Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 10 aprile 2018, n. 2180.

La disciplina della procedura di gara non deve essere concepita come una sorta di corsa ad ostacoli fra adempimenti formali imposti agli operatori economici e all’amministrazione aggiudicatrice, ma deve mirare ad appurare, in modo efficiente, quale sia l’offerta migliore, nel rispetto delle regole di concorrenza, verificando la sussistenza dei requisiti tecnici, economici, morali e professionali dell’aggiudicatario. In questo senso, dunque, l’istituto del soccorso istruttorio tende ad evitare che irregolarità e inadempimenti meramente estrinseci possano pregiudicare gli operatori economici più meritevoli, anche nell’interesse del seggio di gara, che potrebbe perdere l’opportunità di selezionare il concorrente migliore, per vizi procedimentali facilmente emendabili.

L’art. 38 del d.lgs. 163 del 2006, a seguito delle modifiche introdotte con la legge 12 luglio 2011 n. 106, di conversione del D.L. 70 del 2011, norma ratione temporis applicabile ai fatti di causa, ha esteso l’obbligo di rendere le dichiarazioni di cui al comma 1, lettere b), c) ed m-ter, anche al “socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci”.
L’art. 38, co. 1 lett. c) prevede infatti, con disposizione dalla quale può inferirsi il novero dei soggetti obbligati alla dichiarazione sulla moralità professionale ai fini dell’ammissione alle gare pubbliche, che “l’esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; dei soci o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio……..”: risulta, pertanto, ostativa alla partecipazione ai pubblici appalti il mancato possesso dei requisiti morali da parte di soci idonei a influenzare, in termini decisivi, le decisioni societarie e a condizionare la volontà degli operatori economici che stipulano contratti con la pubblica amministrazione.
Nel caso specifico per poter validamente invocare in sede processuale il principio del soccorso istruttorio, al fine di paralizzare la doglianza diretta ad ottenere l’esclusione dalla gara e contrastare l’affermata impossibilità di ottenere l’auspicata aggiudicazione per desumerne la carenza di interesse a ricorrere, la società appellante avrebbe dovuto dimostrare, con onere probatorio a suo carico ex art. 2697 c.c., la natura meramente formale dell’omessa dichiarazione, provando in giudizio di disporre del requisito sostanziale di partecipazione fin dal momento in cui avrebbe dovuto rendere la dichiarazione di fatto mancante: l’impresa concorrente deve, cioè, dimostrare in giudizio che, ove il soccorso istruttorio fosse stato correttamente attivato da parte della stazione appaltante nel corso della procedura di gara, l’esito le sarebbe stato favorevole, disponendo essa del requisito in contestazione, non potendo pretendere di addurre soltanto in via ipotetica la violazione del principio del soccorso istruttorio. Ed infatti, la mancanza della dichiarazione da parte del concorrente in ordine al possesso dei requisiti di moralità determina l’attivazione del procedimento di soccorso istruttorio, subordinato all’adempimento dell’obbligazione pecuniaria posto in capo al medesimo; è invece soltanto la reiterata e perdurante omissione della richiesta integrazione documentale che rende illegittima la permanenza in gara, impedendo l’auspicata aggiudicazione in favore del concorrente inadempiente.

Sentenza 10 aprile 2018, n. 2180
Data udienza 11 gennaio 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5846 del 2017, proposto da:
Im. Ed. Ci. di Fa. Na. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ti. Ug., Jo. Br., An. Ma., con domicilio eletto presso lo studio An. Ma. in Roma, via (…);
contro
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ma. Cr. Co., con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Gi. Cr. Sc. in Roma, via (…) e Ma. St. Ma., con domicilio eletto presso lo studio Ma. St. Ma. in Roma, via (…);
nei confronti
Al. Se. So. Co., non costituito in giudizio;
per la riforma:
della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO, Sezione IV, n. 01001/2017, resa tra le parti, concernente la domanda di annullamento, previa sospensione:
1) della determinazione del Responsabile del Servizio n. 308 del 28 giugno 2016 di aggiudicazione dei servizi cimiteriali per il periodo 15/04/2016-31/03/2018 disposta in favore di Al. Se. Co. So. e della relativa comunicazione- ex art. 79 d.lgs. n. 163 del 2016- pervenuta alla ricorrente in data 29 giugno 2016;
2) degli atti del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta e, in particolare, del verbale di gara del 27 giugno 2016, recante il giudizio di congruità dell’offerta e contestuale determinazione di aggiudicazione definitiva;
3) di ogni altro atto, anche non noto, che sia connesso, presupposto e/o consequenziale;
nonché per la declaratoria, ai sensi e per gli effetti degli articoli 121 e 122 del Cod. proc. amm., dell’inefficacia del contratto d’appalto eventualmente stipulato e del diritto della ricorrente a “conseguire l’aggiudicazione e il contratto”;
nonché per la condanna, ai sensi e per gli effetti degli articoli 121, 122 e 124 del Cod. proc. amm., al risarcimento del danno ingiusto patito dalla ricorrente in conseguenza dell’illegittimità degli atti e dei provvedimenti impugnati, attraverso la reintegrazione in forma specifica e la conseguente condanna della Stazione appaltante a far subentrare la ricorrente nel contratto (che dichiara sin d’ora la propria disponibilità in tal senso) e, in subordine, per equivalente, con riserva di determinare l’ammontare del danno nel corso del giudizio.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di (omissis);
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2018 il Cons. Angela Rotondano e uditi per le parti gli avvocati Pa. Ca., in sostituzione dell’avv. Ma., e Ma. St. Ma.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Im. Ed. Ci. di Fa. Na. s.r.l. (d’ora in avanti, per brevità, soltanto “Impresa Fa.”) ha proposto appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, IV, 4 maggio 2017, 1001 che ha dichiarato inammissibile, per difetto di interesse, il ricorso proposto dalla medesima impresa per l’annullamento degli atti di cui in epigrafe, condannando altresì la ricorrente alla rifusione delle spese di lite a favore del Comune e della controinteressata.
La vicenda per cui è causa afferisce alla procedura di gara indetta, con lettera di invito del 5 aprile 2016, dal Comune di (omissis) per l’affidamento dei servizi cimiteriali per il biennio 15 aprile 2016-31 marzo 2018, da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso rispetto al prezzo posto a base di gara di 39.900,00, oltre IVA.
Alla gara partecipavano quattro operatori, tutti ammessi alla valutazione delle offerte economiche, all’esito della quale risultava prima graduata Al. Se. So. Co. (d’ora in avanti soltanto “Al. Se.”), seguita dall’impresa odierna appellante e, quindi, dalle altre due concorrenti (Co. So. Jo. Se. Onlus e Impresa Ci. Go. s.a.s.).
Con nota del 29 aprile 2016 il Comune di (omissis) attivava, su richiesta dell’Impresa Fa., il subprocedimento di verifica dell’anomalia in ordine all’offerta formulata da Al. Se. e, all’esito della relazioni giustificative presentate da detta società e del positivo esito di detta verifica (di cui al verbale di gara del 27 giugno 2016), le aggiudicava definitivamente la gara con determinazione del Responsabile del Servizio n. 308 del 28 giugno 2016.

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