Corte di Cassazione, sezione IV penale, sentenza 5 agosto 2016, n. 34503

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE QUARTA PENALE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. D’ISA Claudio – Presidente
Dott. DOVERE Salvatore – rel. Consigliere
Dott. BELLINI Ugo – Consigliere
Dott. PEZZELLA Vincenzo – Consigliere
Dott. CENCI Daniele – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
(OMISSIS), N. IL (OMISSIS);
(OMISSIS), N. IL (OMISSIS);
avverso la sentenza n. 3171/2014 CORTE APPELLO di PALERMO, del 16/09/2015;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;
udita in PUBBLICA UDIENZA del 25/05/2016 la relazione fatta dal Consigliere Dott. DOVERE SALVATORE;
Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. ROMANO Giulio, che ha concluso per il rigetto del ricorso;
Udito il difensore Avv.to (Ndr: testo originale non comprensibile) (OMISSIS), per il (OMISSIS), che ha chiesto l’accoglimento del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

1. Il Tribunale di Palermo giudico’ (OMISSIS) e (OMISSIS) responsabili di aver cagionato a (OMISSIS) lesioni personali gravi, consistenti “nell’indebolimento permanente dell’addome”, omettendo di effettuare alla fine dell’intervento chirurgico di parto cesareo, al quale era stata sottoposta la (OMISSIS) e che era stato eseguito dai predetti chirurghi, il conteggio della garze laparotomiche e lasciando una di esse nell’addome della paziente. Per il giudice di primo grado risultava accertato che fosse stato compiuto un errore nel conteggio delle garze, eseguito dalla ferrista, e che tale errore trovava origine nell’eta’ avanzata della stessa, al momento dell’intervento settantanovenne; che, inoltre, risultava l’assenza di un infermiere di sala, la cui presenza e’ prescritta dai protocolli chirurgici unanimamente accettati, e che tanto integrava una violazione dei predetti protocolli. Pertanto, fu il giudizio del primo decisore, i chirurghi avrebbero dovuto eseguire una procedura di verifica effettiva della procedura di conta delle garze, che invece avevano omesso, cosi’ come avevano omesso la revisione della cavita’ peritoneale.
La Corte di Appello di Palermo, con la sentenza indicata in epigrafe, ha confermato la pronuncia di condanna del (OMISSIS) e del (OMISSIS) alla pena ritenuta equa nonche’ al risarcimento dei danni in favore della (OMISSIS), costituitasi parte civile, ma sulla scorta di un diverso percorso motivazionale.
Il giudice distrettuale, infatti, ha escluso che le acquisizioni processuali consentano di affermare che il conteggio delle garze fu omesso o compiuto con modalita’ non conformi a quanto prescritto dai protocolli medico scientifici di riferimento; ha escluso che dal solo fatto che la ferrista fosse stata di eta’ avanzata potesse dedursi che l’errore nella conta delle garze avesse avuto origine in una sua inidoneita’ professionale e, conseguentemente, che nella specie emergessero circostanze che richiedessero uno standard eccezionale di attenzione da parte del capo-equipe (il (OMISSIS)) e del suo aiuto operatore (il (OMISSIS)) per assicurare la corretta esecuzione della conta delle garze, tanto da richiedere agli stessi di provvedere direttamente alla verifica. Ha anche escluso che fosse provata l’assenza di un soggetto con funzioni di infermiere di sala; ed ha ritenuto che in ogni caso il dato non poteva essere causalmente correlato con certezza all’errore nella conta delle garze.
Sicche’ la conferma del giudizio di responsabilita’ e’ stato dalla Corte di Appello fondato sulla ritenuta violazione da parte degli imputati del dovere di tenere il conto delle garze utilizzate e di verificare con attenzione il campo operatorio prima di procedere alla sua chiusura; configurandosi il controllo finale da parte dei ferrista come adempimento aggiuntivo. L’osservanza del predetto obbligo era nella specie esigibile, stante la routinarieta’ dell’intervento sulla persona della (OMISSIS) e l’utilizzo di garze con filo radiopaco che non solo permetteva di rintracciare le medesime con esame radiografico ma le rendeva anche piu’ facilmente visibili nel corso dell’intervento chirurgico.
2. Avverso tale decisione ricorre per cassazione (OMISSIS).
2.1. Con un primo motivo deduce violazione di legge e vizio motivazionale. La violazione di legge sarebbe consistita nella mancata applicazione, da parte della Corte di appello, del principio di affidamento, in forza del quale, nell’ambito dell’attivita’ medicochirurgica espletata nella vicenda che occupa, il chirurgo poteva fare affidamento sulla corretta esecuzione da parte del ferrista del compito riservato al medesimo di conteggio delle garze. Ad avviso del ricorrente il chirurgo e’ obbligato ad un controllo di tipo formale sull’operato del ferrista, nel senso che e’ tenuto a richiedere a questi se ha operato la verifica della corrispondenza tra le garze disponibili all’inizio dell’intervento e quelle presenti alla fine dello stesso, mentre e’ escluso che debba procedere direttamente al conteggio. Il vizio motivazionale viene quindi ravvisato nel non aver la corte distrettuale tenuto conto degli elementi di prova che dimostravano il compiuto adempimento da parte del (OMISSIS) degli obblighi dei quali era gravato, essendo risultato accertato che egli aveva verificato che la ferrista avesse operato il conteggio e che l’esito fosse stato la corrispondenza numerica.
Aggiunge, l’esponente, che la Corte di appello ha individuato un’autonoma regola cautelare per pervenire ad un giudizio di responsabilita’ dell’imputato, consistente nella prescrizione di procedere alla asportazione delle pezze laparotomiche utilizzate, a tener conto delle garze usate e a verificare con attenzione il campo operatorio prima di procedere alla sua chiusura. In cio’ si rinviene una violazione di legge, perche’ nuovamente si finisce per attribuire al chirurgo una responsabilita’ a titolo oggettivo, ove il ferrista, dal quale egli riceve indicazione del numero delle garze utilizzate, sia incorso in errore non riconoscibile; e vizio motivazionale perche’ non e’ esplicitato il percorso logico-giuridico seguito per affermare la responsabilita’ del chirurgo, in specie con riferimento al comportamento alternativo lecito idoneo a scongiurare il prodursi dell’evento lesivo.
2.2. Con un secondo motivo si deduce vizio motivazionale, avendo la Corte di appello ritenuto l’esigibilita’ del comportamento doveroso sulla scorta di una lettura parziale delle dichiarazioni del c.t. del p.m. dr.ssa (OMISSIS), cosi’ ritenendo, erroneamente, che le garze utilizzate fossero rese visibili in situ dal filo radiopaco del quale erano dotate.2.3. Con un terzo motivo si deduce violazione di legge e vizio motivazionale in relazione alla mancata applicazione della L. n. 189 del 2012, articolo 3: ricorrono i presupposti per l’applicazione della menzionata disposizione, come dato atto dallo stesso giudice di secondo grado, sicche’ non averlo fatto integra la violazione di lege. Inoltre la Corte territoriale non ha fornito alcuna motivazione in ordine al grado della colpa.
3. Ricorre per cassazione anche (OMISSIS), con atto personalmente sottoscritto.
3.1. Articola due motivi, il primo dei quali censura la sentenza impugnata sotto il profilo del vizio di motivazione, per non aver esplicato le ragioni per le quali nel caso di specie non trova applicazione la previsione della L. n. 189 del 2012, articolo 3 ed anzi aver ritenuto che il comportamento dei chirurgi era stato conforme alle linee guida di riferimento e cio’ nonostante non escluso la loro responsabilita’. Tanto anche sulla base di una erronea lettura delle dichiarazioni della (OMISSIS) e ritenendo, erroneamente, che il filo radiopaco renda visibili le garze in situ.
Il secondo motivo investe il vizio motivazionale che sarebbe consistito nel travisamento della testimonianza della (OMISSIS), ancora sul punto concernente la visibilita’ delle garze in corso di intervento.

CONSIDERATO IN DIRITTO

4. I ricorsi sono infondati, nei termini di seguito precisati. Essi possono essere trattati unitariamente, stante la comunanza delle censure.
4.1. Come si e’ gia’ rammentato nella superiore parte narrativa, rispetto alla sentenza di primo grado la Corte di appello ha significativamente mutato la struttura del giudizio di responsabilita’, rinvenendo la condotta colposa nella mancata asportazione di tutte le pezze laparotomiche utilizzate e nel mancato o inadeguato controllo del campo operatorio prima della e sino alla chiusura del medesimo.
Cio’ consente di tralasciare ogni aspetto che non sia strettamente pertinente al nucleo dell’addebito mosso agli odierni ricorrenti con la sentenza qui impugnata; e di prendere le mosse da quanto e’ sostanzialmente non controverso: il conteggio delle garze che competeva al collaboratore “ferrista” era stato effettuato (ancorche’ erroneamente); il controllo di carattere formale ad opera del capo equipe era stato eseguito (correttamente).
I temi posti dai ricorsi possono essere trattati a partire da tali premesse.
4.2. Sulla scorta della precisa delimitazione della condotta ritenuta colposa dalla Corte di appello, appare invero inconferente il richiamo al principio di affidamento, ai suoi contenuti e alle sue implicazioni. Infatti, nel caso di specie non si tratta di valutare la fondatezza di una decisione che imputa al chirurgo di non aver controllato l’altrui operato: ipotesi che tipicamente rimanda al campo operativo del principio di affidamento, sia pure in termini (non esaustivi e) che per l’attuale giurisprudenza di legittimita’ rimangono alquanto problematici. Tra le piu’ recenti affermazioni, che questo Collegio ritiene del tutto condivisibile, vi e’ quella per la quale il capo dell’equipe operatoria e’ titolare di una posizione di garanzia nei confronti del paziente in ragione della quale e’ tenuto a dirigere e a coordinare l’attivita’ svolta dagli altri medici, sia pure specialisti in altre discipline, controllandone la correttezza e ponendo rimedio, ove necessario, ad errori altrui che siano evidenti e non settoriali o comunque rientranti nella sua sfera di conoscenza e, come tali, siano emendabili con l’ausilio delle comuni conoscenze scientifiche del professionista medio (Sez. 4, n. 33329 del 05/05/2015 – dep. 28/07/2015, Sorrentino e altri, Rv. 264366).
A nel caso che occupa al (OMISSIS) e al (OMISSIS) si e’ ascritto di non aver adempiuto a compiti che involgevano esclusivamente l’opera propria e non l’opera di altri; obblighi che attenevano all’esecuzione diretta dell’attivita’ medica e non alla vigilanza su quella medica o paramedica da altri eseguita.
Il dato non e’ sfuggito ai ricorrenti, che in termini differenti e, tuttavia, convergenti mirano in chiave critica alla regola cautelare individuata dalla corte distrettuale, secondo la quale il chirurgo e’ tenuto a prestare attenzione nell’uso delle pezze laparotomiche, curando di non abbandonarle nel campo operatorio.
E se i ricorsi, nella parte incentrata sulla mancata applicazione del principio di affidamento, non colgono il segno perche’ non vi e’ materia per siffatto principio, a riguardo del nucleo centrale della decisione impugnata risultano incapaci di portare in emersione i vizi che pure evocano.
Si afferma, per il (OMISSIS), che si e’ sconfinato in una responsabilita’ oggettiva; ma cio’ sarebbe vero se realmente la corte territoriale avesse posto a carico del chirurgo l’errore non riconoscibile del ferrista. Ma cosi’ non e’, perche’, come si e’ scritto, al chirurgo si e’ ascritto l’errore personale. Quanto all’assenza di un visibile percorso logico-giuridico conducente all’affermazione di responsabilita’, va dato atto della eccessiva sintesi scelta dalla corte distrettuale; cio’ nonostante e’ ben rintracciabile la descrizione del comportamento alternativo lecito che per il giudice di secondo grado sarebbe stato idoneo a scongiurare il prodursi dell’evento lesivo: si coglie laddove la Corte di appello evoca la difficile (ma non impossibile) distinguibilita’ delle garze pur imbevute di sangue; la facile visibilita’ della garze assicurata dal filo radiopaco (questione sulla quale occorrera’ tornare, ma a diversi fini); dove perimetra l’area della diligenza doverosa nell’esecuzione del compito personale rispetto a quella della diligenza nel controllo sull’operato altrui (ovvero quando afferma che il controllo finale e’ adempimento aggiuntivo che non elide il dovere del chirurgo di accorgersi della presenza nell’addome di una garza di dimensioni rilevanti che egli stesso vi ha introdotto, nell’ambito di un intervento di routine, in assenza di qualsiasi complicanza o particolarita’).
I ricorrenti non censurano la effettiva esistenza di una simile regola cautelare; che d’altronde appare rispondente a quanto dettato dai consueti canoni della prevedibilita’ e dell’evitabilita’. La stessa previsione di linee guida, di protocolli (come quello descritto nella Raccomandazione n. 2 del marzo 2008 del Ministero della Salute, piu’ volte evocata nel presente giudizio) trae origine dalla riconosciuta pericolosita’ dell’uso di garze e di strumenti nel corso di interventi chirurgici e dalla identificazione di contromisure atte ad evitare la derelizione degli stessi nel corpo del paziente.
L’attenzione dei ricorrenti si e’ appuntata sulla esigibilita’ della condotta pretesa dalla Corte territoriale; tuttavia incentrando la censura sulla sola affermazione della facile visibilita’ delle garze assicurata dalla presenza in esse di filo radiopaco; affermazione che si reputa errata e figlia di un travisamento della prova. Orbene, va subito osservato che in realta’ dalla esposizione medesima dei ricorrenti non emerge alcun travisamento della prova. Tal’e’ l’errore sul significante e non gia’ quello sul significato: anche i ricorsi riportano il brano della deposizione della (OMISSIS) donde la corte distrettuale ha ricavato la facile visibilita’ “in situ” delle garze. Sicche’, diversamente da quanto affermato per il (OMISSIS), viene prospettato proprio un errore di valutazione della prova, come ben evidenzia anche il ricorso per il (OMISSIS), laddove aggiunge che l’affermazione della Corte territoriale e’ anche “sganciata da quanto emerso nel corso dell’istruttoria dibattimentale”. Cio’ detto, va puntualizzato che il riferimento alla visibilita’ della garze in ragione del filo radiopaco e’ solo uno degli elementi indicati nella sentenza impugnata per descrivere il comportamento doveroso. Si e’ gia’ rimarcato come si sia fatto riferimento altresi’ alla comunque non impossibile distinguibilita’ delle garze imbevute di sangue nel corso di un intervento operatorio di assoluta routine. Tale giudizio attinge il merito della vicenda per cui e’ processo e non puo’ essere censurato da questa Corte (oltretutto in assenza di rilievi specificamente mossi dai ricorrenti), non emergendo la sua manifesta illogicita’ ne’ risultando dimostrata la contraddittorieta’ della stessa alle acquisizioni processuali.
Si puo’ quindi pervenire a delle prime conclusioni. Il giudizio della Corte di appello muove dalla premessa dell’esistenza di un dovere di diligenza del chirurgo nell’utilizzo delle garze laparotomiche, che non e’ escluso dalla attribuzione ad un componente specifico dell’equipe operatoria del compito del conteggio delle garze preliminare, concomitante e successivo all’intervento operatorio (il cd. ferrista). Si tratta di una regola cautelare che scaturisce dai canoni della prevedibilita’ e della evitabilita’ dell’evento pregiudizievole connesso alla derelizione delle garze nel corpo del paziente, e che e’ alla base dei protocolli estesamente osservati nei luoghi di cura. Quel dovere si aggiunge a quelli gravanti sugli ulteriori componenti dell’equipe e a quello di controllo “formale” che il capo equipe deve svolgere sull’operato del ferrista.
In tale quadro l’esclusione della responsabilita’ del chirurgo, in caso di abbandono di garze nel corpo del paziente, e’ connessa alla dimostrazione di particolari circostanze concrete, che diano evidenza della impossibilita’ di usare nel caso di specie la diligenza compatibile con le peculiari condizioni operative.
Quando sin qui ritenuto puo’ essere compendiato nel seguente principio di diritto: “Con riferimento all’attivita’ medico-chirurgica di equipe, il dovere del chirurgo capo equipe di controllo del conteggio dello strumentario operato dal collaboratore si accompagna all’obbligo di diligenza nel controllo del campo operatorio, onde prevenire la derelizione in esso di cose facenti parti di quello strumentario.
La diligenza esigibile dal chirurgo nell’esecuzione di tale compiti va valutata alla luce delle particolari condizioni operative”.
Alla Corte di appello, che ha evidenziato la assenza di particolari condizioni operative ostative ad una verifica che il campo operatorio fosse sgombro di oggetti utilizzati per l’intervento, e quindi in grado di impedire l’uso della diligenza richiesta al chirurgo per tale controllo, i ricorsi non hanno opposto alcuna osservazione.
4.2. Quest’ultima notazione introduce al tema della mancata applicazione della L. n. 189 del 2012, articolo 3. In primo luogo va rilevato che con gli atti di appello non era stata avanzata alcuna richiesta concernente la riconduzione del fatto alla fattispecie delineata dal cd. decreto Balduzzi. Tuttavia cio’ non e’ dirimente in questa sede, poiche’ si e’ in presenza di una parziale “abolitio criminis”, in relazione alle ipotesi di omicidio e lesioni colpose connotate da colpa lieve, nei procedimenti relativi a tali reati, pendenti in sede di merito alla data di entrata in vigore della novella, il giudice, in applicazione dell’articolo 2 c.p., comma 2, deve procedere d’ufficio all’accertamento del grado della colpa, in particolare verificando se la condotta del sanitario poteva dirsi aderente ad accreditate linee guida (Sez. 4, n. 23283 del 11/05/2016 – dep. 06/06/2016, Denegri, Rv. 266904).
Deve quindi ritenersi che la corte distrettuale abbia implicitamente escluso la ricorrenza delle condizioni di delimitazione della responsabilita’ penale. Ovviamente cio’ non esime questa Corte dal dovere di pronunciare l’annullamento della sentenza impugnata ove ravvisi negli elementi evidenziati dalla sentenza all’esame quelle condizioni. Ma cio’ non e’ nel caso concreto, nel quale giammai e’ stata formulata una indicazione di colpa lieve a riguardo degli odierni ricorrenti e di rispondenza del loro operato – si intende quello che viene attinto dal rimprovero elevato dalla Corte di appello – a linee guida o protocolli connotati dai particolari requisiti di cui alla menzionata disposizione di legge.
5. in conclusione, i ricorsi devono essere rigettati ed i ricorrenti vanno condannati al pagamento delle spese processuali.
P.Q.M.