A fronte della pluralità dei modelli d’accesso

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Consiglio di Stato, Sezione quinta, Sentenza 30 dicembre 2019, n. 8904

La massima estrapolata:

A fronte della pluralità dei modelli d’accesso previsti dall’ordinamento, l’amministrazione, così come il giudice, è vincolata alla scelta dell’istante nel caso in cui questi abbia formulato espressa opzione per uno di tali modelli, restando precluso alla pubblica amministrazione di diversamente qualificare l’istanza stessa al fine di individuare la disciplina applicabile; in correlazione, l’opzione preclude al privato istante la conversione in sede di riesame o di ricorso giurisdizionale.

Sentenza 30 dicembre 2019, n. 8904

Data udienza 12 dicembre 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 1608 del 2019, proposto da
Pr. Gi., rappresentato e difeso dagli avvocati An. Cl., Pa. Mo. e An. Mo., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato An. Cl. in Roma, via (…), (…)

contro
Società per il Pa. Im. – S.P. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ma. Cr. e St. Re., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Comune di Genova ed altri, non costituiti in giudizio;

sul ricorso in appello numero di registro generale 1628 del 2019, proposto da
GP & F s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati An. Cl., Pa. Mo. e An. Mo., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato An. Cl. in Roma, via (…);
contro
Società per il Pa. Im. – S.P. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ma. Cr. e St. Re., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Comune di Genova ed altri, non costituiti in giudizio;
per la riforma
in relazione a entrambi i ricorsi, della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Liguria n. 00892/2018, resa tra le parti
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in entrambi i giudizi della Società per il Pa. Im. – S.P. s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2019 il Cons. Alberto Urso e uditi per le parti, in relazione a entrambi i ricorsi, gli avvocati Le. su delega di Cl., e Cr. Ma.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La S.P. s.p.a., società pubblica dedita alla promozione del Pa. Im. del Comune di Genova, a seguito di gara andata deserta per la vendita di un compendio immobiliare sportivo sito in viale (omissis), bandiva procedura per la concessione in locazione del medesimo compendio.
La gara si definiva con l’affidamento del compendio alla Ga. Te. Cl. A.s.d..
2. La GP& F s.r.l., società interessata all’acquisto degli immobili, con istanza del 17 aprile 2018 chiedeva alla S.P. di poter avere accesso agli atti della gara; l’istanza veniva respinta.
3. Analoga istanza veniva proposta il 30 maggio 2018 da Pr. Gi., socio della GP e proprietario di immobile adiacente al suddetto compendio. Anche tale istanza veniva respinta dalla S.P. in relazione agli atti di gara, mentre veniva manifestato il consenso all’accesso in ordine alla documentazione relativa ai lavori di risistemazione dell’impianto.
4. Avverso il rigetto delle rispettive istanze d’accesso la GP e il Provaggi proponevano distinti ricorsi ex art. 116 Cod. proc. amm. davanti al Tribunale amministrativo regionale per la Liguria che, nella resistenza della S.P., con unica sentenza sui ricorsi riuniti respingeva le domande.
5. Avverso la sentenza ha proposto un primo ricorso in appello (r.g. n. 1608 del 2019) Provaggi Gampaolo, formulando i seguenti motivi di gravame:
I) difetto ed erroneità di motivazione; travisamento dei fatti; illogicità ; violazione artt. 22 ss. l. n. 241 del 1990;
II) erroneità della sentenza in punto di spese.
6. La sentenza è stata gravata con distinto appello anche dalla GP (r.g. n. 1628 del 2019) che ha proposto motivi di gravame formulati nei medesimi termini del Provaggi.
7. Resiste ad entrambi gli appelli la S.P. s.p.a., chiedendone il rigetto.
8. Sulla discussione delle parti alla camera di consiglio del 12 dicembre 2019, come da rispettivi verbali, entrambe le cause sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

1. Va preliminarmente disposta la riunione dei giudizi ai sensi dell’art. 96, comma 1, Cod. proc. amm., trattandosi di appelli proposti avverso la medesima sentenza.
2. Con il primo motivo di entrambi gli appelli viene censurata la sentenza – pur nella diversità delle posizioni e degli interessi riconducibili alla GP e al Provaggi – nella parte in cui ha respinto i ricorsi da questi singolarmente proposti ritenendo insussistente, in capo ai ricorrenti, un interesse qualificato in grado di legittimare gli accessi richiesti.
In particolare, il Provaggi sostiene di essere titolare di un interesse qualificato all’accesso nella veste di proprietario di immobile frontista, e come tale interessato a verificare la legittimità dell’affidamento – la cui prosecuzione il Provaggi vorrebbe impedire, subendone pregiudizio, anche in conseguenza di alcuni interventi di trasformazione realizzati – oltreché dei lavori eseguiti.
La GP afferma il proprio interesse all’accesso quale operatore economico interessato all’acquisto del compendio, risultando peraltro oscuro il fondamento della scelta della S.P. – la cui legittimità la GP vorrebbe valutare – di passare dalla vendita alla locazione del compendio.
2.1. I motivi non sono fondati.
2.1.1. Va chiarito in via preliminare che, secondo la condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, a fronte della pluralità dei modelli d’accesso previsti dall’ordinamento, l’amministrazione – così come il giudice – è vincolata alla scelta dell’istante nel caso in cui questi abbia formulato espressa opzione per uno di tali modelli, “resta[ndo] precluso alla pubblica amministrazione – fermi i presupposti di accoglibilità dell’istanza – di diversamente qualificare l’istanza stessa al fine di individuare la disciplina applicabile; in correlazione, l’opzione preclude al privato istante la conversione in sede di riesame o di ricorso giurisdizionale” (Cons. Stato, V, 2 agosto 2019, n. 5503).
Nel caso di specie, le istanze del Provaggi e della GP sono strutturate ed espressamente formulate ai sensi degli “artt. 22 e ss., legge n. 241/1990”, così univocamente individuando – in modo responsabilmente autoqualificatorio – la tipologia d’accesso esperita e il corrispondente regime alla cui stregua le domande vanno valutate. Vale a questi riguardi rammentare che, come già in precedenza rilevato (Cons. Stato, V, 2 agosto 2019, n. 5503, cit.) la coesistenza di più modelli legali di accesso comporta conseguenze circa la qualificazione dell’istanza: quando l’opzione dell’istante è stata espressa per un determinato modello, resta precluso di diversamente qualificarla al fine di individuare la disciplina applicabile; in correlazione, l’opzione preclude al privato istante la conversione in sede di riesame o di ricorso giurisdizionale (cfr., per l’inammissibilità dell’immutazione in corso di causa dell’actio ad exhibendum, pena la violazione del divieto di mutatio libelli e di ius novorum, Cons. Stato, IV, 28 marzo 2017, n. 1406; V, 20 marzo 2019, n. 1817).
2.1.2. L’oggetto dell’accesso richiesto, all’esito dell’ostensione di alcuni documenti in favore del Provaggi, è costituito oggi dai soli atti di gara per la concessione in locazione del compendio, e in special modo dalle domande di partecipazione e dalle offerte presentate dai concorrenti (cfr. lo stesso ricorso in appello del Provaggi, pag. 5; memoria di replica di entrambi gli appellanti, pag. 1).
In termini generali è stato chiarito in proposito dalla giurisprudenza come l’accesso di cui agli artt. 22 ss. l. n. 241 del 1990 ben convive con quello speciale previsto in materia di contratti pubblici (art. 53 d.lgs. n. 50 del 2016; già art. 13 d.lgs. n. 163 del 2006, peraltro non direttamente applicabili al caso di specie, avendo la gara a oggetto una mera locazione immobiliare) al ricorrere dei relativi presupposti: anzitutto allorché l’istanza sia proposta da un soggetto estraneo alla procedura di gara titolare di un interesse differenziato e qualificato ricollegabile ai documenti richiesti (cfr. Cons. Stato, V, 16 ottobre 2017, n. 4784, citata anche dagli appellanti).
Presupposto dell’accesso documentale è, in prospettiva generale, la sussistenza di un “interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso” (art. 22, comma 1, lett. b), l. n. 241 del 1990).
Occorre dunque, ai fini della legittimazione all’accesso, la sussistenza e la titolarità di una situazione giuridicamente tutelata e, in collegamento a questa, un interesse diretto, concreto e attuale ad acquisire documenti amministrativi detenuti dall’amministrazione (cfr. Cons. Stato, IV, 13 luglio 2017, n. 3461; III, 12 marzo 2018, n. 1578). Senza di che non può esservi luogo a detto accesso, né – in sede giudiziale – può trovare accoglimento la corrispondente azione, in un sistema giurisdizionale che resta comunque improntato alla tutela di interessi differenziati dei singoli, e che dunque non ammette una tutela in giustizia in capo a chiunque e a carattere non serio, cioè al di fuori di una vera e concreta ragione di utilità individuale.
In tale contesto, i principi generali elaborati dalla giurisprudenza in materia d’accesso, qui rilevanti, sono consolidati nei termini che seguono:
(i) il diritto all’accesso documentale di cui agli artt. 22 ss. l. n. 241 del 1990, pur essendo finalizzato ad assicurare la trasparenza dell’azione amministrativa e a favorirne lo svolgimento imparziale, non si configura come un’azione popolare, esercitabile da chiunque, indipendentemente da una posizione giuridicamente differenziata, ma è consentito soltanto a coloro ai quali gli atti si riferiscono direttamente o indirettamente, e comunque solo laddove essi se ne possano avvalere per tutelare una posizione giuridicamente rilevante (Cons. Stato, III, 11 gennaio 2019, n. 249; V, 14 settembre 2017, n. 4346);
(ii) a tal fine la nozione di strumentalità va intesa in senso ampio, in termini di utilità per la difesa di un interesse giuridicamente rilevante, e la domanda ostensiva dev’essere finalizzata alla cura di un interesse diretto, concreto, attuale e non meramente emulativo o potenziale, connesso alla disponibilità dell’atto o del documento del quale si richiede l’accesso (Cons. Stato III, 16 maggio 2016, n. 1978; VI, 15 maggio 2017, n. 2269; 6 agosto 2014, n. 4209);
(iii) il carattere strumentale dell’accesso non ne implica la riduzione ad una situazione meramente servente rispetto alla difesa in giudizio della distinta situazione sottostante; l’accesso è invero connotato da una valenza autonoma in relazione alla sorte del processo principale e alla domanda giudiziale (Cons. Stato, IV, 19 ottobre 2017, n. 4838);
(iv) l’interesse sotteso all’accesso deve a sua volta connotarsi per essere a) diretto, cioè correlato alla sfera individuale e personale del soggetto richiedente, il che esclude una legittimazione generale, indifferenziata ed inqualificata in capo a chiunque; b) concreto, e quindi specificamente finalizzato, in prospettiva conoscitiva, all’acquisizione di dati ed informazioni rilevanti o anche solo potenzialmente utili nella vita di relazione, sicché è immeritevole di questa tutela la mera curiosità fine a se stessa, perché di suo, al più, non realizza altro che un astratto e comunque generico anelito a un preteso controllo di legalità : ma dall’ordinamento è precluso un “controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni” (cfr. art. 24, comma 3, l. n. 241 del 1990); c) attuale, cioè non meramente prospettico od eventuale, il che va apprezzato avendo riguardo all’attitudine dell’auspicata acquisizione informativa o conoscitiva ad incidere, anche in termini di concreta potenzialità, sulle personali scelte esistenziali o relazionali e sulla acquisizione, conservazione o gestione di rilevanti beni della vita; d) strumentale, avendo riguardo sia, sul piano soggettivo, alla necessaria correlazione con situazioni soggettive meritevoli di protezione alla luce di quanto rileva per l’ordinamento giuridico, sia, sul piano oggettivo, alla specifica connessione con il documento materialmente idoneo a veicolare le informazioni (Cons. Stato, V, 2 ottobre 2019, n. 6603).
2.1.3. Facendo applicazione dei suesposti principi al caso in esame emerge l’infondatezza delle doglianze proposte dagli appellanti.
2.1.4. Quanto alla GP, essa vorrebbe far valere il proprio interesse – quale società che si dichiara interessata all’acquisto del compendio immobiliare – a verificare la legittimità della determinazione della S.P. di concederlo in locazione (con “cambio di indirizzo” rispetto all’originaria determinazione di vendita), e richiama in tale contesto anche alcune ritenute lacune e criticità verificatesi nel corso della procedura.
L’appellante non risulta tuttavia portatrice di alcuna situazione giuridica rilevante rispetto alla quale l’accesso agli atti di gara (relativa comunque a una locazione, non già a un affidamento di attività di mercato quali lavori, servizi o forniture) possa essere considerato strumentale: tale non è la generica aspirazione a rendersi acquirente dell’immobile concesso in locazione. In tale contesto le eventuali criticità del lamentato “cambio di indirizzo” da parte dell’amministrazione – che, avendo originariamente previsto la vendita, ha messo successivamente a bando la concessione in locazione del compendio, dopo che la gara per la vendita era andata deserta – riguarderebbero eventualmente la stessa indizione della procedura, mentre nessun valore strumentale rispetto a tale doglianza avrebbe l’ostensione dei successivi atti di gara.
A ciò si aggiunga che la stessa appellante riconosce come l’amministrazione abbia dato atto dell’inesistenza di un provvedimento giustificativo del passaggio dall’una all’altra tipologia di procedura, con conseguente mancanza d’un documento a tal fine accessibile ai sensi degli artt. 22 ss. l. n. 241 del 1990 (cfr. atto di appello, pag. 5); mentre la stessa S.P., nel respingere l’istanza d’accesso della GP, ha escluso che il compendio immobiliare in relazione al quale l’appellante esprime il proprio interesse all’acquisto (e quello, correlato, all’accesso) sia attualmente in vendita.
Allo stesso modo, quale soggetto – estraneo alla gara – che si professa espressamente “in alcun modo interessat[o] ad acquisire la gestione in locazione dell’immobile di che trattasi”, la GP non vanta un interesse qualificatamente strumentale all’accesso agli atti della gara, volto in particolare a rilevarne gli eventuali profili d’illegittimità intrinseca.
Di qui l’infondatezza del motivo di gravame.
2.1.5. Conclusioni non dissimili occorre formulare per la omologhe doglianze prospettate dal Provaggi, pur essendo in parte diverse le ragioni che ne rendono necessario il rigetto.
L’appellante spende ai fini dell’accesso la qualità di proprietario di immobile adiacente al compendio, e invoca perciò la strumentalità dell’accesso alla tutela del diritto di proprietà alla luce, da un lato, degli interventi e lavori realizzati sul compendio immobiliare in grado di turbare il proprio diritto, dall’altro il pregiudizio di fondo che discende in capo all’appellante dall’attività dell’impianto la cui prosecuzione egli vorrebbe perciò impedire, intendendo ricercare a tal fine – mediante l’accesso – gli eventuali profili d’illegittimità della procedura di gara.
Sebbene l’appellante sia titolare di una situazione giuridica protetta dall’ordinamento – i.e., diritto di proprietà immobiliare – difetta in realtà il necessario collegamento o la strumentalità tra l’accesso richiesto e la situazione giuridica invocata, e dunque il requisito imprescindibile dell’interesse “diretto, concreto e attuale corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso” (art. 22, comma 1, lett. b), l. n. 241 del 1990, cit.).
In particolare, quanto alle allegate turbative alla proprietà derivanti dagli interventi edilizi e lavori eseguiti sull’immobile, esse all’apparenza non presentano un nesso apprezzabile con gli atti di gara (e, segnatamente, con le offerte e domande di partecipazione dei concorrenti, cui l’appellante aspira anzitutto ad accedere) relativi alla concessione in locazione del compendio.
Sono infatti i suddetti interventi o lavori in sé ad arrecare eventuale pregiudizio all’appellante, non già gli sviluppi ed esiti della procedura comparativa, ovvero le offerte di gara in sé considerate; interventi o lavori la cui documentazione risulta peraltro – sulla base di quanto dedotto dalle parti – già acquisita dall’appellante.
Nemmeno è dato invocare un distinto e ulteriore interesse che, mosso dal pregiudizio di carattere generale sofferto dall’appellante in conseguenza dell’utilizzo dell’impianto – e dunque fondato sull’intenzione del Provaggi d’impedire la prosecuzione di detto utilizzo – ricerchi i possibili profili d’illegittimità della procedura così da caducarne gli esiti (viene a tal fine invocato, ad esempio, il ritenuto collegamento fra l’aggiudicataria e altro concorrente, da cui deriverebbe l’illegittimità dell’aggiudicazione).
Anche in questo caso, infatti, il diritto di proprietà del Provaggi non subisce, nella sua consistenza essenziale, effetti diretti dalla gara, posto che non sussiste un nesso che utilmente rilevi fra la procedura competitiva e la sorte della proprietà dell’appellante (e relativa tutela).
Di qui l’assenza d’un collegamento significativo ai fini dell’accesso, da intendersi nel senso della “necessità che i documenti ai quali si richiede di accedere contengano atti produttivi di effetti nella sfera giuridica dell’istante, pena la deviazione dell’accesso verso una forma di controllo generalizzato dell’attività amministrativa” (Cons. Stato, V, 9 maggio 2019, n. 3017).
In tale contesto, non si perviene a diverse conclusioni con il richiamo al precedente citato dall’appellante (i.e., Cons. Stato, V, 16 ottobre 2017, n. 4784, cit.) atteso che in quel caso l’accesso agli atti di gara è stato ammesso, a tutela della proprietà, a fronte dell’effetto diretto che la procedura e i suoi esiti producevano sul diritto dominicale fatto valere (si trattava di gara per l’affidamento del servizio di accoglienza di cittadini stranieri cui aveva partecipato un’associazione che offriva di prestare il servizio presso appartamenti facenti parte del condominio richiedente l’accesso, interessato ad avere contezza della domanda di partecipazione, specie in relazione alle dichiarazioni rese in ordine alle certificazioni urbanistiche e sanitarie degli immobili).
Nel caso in esame, per converso, nessun effetto diretto e giuridicamente rilevante discende dalla gara (volta peraltro alla locazione) e dai suoi atti (fra cui le offerte e domande partecipative dei concorrenti) sulla proprietà dell’appellante, il quale peraltro neppure sarebbe legittimato – in difetto di un interesse qualificato – a far valere i vizi endoprocedurali di detta gara. Sicché l’accesso richiesto si risolverebbe in un mero controllo esplorativo dell’attività amministrativa orientato a ricercare eventuali profili d’illegittimità d’un procedimento che però appare privo di collegamento giuridicamente rilevante con il diritto di cui si invoca la difesa.
Nemmeno si può legittimare l’accesso in nome dell’interesse a conoscere i contenuti dell’offerta così da poter avere contezza degli interventi previsti sul compendio: anche da questo punto di vista l’interesse dell’appellante resta pur sempre correlato ai lavori in sé – e, dunque, alla relativa documentazione – anziché all’offerta che (eventualmente) detti interventi proponga.
2.2. Per le suesposte ragioni il primo motivo di entrambi gli appelli risulta infondato.
3. Col secondo motivo (sub lett. B dei rispettivi appelli) entrambi gli appellanti si dolgono della condanna alle spese in primo grado, richiamando in proposito la “illegittimità del silenzio opposto da S.P. sull’istanza di accesso”, nonché la circostanza che “neppure Ga. Te. Cl. si è opposta al rilascio della documentazione di che trattasi”.
3.1. Anche tale motivo va respinto, rilevando in via assorbente che gli elementi di doglianza prospettati non valgono a superare la soccombenza dei ricorrenti in primo grado, cui la sentenza ha fatto seguire – con giudizio non illegittimo e liquidazione delle spese di per sé non manifestamente eccessiva (i.e., Euro 2.000,00 in solido fra i due ricorrenti) – la condanna alle spese, perciò non passibile di riforma nella presente sede (cfr. Cons. Stato, IV, 26 ottobre 2018, n. 6097; III, 21 giugno 2018, n. 3818).
Di qui il rigetto anche del secondo motivo d’appello proposto dalla GP e dal Provaggi.
4. In conclusione, per tutte le suindicate ragioni, gli appelli – previa riunione – vanno respinti.
Ricorrono tuttavia giustificate ragioni, costituite dalla particolarità della fattispecie, per disporre la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, previa riunione, li respinge.
Compensa integralmente fra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini – Presidente
Raffaele Prosperi – Consigliere
Valerio Perotti – Consigliere
Angela Rotondano – Consigliere
Alberto Urso – Consigliere, Estensore

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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