La disciplina per i settori speciali

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Consiglio di Stato, Sezione quinta, Sentenza 30 dicembre 2019, n. 8905

La massima estrapolata:

La disciplina per i settori speciali opera solo se l’affidamento si pone in rapporto di mezzo a fine rispetto al settore speciale di pertinenza: il nesso di strumentalità va inteso in senso restrittivo; e quando l’impresa pubblica affida un servizio estraneo all’attività speciale, il servizio soggiace, anche quanto ad affidamento selettivo, alle norme di diritto comune, con conseguente giurisdizione ordinaria per le controversie.

Sentenza 30 dicembre 2019, n. 8905

Data udienza 12 dicembre 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 4379 del 2019, proposto da
Ma. Ra. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lu. Be. e Lu. Ga., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’avvocato Lu. Ga. in Roma, via (…);
contro
En. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati An. Ro. e Fi. Sa., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’avvocato Fi. Sa. in Roma, Foro (…);
nei confronti
Ma. Vi. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato El. Za., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’avvocato Fe. He. in Roma, via (…);
Fi. Ca. di Sp. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Si. Ba., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Ravenna, viale (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia-Romagna Sezione Seconda n. 182/2019, resa tra le parti, con cui il giudice amministrativo ha declinato la propria giurisdizione in tema di affidamento di servizi da parte di En. s.p.a.;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di En. s.p.a. ed altri;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2019 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Co. su dichiarata delega di Be. e Ga., Ro. An., Pe. su delega di Ba., Ga. su delega di Za.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso al Tribunale amministrativo dell’Emilia-Romagna, la Società Ma. Ra. s.p.a. esponeva che En. s.p.a., con bando pubblicato nella G.U.U.E. n. 2017/S 193-396876 del 7 ottobre 2017, aveva indetto una gara d’appalto, divisa in due lotti funzionali, per l’aggiudicazione mediante procedura negoziata, con previo avviso di indizione della gara, dei “servizi di agenzia marittima e spedizioniere doganale a supporto delle attività DICS da/per i porti di Ravenna e Ancona”: servizi concernenti, più nel dettaglio, il “disbrigo delle pratiche di arrivo e partenza e delle formalità doganali presso le Autorità Competenti dei Porti di Ravenna e Ancona, a mezzo di personale idoneo, qualificato ed abilitato ad operare presso le Capitanerie di Porto ed Uffici Doganali”;
Il bando di gara aveva specificato che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta secondo il criterio del minor prezzo, fissando il termine per il ricevimento delle domande di partecipazione al 9 novembre 2017 ed al termine di una procedura complessa era stata formulata la graduatoria e quindi era stata emessa l’aggiudicazione alla Ma. Vi. s.r.l. e Fi. Ca. di Sp. s.r.l..
Nell’assunto dell’illegittimità dell’ammissione a gara di Ma. Vi. e di Fiore alla luce della documentazione consegnatale dalla committente, la Società Ma. Ra. s.p.a. aveva chiesto a Eni di annullare in autotutela gli anzidetti atti, aggiudicandole per l’effetto il lotto n. 1; non avendo ricevuto riscontri, aveva proposto ricorso con cui deduceva la violazione dell’art. 97 Cost.; dell’art. 3 l. 7 agosto 1990, n. 241; dell’art. 97 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; dell’art. 7 l. 22 dicembre 1960, n. 1612; degli artt. 46 e 47, d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445; degli artt. 38 e 39 del Regolamento U.E. 9 ottobre 2013, n. 952 e della sezione III, punto III.1), voce III.1.1), lett. a2) e d), del bando di gara; degli artt. 11 e 12 della lettera d’invito; eccesso di potere sotto vari profili.
La ricorrente concludeva per l’illegittimità dell’aggiudicazione e si riservava motivi aggiunti sull’anomalia dell’offerta aggiudicataria, al momento oscurata dall’appaltante.
En. s.p.a. e le società controinteressate si costituivano eccependo il difetto di giurisdizione amministrativa e contestando nel merito le doglianze.
Con ordinanza n. 261 del 2018 il primo giudice respinse l’istanza cautelare della ricorrente, ritenendo prima facie fondata l’eccezione di giurisdizione, pronuncia impugnata dalla ricorrente, ma non sospesa dal Consiglio di Stato.
Con sentenza n. 182 del 21 febbraio 2019, il Tribunale amministrativo, confermando quanto rilevato nel rigetto cautelare, dichiarava il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e) n. 1, Cod. proc. amm.., la giurisdizione amministrativa sulle procedure di affidamento di contratti relativi a lavori, servizi e forniture sussiste solo quando la procedura di affidamento sia svolta “da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”, ovvero ove il soggetto che la pone in essere sia obbligato al rispetto delle procedure di evidenza pubblica, in base al diritto comunitario o interno.
Andava dunque accertato se la gara riguardasse i settori speciali (quelli di cui agli artt. 115-121 d.lgs. n. 50 del 2016 o gli appalti ad essi strumentali), atteso che ai sensi dell’art. 14 d.lgs. n. 50 del 2016 la disciplina dei settori speciali non si applica agli appalti che gli enti aggiudicatori aggiudicano “per scopi diversi dal perseguimento delle attività di cui agli articoli da 115 a 121, o per l’esercizio di tali attività in un Paese terzo, in circostanze che non comportino lo sfruttamento materiale di una rete o di un’area geografica all’interno dell’Unione europea, e ai concorsi di progettazione organizzati a tali fini” (Consiglio di Stato, Ad. plen., 1 agosto 2011, n. 16).
L’appalto al vaglio atteneva ai servizi di agenzia marittima e spedizioniere doganale e per la sentenza non poteva essere ricondotto ai settori speciali; né sussistevano estremi per ritenere l’oggetto della procedura strumentale al perseguimento dei fini propri dell’attività speciale demandata all’Eni: il contratto riguardava il solo “disbrigo delle pratiche di arrivo e partenza e delle formalità doganali presso le locali Autorità Competenti dei Porti di Ravenna e Ancona, a mezzo di personale idoneo, qualificato ed abilitato ad operare presso le Capitanerie di Porto ed Uffici Doganali”.
La sentenza qui appellata riteneva senza fondamento l’assunto della ricorrente per cui l’appalto era strumentale all’attività principale di Eni, ossia l’estrazione di gas naturale dalle piattaforme offshore al largo del porto di Ravenna, rientrante nei settori speciali a mente dell’art. 121 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, perché l’attività svolta dalle due figure professionali richieste – raccomandatario marittimo e spedizioniere doganale – avrebbe avuto stretta connessione rispetto all’attività speciale di Eni di estrazione del gas, ponendosi “in termini di mezzo a fine” rispetto “all’oggetto sociale di Eni”.
In realtà i servizi posti in gara riguardavano il disbrigo delle pratiche di arrivo e partenza e delle formalità doganali presso le locali autorità competenti dei Porti di Ravenna e Ancona, a mezzo di personale idoneo, qualificato ed abilitato ad operare presso le Capitanerie di Porto ed Uffici Doganali, compiti al di fuori delle attività specificamente attribuite ad Eni nell’ambito dei c.d. settori speciali, ma neppure strumentali a queste, consistendo nel mero disbrigo di pratiche amministrative che tutte le navi devono compiere, indipendentemente dalla destinazione delle persone e delle merci in esse trasportate.
Dunque il Tribunale dichiarava il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario.
Con appello in Consiglio di Stato notificato il 21 maggio 2019, la Ma. Ra. s.p.a. impugnava la sentenza dapprima sulla questione di giurisdizione, affermando che i servizi di agenzia marittima e di spedizioniere doganale sono strutturalmente connessi ai servizi speciali, poi reiterava i motivi di merito non esaminati in primo grado.
Si sono costituite le parti intimate contestando l’appello e, la controinteressata, la carenza di interesse dell’appellante, in quanto terza nella graduatoria di gara.
Alla camera di consiglio del 12 dicembre 2019 la causa è passata in decisione.
L’appello è infondato.
Il Collegio rammenta il principio di diritto di cui al rammentato precedente di Cons. Stato, Ad. plen., 1° agosto 2011, n. 16, che – pur sotto la vigenza del codice dei contratti pubblici del 2006 (ma comunque vigente il Codice del processo amministrativo del 2010) pone assunti valevoli anche per il successivo d.lgs. n. 50 del 2016. Questo, agli art. 14 e 115-121, non ha sostanzialmente modificato la materia dei settori speciali delle imprese pubbliche e gli appalti a tale materia strumentali.
L’Adunanza plenaria anzitutto differenziò nel complesso degli enti aggiudicatori le amministrazioni aggiudicatici e le imprese pubbliche; le imprese pubbliche – nel caso dell’Eni, una società per azioni, vale a dire una figura organizzata secondo schemi di diritto privato, per quanto con una percentuale di capitale in mano pubbliche che ne mette nella sostanza il controllo nelle mani dello Stato – sono enti aggiudicatori nei settori speciali (art. 2 della Direttiva 2004/17/CE), ma non rientrano tra le amministrazioni aggiudicatrici nei settori ordinari (artt. 1 e 2 della Direttiva 2004/18/CE), per gli appalti “estranei”, aggiudicati per scopi diversi dalle loro attività nei settori speciali (art. 20 della Direttiva 2004/17/CE). L’estraneità alla Direttiva 2004/17/CE non ha per effetto naturale che la materia sia comunque disciplinata dalla Direttiva 2004/18/CE, nulla essendo stato esplicitamente stabilito a questi effetti: sicché ne deriva, in principio, l’estraneità ad entrambe le Direttive europee e la riconduzione della scelta del contraente alle ordinarie regole di diritto comune (e la conseguente giurisdizione ordinaria)..
Questa conclusione discende dalla matrice comunitaria della disciplina dei settori speciali: vuoi della precedente Direttiva 93/38/CEE del Consiglio del 14 giugno 1993 che dalla Direttiva 2004/17/CE. Quella speciale disciplina è orientata – mediante un avvicinamento alle regole contrattuali imposte alle amministrazioni – a prevenire la chiusura dei mercati dal frequente monopolio degli esercenti in relazione a quelle che per l’art. 90 (poi 86) del Trattato CE sono “imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale”.
Al di là però di questi settori speciali, dunque al di fuori dell’ambito degli oggettivi servizi pubblici nominati, non vi è ragione per dar luogo alla sostituzione all’attività amministrativa. Ne viene che non v’è necessità di assicurare la concorrenza dei potenziali contraenti mediante scansioni particolari del processo di formazione contrattuale; difettano invero la rilevanza e la peculiarità dell’attività che giustificano l’assoggettamento a regole particolari circa la formazione della volontà contrattuale con terzi. L’Adunanza plenaria ha sottolineato che il diritto comunitario ha delimitato in modo rigoroso non solo l’ambito soggettivo dei settori ma anche quello oggettivo (a riferibilità del servizio all’attività speciale), descrivendo in dettaglio l’ambito di ciascun settore speciale. Non è dunque il tipo di soggetto che qualifica l’attribuzione del contratto ai settori speciali, ma il tipo di prestazioni da quello richieste. Del resto, l’impresa pubblica, per quanto pubblica sia, resta un’impresa e comunque agisce secondo i parametri generali della responsabilità personale degli amministratori, del rischio, del fine di lucro (art. 2082 Cod. civ.) e mediante moduli comuni.
L’esigenza di tutela della concorrenza che presiede alla Direttiva 2004/17/CE sugli appalti nei settori speciali in ragione della frequente condizione di monopolio in cui versano quei servizi pubblici non si ripete dunque per le secondarie attività delle imprese medesime.
Quest’altre attività sono di loro orientate al mercato dei fornitori di beni e servizi: il che avviene normalmente con orientamento al prezzo più basso o l’offerta economicamente più vantaggiosa.
Consegue da quanto sopra che la verifica della giurisdizione passi attraverso l’oggetto dell’appalto e la considerazione concreta dei contenuti delle prestazioni a gara.
Ne segue che l’appalto qui all’esame può riguardare di riflesso quei settori speciali ma non è strettamente e necessariamente pertinente a quelle sole attività (sfruttamento materiale di una rete o di un’area geografica all’interno dell’Unione Europea e ai concorsi di progettazione organizzati a tali fini): non ricorrono dunque gli estremi dell’art. 121 d.lgs. n. 50 del 2016 per le attività relative allo sfruttamento di aree ai fini dell’estrazione di gas o petrolio oppure per la prospezione o estrazione di carbone o di altri combustibili solidi, sempre che tali aree di operazione non siano esposte alla concorrenza su mercati liberamente accessibili.
L’oggetto della procedura negoziata è nell’affidamento in due lotti dei semplici servizi di agenzia marittima e spedizioniere doganale a supporto delle attività DICS da/per i porti di Ravenna e Ancona; il bando precisa che quei servizi riguardano il disbrigo delle pratiche di arrivo e partenza e delle formalità doganali presso i locali autorità competenti nei porti, a mezzo di personale idoneo, qualificato e abilitato ad operare presso capitanerie di porto e uffici doganali.
I servizi di agenzia marittima e spedizioniere doganale all’evidenza non rientrano nei settori speciali, né il bando offre elementi per renderli servizi strumentali a quei settori.
Non solo: in disparte la natura delle prestazioni, nemmeno la lex specialis non addita indici per cui l’appalto sia comunque da considerare strumentale rispetto all’attività principale di Eni nell’area (estrazione di gas naturale dalle piattaforme offshore al largo di Ravenna, rientrante nei settori speciali a mente dell’art. 121 citato). Non par dubbio che possa esservi una connessione: ma questo questa non è sufficiente a ritenere sussistere un rapporto di strumentalità , il quale postula la ragion d’essere e la necessaria finalizzazione delle prestazioni richieste all’attività principale inclusa tra i settori speciali: il che qui non appare dimostrato, ben potendo le prestazioni in questione essere funzionali ad ordinarie attività imprenditoriali di Eni..
Questa Sezione (Cons. Stato, V, 19 novembre 2018, n. 6534) ha recentemente affermato che la disciplina per i settori speciali opera solo se l’affidamento si pone in rapporto di mezzo a fine rispetto al settore speciale di pertinenza: il nesso di strumentalità per giurisprudenza prevalente va inteso in senso restrittivo (nel caso, l’affidamento del servizio di manutenzione correttiva ed evolutiva su applicazioni software relative a processi aziendali generali, estraneo al settore speciale costituente il core business del concessionario o a esso solo indirettamente connesso, non è stato ritenuto soggetto all’esperimento di procedure ad evidenza pubblica). E quando l’impresa pubblica affida un servizio estraneo all’attività speciale, il servizio soggiace, anche quanto ad affidamento selettivo, alle norme di diritto comune, con conseguente giurisdizione ordinaria per le controversie.
Per le considerazioni ora esposte, esulandosi qui da detto rapporto di strumentalità, l’appello va respinto, confermando nel giudice ordinario il giudice naturale della lite.
Spese come da dispositivo

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese di giudizio liquidate in Euro. 3.000,00 (tremila/00) oltre agli accessori di legge in favore di En. s.p.a. ed altrettanto in favore della coppia di aggiudicatari.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini – Presidente
Raffaele Prosperi – Consigliere, Estensore
Valerio Perotti – Consigliere
Angela Rotondano – Consigliere
Giovanni Grasso – Consigliere

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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