Ai fini della validità dei contratti di intermediazione finanziaria

15

Corte di Cassazione, civile, Ordinanza|9 aprile 2021| n. 9413.

Ai fini della validità dei contratti di intermediazione finanziaria, non serve la firma digitale o qualificata ma è sufficiente la firma elettronica, che si può apporre cliccando sul bottone di assenso nella propria area riservata della pagina web dell’intermediario. Basta cioè il cosiddetto “point and click”.

Ordinanza|9 aprile 2021| n. 9413

Data udienza 10 dicembre 2020

Integrale

Tag/parola chiave: Intermediazione finanziaria – Stipulazione del contratto – Forma scritta – Sottoscrizione – Firma elettronica

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DE CHIARA Carlo – Presidente

Dott. VALITUTTI Antonio – Consigliere

Dott. MARULLI Marco – rel. Consigliere

Dott. FALABELLA Massimo – Consigliere

Dott. FIDANZIA Andrea – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA
sul ricorso 26863/2016 proposto da:
(OMISSIS), domiciliato in Roma, Piazza Cavour, presso la Cancelleria Civile della Corte di Cassazione, rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS), giusta procura in calce alla comparsa di costituzione di nuovo difensore;
(OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS), giusta procura in calce al ricorso;
– ricorrenti –
contro
(OMISSIS) S.p.a., gia’ (OMISSIS) S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS), giusta procura in calce al controricorso e ricorso incidentale;
– controricorrente e ricorrente incidentale –
avverso la sentenza n. 1031/2016 della CORTE D’APPELLO di BOLOGNA, depositata il 15/06/2016;
udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 10/12/2020 dal Cons. Dott. MARCO MARULLI.

FATTI DI CAUSA

1. Con sentenza depositata il 15.6.2016 n. 1031/2016 la Corte d’Appello di Bologna, in accoglimento del gravame proposto da (OMISSIS) s.p.a., ha riformato l’impugnata decisione di primo grado che su domanda di (OMISSIS) ed (OMISSIS) aveva dichiarato la nullita’ parziale per difetto di forma scritta del contratto di intermediazione finanziaria corrente tra le parti in relazione all’integrazione contrattuale intesa ad autorizzare la conclusione di operazioni in covered warrant, e cio’ sul presupposto che la sottoscrizione di essa, resa dal (OMISSIS) mediante l’accesso alla propria area riservata e alla pressione del bottone di assenso (point and click), necessitasse di una firma digitale o qualificata e non di una semplice firma elettronica come nella specie apposta dal (OMISSIS).
Riformando l’impugnata decisione la Corte d’Appello, ripercorsa l’evoluzione della legislazione in materia e divisata l’applicazione alla specie delle disposizioni recate dal Decreto del Presidente della Repubblica 28 ottobre 2000, n. 445, articolo 10, nel testo risultante dalle modificazioni dovute al Decreto Legislativo 23 gennaio 2002, n. 10, articolo 6, che aveva ridisegnato il panorama del documento giuridico informatico modulandone l’efficacia secondo una scala di intensita’ crescente, si e’ detta convinta che “secondo la normativa ratione temporis applicabile era sufficiente la sottoscrizione del documento informatico con firma elettronica “semplice” per integrare il requisito legale della forma scritta anche ad substantiam”, onde nella specie doveva percio’ reputarsi bastevole l’operazione compiuta dal (OMISSIS), previo accesso alla propria area riservata, mediante il “point and click”.
Ne’, ha osservato ancora il decidente, all’efficacia vincolante dell’impegno cosi’ assunto nei confronti anche della (OMISSIS) e’ opponibile il fatto che l’assenso all’integrazione cosi’ disposta sia stato prestato dal solo (OMISSIS), posto che il contratto “consentiva, in caso di cointestazione del rapporto, ad uno solo dei clienti di disgiuntamente “disporre del rapporto””; cosi’ come, d’altro canto, non e’ parimenti ostativo il fatto che, nel disporre l’integrazione in parola, l’indicazione del capitale di riferimento prescritta dall’articolo 30 Reg. Consob 1 luglio 1998, n. 11522 sia stata operata in maniera pretesamente generica, giacche’ la formulazione a tal fine impiegata (“il valore di carico complessivo rettificato delle perdite pari o superiore al 50% del valore stesso”) non puo’ giudicarsi generica in concreto, risultando al contrario “adeguata alla mutevolezza, alla possibilita’ di operazioni senza soluzioni di continuita’ e al continuo aggiornamento del trading on line ed invero di maggior tutela per l’investitore rispetto ad es. alla previsione di una soglia fissa”.
Per la cassazione di detta sentenza i (OMISSIS) – (OMISSIS) si affidano a tre motivi di ricorso. Ad essi replica con controricorso e ricorso incidentale su un solo motivo la (OMISSIS).

RAGIONI DELLA DECISIONE

2.1. Con il primo motivo del ricorso principale i (OMISSIS) – (OMISSIS) contestano l’assunto in punto di sottoscrizione del documento informatico enunciato dalla Corte d’Appello, dell’avviso, come visto, che e’ sufficiente ad assicurare l’integrazione del prescritto requisito di forma la sola sottoscrizione con firma elettronica, sul presupposto che cosi’ opinando il decidente: a) avrebbe vanificato la distinzione tra documento informatico, cui si riferisce il Decreto del Presidente della Repubblica n. 445 del 2000, articolo 10, ed il contratto informatico cui si riporta il Decreto del Presidente della Repubblica n. 445 del 2000, articolo 11 e per il quale e’ prevista l’adozione della firma elettronica qualificata ovvero della firma digitale; b) avrebbe erroneamente escluso la conferenza in contrario della Dir CEE 13 dicembre 1999, n. 1999/93/CE, quantunque essa, non essendo diretta ad armonizzare le normative nazionali sui contratti segnatamente sotto il profilo formale, lasciasse intendere che la materia continuava ad essere regolata dagli articoli 10 e 11 dianzi citati, l’ultimo dei quali presupponente l’adozione della firma digitale; c) avrebbe erroneamente sostenuto di non poter trarre argomento dal Codice dell’Amministrazione Digitale approvato con Decreto Legislativo 7 marzo 2005, n. 82, sebbene in base all’articolo 21, comma 2-bis, di esso fosse stata prevista l’adozione della firma elettronica qualificata o firma digitale per i contratti indicati dall’articolo 1350 c.c., ovvero per i contratti per il quali la forma scritta, al pari del contratto di intermediazione finanziaria di cui al Decreto Legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, articolo 23, era richiesta ad substantiam; d) avrebbe erroneamente ritenuto irrilevante la comunicazione Consob 30396/2000 malgrado in essa fosse previsto per la conclusione dei contratti di intermediazione in via telematica l’adozione della firma digitale.
2.2. Le articolate doglianze – pur in disparte dalle ragioni preclusive che vi oppone pregiudizialmente la controricorrente – non incontrano, in ogni caso, il favore del diritto.
Giova ripercorrere a grandi linee il quadro di riferimento ben lumeggiato dall’impugnata decisione di appello.
Il debutto nel nostro ordinamento della possibilita’ di sottoscrivere elettronicamente in modo vincolante documenti predisposti in formato digitale si lega storicamente al Decreto del Presidente della Repubblica 10 novembre 1997, n. 513, che, nel dare seguito alla norma programmatoria contenuta nella L. 15 marzo 1997, n. 59, articolo 15, comma 2, all’articolo 1, comma 1, lettera b) definiva la firma digitale come “il risultato della procedura informatica (validazione) basata su un sistema di chiavi asimmetriche a coppia, una pubblica e una privata, che consente al sottoscrittore tramite la chiave privata e al destinatario tramite la chiave pubblica, rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l’integrita’ di un documento informatico o di un insieme di documenti informatici”, mentre all’articolo 10, comma 2 e articolo 11, comma 1, si dava cura, rispettivamente, di puntualizzare che “l’apposizione o l’associazione della firma digitale al documento informatico equivale alla sottoscrizione prevista per gli atti e documenti in forma scritta su supporto cartaceo” e “i contratti stipulati con strumenti informatici o per via telematica mediante l’uso della firma digitale secondo le disposizioni del presente regolamento sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge”. Queste disposizioni transitavano successivamente nel Decreto del Presidente della Repubblica n. 445 del 2000 (Testo Unico testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa), il cui articolo 10, comma 1, da un lato ribadiva il concetto che “il documento informatico sottoscritto con firma digitale… soddisfa il requisito legale della forma scritta” e, dall’altro, stabiliva che il documento cosi’ sottoscritto “ha efficacia probatoria ai sensi dell’articolo 2712 c.c.”. Un significativo cambio di passo si realizzava in coincidenza con l’attuazione nell’ordinamento interno delle disposizioni recate dalla Dir CEE 1999/93/CE, relativa ad un quadro comunitario per le firme elettroniche e contenente, tra l’altro, la previsione di una firma elettronica avanzata basata su un certificato qualificato e creata mediante un dispositivo per la creazione di una firma sicura, provvista di efficacia legale rispetto ai dati in forma elettronica corrispondente a quella della firma autografa rispetto ai dati cartacei. Nel dare seguito all’impulso comunitario il legislatore nazionale con il Decreto Legislativo n. 10 del 2002, procedeva a riordinare il quadro delle sottoscrizioni elettroniche e a differenziarne l’efficacia probatoria, secondo una scala di crescente intensita’, in rapporto allo strumento tecnico utilizzato. Novellando percio’ il Decreto del Presidente della Repubblica n. 445 del 2000, articolo 10, con il Decreto Legislativo n. 10 del 2002, articolo 6, trovava cosi’ previsione a) che il documento informatico privo di sottoscrizione ha l’efficacia probatoria dell’articolo 2712 (articolo 10, comma 1); b) che il documento informatico sottoscritto con firma elettronica, soddisfa il requisito legale della forma scritta ed esso e’ sul piano probatorio liberamente valutabile, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualita’ e sicurezza (articolo 10, comma 2); c) che il documento informatico sottoscritto con firma digitale o con un altro tipo di firma elettronica avanzata, se la firma e’ basata su di un certificato qualificato ed e’ generata mediante un dispositivo per la creazione di una firma sicura, fa inoltre piena prova, fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni da chi l’ha sottoscritto (articolo 10, comma 3). In sintesi con la novella del 2002 si e’ codificata la distinzione tra firma elettronica o firma digitale leggera – vale a dire “l’insieme de dati in forma elettronica, allegati oppure connessi tramite associazione logica ad altri dati elettronici, utilizzati come metodo di autenticazione informatica” (Decreto del Presidente della Repubblica n. 445 del 2000, articolo 1, comma, lettera cc) – e firma digitale avanzata o pesante – vale a dire “la firma elettronica ottenuta attraverso una procedura informatica che garantisce la connessione univoca al firmatario e la sua univoca identificazione, creata con mezzi sui quali il firmatario puo’ conservare un controllo esclusivo e collegata ai dati ai quali si riferisce in modo da consentire di rilevare se i dati stessi siano stati successivamente modificati” (Decreto del Presidente della Repubblica n. 445 del 2000, articolo 1, comma 1, lettera dd) – distinzione ignota alla legislazione pregressa che contemplava la sola firma digitale avanzata; e si e’ rafforzata l’efficacia probatoria del documento informatico sottoscritto con firma digitale avanzata. Successive modificazioni, senza tuttavia alterare questo impianto di base, venivano poi introdotte con l’approvazione del Codice dell’Amministrazione digitale ad opera del Decreto Legislativo n. 82 del 2005.
2.3. Orbene, nell’aver ritenuto sufficiente ai fini dell’integrazione contrattuale abilitante la negoziazione in covered warrant la mera firma elettronica apposta dal (OMISSIS) per mezzo del “point and click” presente nella sua area riservata, la decisione impugnata si e’ esattamente allineata al quadro di diritto vigente ratione temporis e alla distinzione che esso ha voluto sanzionare nel campo della sottoscrizione dei documenti informatici tra firma elettronica e firma digitale, ritenendo la prima in grado di soddisfare il requisito della forma scritta allorche’ ne sia prescritta l’adozione ad substantiam.
2.4. Non e’ pertanto significativo quanto i ricorrenti obiettano con la prima doglianza svolta del motivo, non tanto e non solo perche’, non essendo stato il dettato dell’articolo 11 rimaneggiato a seguito del riordino della disciplina della sottoscrizione elettronica operato dal Decreto Legislativo n. 10 del 2002, esso rieccheggia, come annota la Corte d’Appello, lo stato dell’arte antecedente alla detta novellazione che annoverava una sola fattispecie di firma elettronica. Ma perche’, piuttosto, la norma contenuta nell’articolo 11 deve essere letta tenendo conto delle modificazioni intervenute nell’articolo 10, di modo che, inoppugnabile il principio che la firma elettronica “leggera” soddisfi il requisito legale della forma scritta, l’adozione della firma elettronica “pesante” si rende necessaria laddove si voglia conferire al contratto l’efficacia probatoria dell’articolo 2702 c.c.. In questo senso, a smentita pure della doglianza sub c), non e’ infatti privo di rilievo, che nell’approvare il CAD il legislatore abbia avvertito l’obbligo di precisare che solo per i contratti, in relazione ai quali l’articolo 1350 c.c., prevede l’adozione della forma scritta a pena di nullita’, si impone l’adozione della firma elettronica qualificata o digitale, il che, come bene riflette la Corte d’Appello, vuol dire che “solo questa particolare forma integrera’ il requisito dello scritto ad substantiam nella specifica casistica del codice civile, non anche al di fuori di questo, come appunto ad es. nei contratti bancari o di investimento”. Parimenti prive di pregio sono poi le doglianze sub b) e sub d); l’una perche’, come si apprende dal 17 considerando premesso alla dir. 1999/93 CE, dell’avviso che “la presente direttiva non e’ diretta ad armonizzare le normative nazionali sui contratti, in particolare in materia di conclusione ed esecuzione dei contratto”, scopo di essa e’ solo di assicurare una disciplina comune della sottoscrizione elettronica in ambito comunitario in armonia con le finalita’ di garantire parita’ di condizioni tra gli operatori e di favorire l’espansione uniforme del mercato interno; l’altra perche’ la comunicazione Consob e’ coeva all’epoca in cui era nota una sola forma di sottoscrizione elettronca e, dunque, non si accorda con lo scenario normativo evocato dalla specie in giudizio.
2.5. Le doglianze di cui si rende interprete il normativo non sprigionano dunque alcuna efficacia cassatoria.
3. Il secondo motivo del ricorso principale, al netto ancora delle preclusioni che al suo esame vi oppone la controricorrente, e’ anch’esso privo di fondamento.
Lamentano i ricorrenti, ma, in particolare, la (OMISSIS) nell’interesse della quale la censura e’ formulata, che, avendo prestato assenso all’operativita’ in covered warrant il solo (OMISSIS) per mezzo del ricordato “point and click”, l’integrazione contrattuale cosi’ attuata vincolerebbe solo costui e non la (OMISSIS) rimasta estranea a questa operazione.
Di contro alle considerazioni che corroborano la tesi, che non colgono peraltro il nucleo portante del giudizio di gravame, e’ invero assorbente l’affermazione operata in sentenza, di cui si e’ dato gia’ conto nel pregressa narrativa di fatto, secondo cui la disciplina negoziale consentiva, in caso di cointestazione del rapporto, a ciascun cointestatario di operare disgiuntamente, onde il “point and click” apposto nella specie dal (OMISSIS) vincolava inesorabilmente anche la (OMISSIS), perimendo, percio’, alla radice la doglianza in disamina.
4.1. Anche il terzo motivo del ricorso principale, emendato ancora delle pregiudiziali controricorrenti, non merita adesione.
Richiamando il disposto dell’articolo 30, comma 2, lettera e), del reg. Consob 11522/1998, applicabile alla specie ratione temporis, secondo cui “il contratto con l’investitore deve… e) indicare e disciplinare, nei rapporti di negoziazione e ricezione e trasmissione di ordini, le modalita’ di costituzione e ricostituzione della provvista o garanzia delle operazioni disposte, specificando separatamente i mezzi costituiti per l’esecuzione delle operazioni aventi ad oggetto strumenti finanziari derivati e warrant”, i ricorrenti (OMISSIS) – (OMISSIS) si dolgono che la Corte d’Appello, violando le predette disposizioni, abbia ritenuto satisfattiva della predetta condizione l’indicazione del capitale di riferimento per mezzo della dizione “il valore di carico complessivo rettificato delle perdite pari o superiori al 50% del valore stesso”, sebbene cio’ renda impossibile individuare il limite costituente la provvista a disposizione dell’investitore e non distingua tra derivati e warrant, malgrado la separazione a tal fine imposta dalla norma.
4.2. Quest’ultimo rilievo si svuota da se’, poiche’ l’integrazione contrattuale a cui hanno dato corso i ricorrenti nella specie concerneva solo le operazioni in covered warrant e non contemplava operazioni in derivati, di modo che l’indicazione del capitale di rischio operata senza distinzione tra l’una e l’altra categoria di prodotti finanziari e’ nel nostro caso del tutto inconferente.
4.3. Quanto, invece, al primo rilievo, occorre inizialmente osservare che gli strumenti attivati nella specie sono caratterizzati da un’ampia volatilita’ essendo in grado di esercitare un certo “effetto leva”, tale che dalle dinamiche speculative che la loro negoziazione puo’ innescare possono scaturire guadagni potenzialmente di una certa entita’ a fronte di investimenti anche modesti. La mutevolezza del quadro finanziario a cui fa capo l’operativita’ in warrant, non dissimile per vero da quella ricollegabile ad altri strumenti finanziari ad elevata rischiosita’, e’ stata ben fotografata da questa Corte, allorche’ nel misurarne le ricadute comportamentali a carico dell’intermediario, ha tra l’altro puntualizzato che il valore dell’investimento originario cui correlare l’insorgenza dell’obbligo previsto dall’articolo 28 Reg. Consob 11522/1998 “subisce variazioni sia in occasione della comunicazione all’investitore di una precedente perdita, sia in conseguenza di versamenti o prelievi, con variazioni che possono essere immediate, perche’ diretta conseguenza di quanto disposto dall’investitore, oppure mediate, perche’ effetto delle operazioni ordinate all’intermediario che abbiano fruttato incrementi o perdite patrimoniali” (Cass., Sez. I, 10/12/2018, n. 31896). Questo, come bene spiega la Comunicazione Consob 69397 del 19.9.2000, ha indotto l’Autorita’ di vigilanza, in considerazione della particolare natura dello strumento, che comporta la frequente valorizzazione delle posizioni, ad individuare il valore di riferimento, pari di regola al valore dei mezzi costituiti a titolo di provvista e di garanzia per l’esecuzione delle operazioni, nel capitale effettivamente investito, con la conseguenza che l’intermediario sara’ obbligato a dare la comunicazione prevista dall’articolo 28 nel momento in cui le perdite sul capitale effettivamente investito superino il 50% del suo ammontare iniziale. In tal modo si e’ inteso differenziare il regime applicabile alle operazioni in warrant da quello previsto per le operazioni in derivati, giustificandosi solo in relazione al fatto che per queste ultime si utilizzi un meccanismo di marginazione capace di generare perdite superiori al capitale investito l’indicazione, a tutela dell’integrita’ patrimoniale dell’investitore, di un valore di riferimento rappresentato dall’ammontare dei fondi destinati a tali operazioni.
La formulazione adottata nel contratto per indicare nella specie il valore di riferimento richiamandosi al “valore di carico complessivo rettificato delle perdite pari o superiori al 50% del valore stesso”, non e’, dunque, affatto indeterminata, ma riflette esattamente l’enunciato di secondo livello, giusta il quale l’indicazione imposta dall’articolo 30, comma 2, lettera e) Reg Consob 11522/98, tenuto conto della particolarita’ dello strumento azionato, ben puo’ essere data facendo riferimento all’ammontare del capitale investito.
4.4. L’impugnata sentenza che di cio’ si e’ fatta fedele interprete e’ quindi corretta e si sottrae alla spiegata censura.
5.1. Con l’unico motivo del ricorso incidentale, la (OMISSIS) deduce la violazione degli articoli 91 e 92 c.p.c., poiche’ il giudice d’appello avrebbe disposto la compensazione delle spese di entrambi i gradi di giudizio in ragione della ravvisata non univocita’ della questione, e cio’ benche’ nella specie non fosse ravvisabile soccombenza reciproca ne’ assoluta novita’ della questione ne’ ancora mutamento di giurisprudenza.
5.2. Il motivo e’ infondato. La motivazione a mezzo della quale la Corte d’Appello ha inteso compensare nel caso di specie le spese del processo non viola affatto il parametro normativo evocato giacche’ nella ragione adotta dal decidente a giustificazione della disposta compensazione del spese del giudizio (non univocita’ della questione) non puo’ a rigore ritenersi estranea la considerazione che la questione sia stata ritenuta non univoca in quanto nuova; la doglianza non coglie, quindi, nel segno e per questo ne va dichiarata l’infondatezza.
6. Vanno dunque respinti entrambi i ricorsi. Le spese seguono la soccombenza sul ricorso principale, ma per l’infondatezza pure del ricorso incidentale possono essere compensate in ragione di un quarto. Doppio contributo, ove dovuto, a carico di entrambi i soccombenti.

P.Q.M.

Respinge entrambi i ricorsi; compensa le spese di lite in ragione di un quarto e condanna parte ricorrente principale al pagamento in solido in favore della parte controricorrente e ricorrente incidentale delle spese residue che liquida nell’intero in Euro 10200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre al 15% per spese generali ed accessori di legge.
Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, articolo 13, comma 1-quater, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente, ove dovuto, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso.

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

Per aprire la pagina facebook @avvrenatodisa
Cliccare qui