel contraddittorio delle parti il Tribunale di Roma revoco’ il decreto ingiuntivo, ritenendo affetto da nullita’ il contratto tra (OMISSIS) S.p.a. e INPDAP e dichiaro’ inammissibile la domanda proposta dall’opposta (OMISSIS) S.p.a. ai sensi dell’articolo 2041 c.c., non ravvisandone la sussidiarieta’.
La Corte d’appello di Roma, per quanto ancora rileva in questa sede, confermo’ la pronuncia del primo giudice.
Avvero la sentenza della Corte territoriale propone ricorso per cassazione con tre motivi la (OMISSIS) S.p.a..
Resistono con controricorso l’INPS, succeduto all’INPDAP, e la (OMISSIS) S.p.a. in liquidazione.
(OMISSIS) S.p.a. ha depositato memorie per la discussione.
Il Pubblico Ministero ha concluso per il rigetto del ricorso.

RAGIONI DELLA DECISIONE

Il ricorso pone tre motivi: dedotta violazione dei principi che disciplinano le sorti del contratto all’esito di procedura di gara i cui atti siano stati annullati dal giudice amministrativo, dedotta violazione degli articoli 1418, 1421 e 1441 c.c., dedotta motivazione apparente, cosi’ di seguito meglio esposti.
Violazione e falsa applicazione dell’articolo 1418 c.c., violazione e falsa applicazione degli articoli 23 e 25 c.c. e violazione dei principi, anche di matrice Europea, in materia di affidamenti di contratti pubblici, in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, laddove e’ stata dichiarata la nullita’ del contratto di appalto.
Il secondo mezzo prospetta violazione e falsa applicazione dell’articolo 1418 c.c. e degli articoli 1421 e 1441 c.c. in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, nella parte in cui la sentenza della Corte d’appello ha qualificato il contratto di appalto come nullo anziche’ annullabile.
Infine il terzo motivo censura la sentenza della Corte di merito per vizio processuale, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 4 nella parte in cui la pronuncia ha qualificato il contratto di appalto come nullo anziche’ annullabile senza alcuna reale motivazione.
Il primo motivo di ricorso e’ fondato.
La sentenza in scrutinio ha ritenuto, conformemente a quanto statuito dal Tribunale di Roma, che il contratto tra (OMISSIS) S.p.a. e (OMISSIS) s.r.l. fosse affetto da nullita’ e, conseguentemente, nulla fosse dovuto alla (OMISSIS) per le forniture effettuate in esecuzione dello stesso.
La decisione non tiene adeguatamente conto del fatto che nel caso in esame viene in considerazione un contratto a prestazioni corrispettive, che, nella specie, quantomeno da parte della (OMISSIS) (ora (OMISSIS)) S.r.l. erano gia’ state in gran parte eseguite alla data in cui sopravvenne l’annullamento della procedura di gara.
La materia, all’epoca di stipulazione del contrato, risalente al settembre del 1997 non era stata ancora formata espressamente, con riferimento agli appalti di servizi in favore di enti pubblici, dalla cd. Direttiva ricorsi n. 2007/66/CE, trasfuse nell’ordinamento interno con il Decreto Legislativo n. 163 del 2006 e quindi con il Decreto Legislativo n. 50 del 2016.
La giurisprudenza del giudice amministrativo aveva, nondimeno, ritenuto che, nei casi di sopravvenuto annullamento delle procedure di gara, che le prestazioni eseguite in esecuzione dei contratti stipulati a valle di esse non fossero del tutto prive di effetti, permanendo, con riferimento ad esse, il rapporto sinallagmatico, nel senso che in ogni caso, a fronte dell’effettuazione della prestazione da parte del soggetto privato la controparte pubblica non poteva trincerarsi dietro la pronuncia di sopravvenuta invalidita’ ma doveva ritenersi comunque obbligata all’effettuazione della propria controprestazione nei confronti del contraente privato in buona fede.
Detto orientamento giurisprudenziale del giudice amministrativo trova un sicuro appiglio normativo nel disposto dell’articolo 23 c.c. (e dell’articolo 25), comma 2, in tema di persone giuridiche private, ed applicabile, in forza dell’articolo 11 c.c., agli enti pubblici, ove non diversamente disposto dalla legge, che prevede che “L’annullamento della deliberazione non pregiudica i diritti acquistati dai terzi di buna fede in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione medesima”.
La detta disciplina codicistica e’ ritenuta dalla giurisprudenza (Cass. n. 01018 del 17/03/1975), e dalla dottrina, espressione della conversione, nella materia degli enti aventi personalita’ giuridica, della riduzione dell’invalidita’ alla sola annullabilita’, con la conseguenza che per le prestazioni gia’ eseguite il vizio agisce in modo da non pregiudicarle del tutto, restando comunque dovuta la controprestazione, laddove il soggetto che ha eseguito la prestazione sia in buona fede, ossia non conosceva o comunque non poteva conoscere, secondo l’ordinaria diligenza, la causa di invalidita’.
La giurisprudenza del giudice amministrativo (Cons. Stato, sez. IV, n. 06666 del 23 ottobre 2003), prima che la materia fosse
espressamente regolata dal Decreto Legislativo n. 163 del 2006 e dal Decreto Legislativo n. 50 del 2016 aveva affermato, che: “il ritiene Collegio preferibile la posizione dottrinale orientata nel senso dell’applicazione della normativa dettata dal codice civile a proposito delle associazioni e fondazioni, in quanto esprimente principi generali, applicabili anche alla Pubblica Amministrazione, quale persona giuridica ex articolo 11 c.c., soggetta, quindi, oltre che alle norme di diritto pubblico, anche alle norme civilistiche essenziali che disciplinano le persone giuridiche. Secondo tali principi, l’annullamento della deliberazione formativa della volonta’ contrattuale dell’ente “non pregiudica i diritti acquistati dai terzi di buona fede in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione medesima” (articoli 23 e 25 c.c.). Questo criterio, invero, consente di tutelare la posizione del contraente di buona fede, ma allo stesso tempo consente di dare pieno riconoscimento alle ragioni di colui che abbia ottenuto l’annullamento di atti della fase di formazione (e segnatamente, dell’aggiudicazione) laddove possa essere esclusa la buona fede del contraente, travolgendo in tal caso detto annullamento la fattispecie contrattuale nella sua interezza”.
In definitiva la giurisprudenza del giudice amministrativo afferma – prima della specifica regolamentazione normativa della materia, a seguito della legislazione di matrice comunitaria – che si tratta di ipotesi di inefficacia successiva che agisce retroattivamente ma incontra il duplice limite delle situazioni soggettive che si siano gia’ consolidate in capo ai terzi fino alla domanda volta a far dichiarare l’inefficacia trovando adeguati addentellatati normativi, come la dottrina evidenzia, nell’articolo 1452 c.c., articolo 1458 c.c., comma 2 e articolo 1467 c.c. e articolo 2901 c.c., comma 4, e delle prestazioni gia’ eseguite nei negozi di durata.
Con riferimento alla fattispecie in esame l’avvenuta caducazione della gara pubblica, pur avendo incidenza sul contratto di appalto successivo ad essa, non pregiudica il diritto alla controprestazione della parte contrattuale che aveva comunque, alla data di annullamento giurisdizionale della procedura di evidenza pubblica, eseguito la sua prestazione, con la conseguenza che il corrispettivo a fronte di essa dovuto non puo’ ritenersi non dovuto in applicazione pura e semplice della normativa codicistica sulla nullita’.
La sentenza della Corte di appello di Roma non si e’ attenuta ai principi sopra enucleati.
Il primo motivo del ricorso di (OMISSIS) S.p.a. e’ accolto.
L’accoglimento del primo mezzo comporta l’assorbimento dei due restanti.
La sentenza impugnata deve essere cassata e la causa rinviata alla Corte di appello di Roma, in diversa composizione, che la decidera’ adeguandosi a quanto statuito.
Al giudice del rinvio e’ demandato di provvedere anche sulle spese di questo giudizio di cassazione.
Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1, deve darsi atto dell’insussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1 bis dello stesso articolo 13.

P.Q.M.

accoglie il primo motivo di ricorso, assorbiti i restanti;
cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia la causa alla Corte di appello di Roma, in diversa composizione, che provvedera’ anche alle spese di questo giudizio di legittimita’.
Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1, da’ atto della non sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1 bis dello stesso articolo 13.

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