Non può ammettersi il soccorso istruttorio in sede di comprova dei requisiti

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Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 9 luglio 2019, n. 4787.

La massima estrapolata:

Non può ammettersi il soccorso istruttorio in sede di comprova dei requisiti, attesa non solo l’inesistenza della carenza di un elemento formale della domanda, ma anche la natura perentoria del relativo termine, con conseguenze immediatamente escludenti, liddove, al contrario, il soccorso istruttorio equivarrebbe ad una sostanziale rimessione in termini.

Sentenza 9 luglio 2019, n. 4787

Data udienza 17 gennaio 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4820 del 2018, proposto da
Di Pi. Ni., in proprio e quale capogruppo mandatario del costituendo R.T.P. con arch. Co. Gi. ed altri, rappresentato e difeso dall’avvocato An. Le. De., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Al. Pl. in Roma, via (…);
contro
Comune di (omissis) ed altri, non costituiti in giudizio;
ed altri;
nei confronti
R.T.P. St. Co. & Associati mandataria, Si.& A s.r.l. mandante, non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Sezione Prima n. 00299/2018, resa tra le parti;
.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ar. In. s.r.l. (già Ad. In. s.r.l.);
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 gennaio 2019 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati La. per delega di De., e De Lu. per delega di St. Da.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Il R.T.P. con capogruppo mandatario l’ing. Ni. Di Pi. ha interposto appello nei confronti della sentenza 8 marzo 2018, n. 299 del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sez. I, che ha in parte respinto ed in parte dichiarato inammissibile il suo ricorso avverso, tra gli altri, la determinazione del responsabile del Servizio tecnico e ambientale del Comune di (omissis) 20 dicembre 2016, n. 330, recante l’aggiudicazione definitiva dei “servizi di ingegneria inerenti i lavori di consolidamento del centro urbano zona al piede di via (omissis)” (lotto n. 1) e la determinazione 18 gennaio 2017, n. 11 di esclusione del secondo e terzo classificato, nonchè ha respinto i motivi aggiunti avverso la determinazione 6 marzo 2017, n. 22 confermativa dell’esclusione.
Si tratta della procedura aperta con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa “per l’affidamento dei servizi di ingegneria inerenti i lavori di consolidamento centro urbano zona al piede di via del Progresso e consolidamento del centro urbano zona a valle dell’ex carcere nel Comune di (omissis) (FG)”, rispettivamente oggetto del primo e del secondo lotto.
Il RTP Di Pierno ha partecipato alla gara relativa ad entrambi i lotti, e, con riguardo al primo lotto, oggetto del presente ricorso, è risultato terzo graduato con 77,331 punti, preceduto da Ad. In. con 85,725 punti e dal RTP St. Co. & As. con 77,526 punti; il servizio è stato aggiudicato alla Ad. In. s.r.l. Nelle more tra proposta di aggiudicazione ed aggiudicazione il R.U.P. ha richiesto la comprova dei requisiti anche al R.T.P. Di Pierno, terzo graduato.
Con determinazione in data 18 gennaio 2017 il R.U.P. ha escluso dalla gara la seconda e la terza graduata in quanto non avrebbero provato il possesso del requisito di cui alle lett. b) e c) del disciplinare di gara da parte della capogruppo.
Con il ricorso in primo grado il R.T.P. ing. Di Pi. ha contestato sia il provvedimento di aggiudicazione in favore di Ar. In. s.r.l. (già Ad. In. s.r.l.), sia la propria esclusione dalla gara, deducendo in particolare, sotto questo profilo, di possedere i requisiti di capacità tecnica e che comunque la verifica di detti requisiti non poteva essere disposta dopo la valutazione dell’offerta tecnica; con i motivi aggiunti ha poi impugnato il provvedimento di conferma dell’esclusione, rafforzata con una più articolata motivazione; nei confronti dell’aggiudicazione ha allegato l’erroneità dei punteggi assegnati nonchè l’incongruità dell’offerta economica aggiudicataria.
2. – La sentenza appellata ha respinto il ricorso avverso l’esclusione, con conseguente pronuncia di inammissibilità dell’impugnativa avverso l’aggiudicazione. Ha evidenziato in particolare che il provvedimento di esclusione, adottato all’esito della verifica dei requisiti di capacità economico-finanziari e tecnico-organizzativa, è legittimamente motivato per relationem al verbale n. 165 del 18 gennaio 2017, concernente la verifica dei requisiti, da cui è emerso il mancato possesso, da parte del R.T.P. Di Pi., dei requisiti minimi di capacità tecnica richiesti dalla disciplina di gara.
3.- Con il ricorso in appello il R.T.P. Di Pi. ha dedotto l’erroneità della sentenza reiterando, alla stregua di vizi di motivazione della sentenza, i motivi svolti in primo grado.
4. – Si è costituita in resistenza la Ar. In. s.r.l. (già Ad. In. s.r.l.) concludendo per la reiezione dell’appello.
5. – All’udienza pubblica del 17 gennaio 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Il primo motivo dell’appello critica la sentenza che ha respinto le censure avverso l’esclusione per difetto dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali prescritti dal disciplinare di gara (al punto 1.3.3.) in capo al capogruppo del R.T.P. ing. Ni. Di Pi., allegando che il medesimo aveva i requisiti minimi per partecipare alla gara nel lotto n. 1, e che in ogni caso la carenza documentale era emendabile attraverso la semplice richiesta di chiarimenti, tanto più che la lex specialis non richiedeva di dichiarare i servizi resi in R.T.P.
Il motivo è infondato.
Giova muovere dal provvedimento di esclusione, il quale rileva che “per n. 64 servizi presuntivamente svolti dall’ing. Ni. Di Pi. e dichiarati dallo stesso in sede di gara non si fornisce alcuna documentazione probante il possesso del requisito dichiarato in sede di gara mentre per n. 4 servizi risultano dichiarati in sede di gara importi nelle rispettive classi e categorie differenti rispetto a quanto emergerebbe dal certificato di regolare esecuzione rilasciato dai committenti. In particolare si evidenzia che per 3 dei 4 servizi suddetti non è nemmeno possibile stabilire dalla documentazione presentata la percentuale di competenza del servizio svolto dalla stesso nell’ambito del RTP e dunque i corretti importi di lavori progettati e/o diretti nelle rispettive categorie”.
Dai certificati versati in atti non si evincono le quote di competenza attribuibili, all’interno di un R.T.P., all’ing. Di Pierno, salvo che nel certificato rilasciato dal Comune di (omissis)-IV intervento, in cui è indicato che il contratto di appalto (concernente la progettazione definitiva ed esecutiva delle opere, consulenza e calcoli statici nonché direzione dei lavori) è stato eseguito dall’odierno appellante nella misura del 30 per cento con riguardo all’importo di euro 3.807.984,70 per la categoria S.05.
Nelle altre certificazioni (rese dal Comune di (omissis), ovvero di Ap.) si fa riferimento solamente al fatto che l’attività progettuale è stata redatta da A.T.P., di cui è parte l’ing. Di Pi., indicandosi gli importi complessivi, riferiti alla categoria S.05 (“strutture”), ovvero alla categoria D.02 (“idraulica”).
Ne discende dunque che dalle certificazioni allegate alla dichiarazione di comprova non emerge, di regola, la quota parte di competenza dell’ing. Di Pi., e non trovano pertanto conferma i dati contenuti nella domanda di partecipazione.
Alcun rilievo assume in questa prospettiva l’invocata disposizione dell’art. 48, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016 che prevede la responsabilità solidale degli operatori raggruppati nei confronti della stazione appaltante, senza peraltro superare la distinzione tra i requisiti di qualificazione e la quota di partecipazione al raggruppamento, ed ancora la quota di esecuzione, attenendo i primi alle caratteristiche soggettive del concorrente; la quota di partecipazione alla responsabilità di componente del raggruppamento; la quota di esecuzione concernendo infine la parte della prestazione che verrà eseguita (con conseguente preclusione alla condivisibilità dell’assunto dell’appellante secondo cui ciascun professionista sarebbe legittimato ad utilizzare il servizio in quota paritaria per attestare l’esperienza maturata).
D’altro canto, non può ammettersi il soccorso istruttorio in sede di comprova dei requisiti, attesa non solo l’inesistenza della carenza di un elemento formale della domanda, ma anche la natura perentoria del relativo termine, con conseguenze immediatamente escludenti, liddove, al contrario, il soccorso istruttorio equivarrebbe ad una sostanziale rimessione in termini (Cons. Stato, V, 31 gennaio 2017, n. 385).
2. – La reiezione del motivo sulla esclusione dalla procedura del raggruppamento ing. Di Pi. priva di interesse la disamina dei motivi proposti avverso l’aggiudicazione dell’appalto in favore della Ad. In. s.r.l.
Infatti, per costante giurisprudenza, anche se nelle gare pubbliche di appalto è in generale sufficiente l’interesse strumentale del partecipante ad ottenere la riedizione della gara stessa, un tale interesse non sussiste in capo al soggetto legittimamente escluso, dato che, per effetto dell’esclusione, egli rimane privo non solo del titolo legittimante a partecipare alla gara ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali; di conseguenza, il consolidamento dell’esclusione dalla procedura di gara rende inammissibile per difetto di legittimazione l’impugnativa dell’aggiudicazione e, più in generale, di tutti i successivi atti della procedura (in termini, tra le tante, Cons. Stato, IV, 25 agosto 2016, n. 3688).
2.1.- Solo per completezza di trattazione si esamina il secondo motivo di appello (rubricato sub 3) che, nella prospettiva dell’appellante, potrebbe condurre all’annullamento dell’intera procedura, riguardando l’asserita alterazione della platea dei concorrenti per effetto dell’esclusione di taluni degli stessi successivamente all’aggiudicazione, specie allorchè il parametro di valutazione era quello del confronto a coppie.
Il motivo è infondato.
Ed infatti l’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 (riproducendo la disposizione dell’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006) stabilisce che ogni variazione interveniente, anche in conseguenza di una pronunzia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione od esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte.
Tale disposizione, espressiva del generale principio della immodificabilità della graduatoria (con conseguente irrilevanza delle sopravvenienze), trova applicazione anche nel caso del c.d. confronto a coppie, ove la graduatoria finale viene stilata attribuendo a ciascun concorrente un punteggio finale che è pari alla media dei punteggi dallo stesso riportati all’esito dell’insieme dei confronti con gli altri concorrenti ed operando la “normalizzazione” al valore “uno” in relazione al concorrente che abbia riportato il punteggio più alto (in termini Cons. Stato, V, 23 febbraio 2017, n. 847).
3. – Gli ulteriori motivi di appello volti a contestare i punteggi attribuiti alle offerte tecniche (terzo motivo, rubricato sub 4), l’anomalia dell’offerta della Ad. (quarto motivo, rubricato sub 5), come pure le modalità di attribuzione del punteggio a coppie (quinto motivo, erroneamente rubricato sub 5, ma costituente, nella progressione numerica, il sesto) sono inammissibili in ragione dell’accertata legittimità del provvedimento di esclusione del raggruppamento appellante che non legittima la contestazione dell’aggiudicazione, a prescindere dalla tempestività, che va comunque parametrata all’effettiva conoscenza del contenuto del provvedimento.
4. – Alla stregua di quanto esposto, l’appello va respinto.
La complessità della controversia integra le ragioni che per legge consentono la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 gennaio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini – Presidente
Claudio Contessa – Consigliere
Fabio Franconiero – Consigliere
Raffaele Prosperi – Consigliere
Stefano Fantini – Consigliere, Estensore

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