Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 22 agosto 2016, n. 3666

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1696 del 2016, proposto da:
Ce. Im. s.r.l. in proprio e quale mandataria r.t.i. con Co. St. Id., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Fr. Sa. Ma., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
contro
Ac. s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Ma. An., An. Gr., con domicilio eletto presso Ma. An. in Roma, via (…);
nei confronti di
Ce. so. co. in proprio e quale Mandataria Ati e altri, non costituiti in giudizio;
Co. It. s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avvocato Gi. Fr., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II ter n. 14243/2015, resa tra le parti, concernente l’affidamento dei lavori di manutenzione ordinari e straordinari, ampliamento e servizi accessori, delle reti ed impianti di distribuzione elettrica in media e bassa tensione e degli impianti di illuminazione pubblica;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ac. S.p.a. e di Co. It. S.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 luglio 2016 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Co. per delega di Ma., e An.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con bando GUUE del 14 aprile 2015, n. 128071-2015-IT, l’Ac. s.p.a. ha indetto una gara suddivisa in due lotti avente ad oggetto una procedura aperta per l’affidamento di lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria, ampliamento e servizi e accessori, reti e impianti distribuzione elettrica in media e bassa tensione di illuminazione pubblica, con durata dell’appalto per 36 mesi, con opzione di 12 mesi, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Il concorrente poteva presentare l’offerta per uno o entrambi i lotti, ma essere aggiudicatario di un solo lotto. Alla procedura partecipavano due concorrenti: la Ce. so. co. (d’ora in poi C.) in costituendo r.t.i. e la società Ce. in costituendo r.t.i..
All’esito dell’esame dei plichi telematici la commissione di gara evidenziava irregolarità della documentazione presentata da entrambi i raggruppamenti e nella successiva seduta rendeva note le risultanze degli approfondimenti effettuati e chiedeva alla società C. ai sensi degli artt.38 e 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, l’integrazione dei documenti mancanti. Nei riguardi del raggruppamento Ce. la commissione evidenziava invece l’eccedenza della quota di partecipazione al raggruppamento indicata per la mandante Co. St. Id. rispetto ai limiti consentiti dal requisito di qualificazione, requisito come dichiarato risultante inferiore per entrambe le annualità (2013-2014) al valore del patrimonio netto corrispondente alla quota di partecipazione indicata e disponeva l’esclusione del raggruppamento per contrasto con quanto stabilito dall’art. 92, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, senza procedere al soccorso istruttorio, dandone successivamente informazione alla Ce. e comunicando in seguito l’aggiudicazione in via definitiva del lotto 1 alla C., mentre la gara per il lotto 2 andava deserta.
La Ce. in proprio e in qualità di mandataria del r.t.i., anche a fronte di un rigetto di domanda di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione, proponeva ricorso al Tribunale amministrativo del Lazio avverso l’aggiudicazione perfetta e deduceva i seguenti motivi:
1.Violazione e falsa applicazione dell’art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 92, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010. Violazione dell’art. 46, comma 1 e 1-ter del d.lgs. n. 163 del 2006. Eccesso potere per difetto di istruttoria nonché violazione del principio di buona amministrazione. Eccesso di potere per illogicità manifesta, per omessa applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio.
2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006. Eccesso di potere per disparità di trattamento. Ingiustizia manifesta. Violazione del principio di buona amministrazione.
La ricorrente concludeva con la richiesta di annullamento degli atti impugnati e di riapertura della procedura di gara relativa al lotto 2, con ammissione con riserva della ricorrente e condanna al risarcimento dei danni patiti.
Si costituiva in giudizio Ac. s.p.a., sostenendo l’infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.
Si costituiva altresì in giudizio la società C. aggiudicataria, la quale eccepiva preliminarmente la carenza di interesse della ricorrente rispetto a qualunque pretesa in relazione al provvedimento di aggiudicazione del lotto 1, a suo dire divenuto intangibile con l’aggiudicazione definitiva e la mancata impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, e quindi chiedeva anch’essa il rigetto del ricorso perché infondato.
In prossimità dell’odierna udienza pubblica la ricorrente precisava in memoria che il perimetro dell’impugnazione avrebbe riguardato soltanto la non ammissione alla gara per il lotto 2, senza alcun rilievo sull’aggiudicazione in favore del r.t.i. C. Spa del lotto 1 ed insisteva sulle proprie posizioni.
Con sentenza n. 14243 pubblicata il 17 dicembre 2015 il Tribunale amministrativo del Lazio identificava il nucleo della controversia, limitava secondo le asserzioni della ricorrente alla non ammissione alla gara per il lotto 2, gara come si è visto andata deserta, e dichiarava l’estraneità al giudizio dell’aggiudicazione definitiva dei lavori inerenti il lotto 1, e respingeva infine il ricorso a seguito di una attenta disquisizione sulle conseguenze dell’assenza originaria di requisiti di qualificazione e sui limiti del soccorso istruttorio.
Il raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale con la società Ce., mandataria, è stata escluso dalla procedura di affidamento perché nella dichiarazione di impegno irrevocabile alla costituzione di raggruppamento, risultavano dichiarate le seguenti quote di partecipazione: Ce. Im. s.r.l. 51% – Co. St. Id. 49% e con riferimento al requisito di cui al punto III.2.2 n. R6) del bando di gara, veniva riscontrato che la quota di partecipazione al raggruppamento indicata per la mandante Co. St. Id. eccedeva i limiti consentiti dal requisito di qualificazione, visto che il requisito posseduto e dichiarato, risultava inferiore per entrambe le annualità 2013 e 2014 ad €. 9.800.000,00, importo pari al valore di patrimonio netto corrispondente alla quota di partecipazione indicata, quindi in contrasto con quanto sancito dall’art. 92, comma 2 del d.P.R. n. 207 del 2010, con riferimento ai soggetti riuniti o da riunirsi, al punto VI. 3 del bando di gara e con la conseguente assenza del requisito di qualificazione di capacità economica finanziaria rappresentato dal patrimonio netto nella quota del 49 per cento rispetto al requisito globale: da ciò derivava l’infondatezza delle censure dedotte nel primo motivo di gravame, vista la tassativa previsione di esclusione dalla gara dei concorrenti non in possesso di tali requisiti di qualificazione (art. 13.1 del Disciplinare di gara).
Osservava il Collegio che se da un lato era venuto meno l’obbligo della corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione dei lavori, con l’abrogazione del comma 13 dell’art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006 – per effetto dell’art. 12, comma 8, del d.-l. 28 marzo 2014, n. 47 – dall’altro ciò non aveva modificato l’ulteriore condizione del possesso della quota di qualificazione necessaria per eseguire la quota dell’appalto dichiarata nell’offerta, almeno secondo quanto affermato dalla più recente giurisprudenza, secondo cui “resta fermo che ciascuna impresa va qualificata per la parte delle prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara”, così come precisato anche dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (28 agosto 2014, n. 27) secondo cui – anche dopo la riforma di liberalizzazione delle quote esecutive – (con riferimento agli appalti di servizi e forniture, ma principio applicabile anche agli appalti di lavori, a seguito della nuova disciplina introdotta nel 2014).
Il soccorso istruttorio non può intervenire nel caso dell’assenza di un requisito di qualificazione, visto che non consiste nell’integrazione tardiva della documentazione che doveva essere acquisita con la domanda di partecipazione, e concretizzerebbe la sanatoria di un vizio di documentazione mancante in origine: tale operazione risulterebbe contraria al principio di par condicio dei concorrenti e di tassatività dei termini per la presentazione delle offerte, nonché alla stessa disciplina di gara ed alle norme in materia di possesso del requisito di qualificazione, quindi realizzerebbe una vera modifica sostanziale degli elementi dell’offerta stessa avvenuta oltre la scadenza del termine per la partecipazione alla gara.
Altrettanto infondato era il secondo motivo con il quale la ricorrente deduceva la disparità di trattamento rispetto al controinteressato, in quanto a quest’ultimo sarebbe stato consentito con il soccorso istruttorio di integrare elementi in ordine al requisito R7) analogo a quello proprio requisito R6, causa dell’esclusione ora esaminata.
Sulla base di quanto sopra argomentato con riferimento al primo motivo, la stazione appaltante poteva rimediare con il soccorso istruttorio all’omessa allegazione di documenti interni alla società C. e quindi a irregolarità riferite alla documentazione materialmente prodotta, ottenibile anche oltre il termine di scadenza a differenza dell’insussistenza del necessario possesso di un requisito di qualificazione richiesto, mancante in origine secondo quanto attestato dalla stessa documentazione di gara.
Con appello in Consiglio di Stato notificato il 24 febbraio 2016 la Ce. s.r.l. impugnava la sentenza e sosteneva l’erroneità dell’interpretazione dell’art. 92 del d.P.R. n. 207 del 2010 anche alla luce della più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato: l’aver ignorato il patrimonio netto della mandataria Ce. s.r.l., i contenuti della nozione di soccorso istruttorio, l’elemento della modificabilità delle quote di raggruppamento non pertinenti al rispetto del principio di concorrenza e la disapplicazione degli stessi principi citati dalla sentenza su soccorso istruttorio riguardo alla posizione del r.t.i. C..
La Società Ce. concludeva per l’accoglimento dell’appello con vittoria di spese e con l’affermazione della pregiudizialità della causa rispetto alla successiva aggiudicazione dei lavori relativi al lotto 2 alla Co. It. s.p.a..
Si sono costituiti in giudizio la Co. It. s.p.a., aggiudicataria della successiva rinnovata gara per il lotto 2 in questione ed anch’essa impugnata dinanzi al Tribunale amministrativo del Lazio da parte di Ce. s.r.l. con ricorso attualmente giacente e l’Ac., contestando le tesi dell’appellante.
All’udienza del 7 luglio 2016 la causa è passata in decisione.
Il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi dalle conclusioni del giudice di primo grado.
Va rilevato che l’art. 12, comma 8, d.-l. 28 marzo 2014, n. 47 convertito con modificazioni dalla l. 23 maggio 2014, n. 80 ha abrogato il comma 13 dell’art. 37 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, laddove si stabiliva che “Nel caso di lavori, i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”.
Non vanno confusi i requisiti di qualificazione con la quota di partecipazione al raggruppamento e soprattutto con la quota di esecuzione della prestazione posta in gara e da affidare.
I requisiti di qualificazione attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira all’aggiudicazione del lavoro, della fornitura o del servizio in gara e riguardano un aspetto essenziale per la valutazione delle potenzialità o meglio della capacità dell’aspirante a realizzare quanto poi eventualmente aggiudicatogli; la quota di partecipazione invece rappresenta null’altro che l’espressione della percentuale di “presenza” all’interno del raggruppamento ed ha riflessi in riferimento alla responsabilità del componente del raggruppamento temporaneo di imprese; la quota di esecuzione è semplicemente la parte di lavoro, di servizio o di fornitura che verrà effettivamente realizzato nel caso di affidamento.
La legge ha superato di recente il principio vigente nel campo delle gare per i lavori della corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione dei lavori, corrispondenza che era vigente nel solo campo degli appalti per lavori.
Altrettanto non è per la corrispondenza tra la capacità imprenditoriale, individuata tramite i requisiti di qualificazione, e le quote di esecuzione dei servizi da affidare. Infatti una dissociazione tra i due aspetti renderebbe inutile la fissazione da parte di leggi, regolamenti e dei bandi di gara degli stessi requisiti di qualificazione.
Ora, a prescindere già dalle previsioni inequivocabili dell’art. 92, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, ossia che “Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato.” ed ancora che “I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”, va rammentata la norma generale di cui all’art. 37, comma 3, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 secondo cui “Nel caso di lavori, i raggruppamenti temporanei consorzi ordinari di concorrenti sono ammessi se gli imprenditori partecipanti al raggruppamento ovvero gli imprenditori consorziati abbiano i requisiti indicati nel regolamento” ed ancor più l’art. 40, comma 1, per il quale “I soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici devono essere qualificati (…)”
Il principio è stato sottolineato dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato, 28 aprile 2014, n. 27 che, diversamente da quanto assume l’appellante, stabilisce in modo chiaro che, in caso di appalto di servizi sussiste l’obbligo per le imprese raggruppate di indicare le parti del servizio o della fornitura facenti capo a ciascuna di esse, senza pretendere anche l’obbligo della corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione:resta fermo, però, che ciascuna impresa va qualificata per la parte di prestazioni che s’impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara (cfr. Cons. Stato, V, 25 febbraio 2016 n. 786)
Infatti, in caso di suddivisione di tipo orizzontale di una categoria di lavori tra imprese facenti parte di un raggruppamento di tipo misto, ognuna va qualificata per la parte di lavori che assume, e dunque secondo la ripartizione interna concordata ai fini della partecipazione alla gara (in questo senso, da ultimo: Cons. Stato, V, 27 aprile 2015, n. 2063), in applicazione analogica delle regole concernenti i raggruppamenti del primo tipo (Cons. Stato, V, 1 agosto 2015 n. 3768).
Nel caso di specie poi il Tribunale amministrativo ha rilevato che la quota di partecipazione al raggruppamento indicata per la mandante del r.t.i. appellante – il 49% – eccedeva i limiti consentiti dal requisito di qualificazione, visto che il requisito posseduto e dichiarato, risultava inferiore per entrambe le annualità 2013 e 2014 al valore di patrimonio netto corrispondente alla quota di partecipazione indicata, quindi in contrasto con quanto sancito dall’art. 92, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010, con riferimento ai soggetti riuniti o da riunirsi e con le norme specifiche della legge di gara.
Ogni eventuale perplessità di tipo interpretativo è comunque eliminata dal tipo di procedura, in cui si pongono in gara lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria e di ampliamento di reti ed impianti di distribuzione elettrica: sicché si rientra nel campo dei lavori; ed è la stessa legge di gara a stabilire che le quote di partecipazione alla raggruppamento non possono risultare inferiori ai requisiti di qualificazione, così come riscontrato e non contestato per la mandante Co. St. Id. in r.t.i. con l’appellante Ce. Im. s.r.l..
Va aggiunto che la quota di esecuzione dei lavori offerta dall’appellante coincideva con la quota di partecipazione, cosicché si può sgombrare il campo da ambiguità dei rapporti tra le varie quote, creatasi grazie alla normazione in un solo testo delle procedure mantenute lievemente differenti tra lavori, servizi e forniture ed inoltre dal frenetico succedersi delle modificazioni legislative apportate in questi ultimi anni al codice dei contratti pubblici.
Né vi era spazio per il soccorso istruttorio, che non poteva altro che trascendere in una proposta di modificazione dell’offerta, dove deve è inammissibile, visto che può essere utile nel caso di irregolarità come per omessa allegazione di documenti o comunque per integrazione di documentazione già specificata:questi elementi non intervengono nella parte sostanziale dell’offerta medesima.
Per le suesposte considerazioni l’appello deve essere respinto.
Spese come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta)definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese per questa fase di giudizio liquidandole in complessivi €. 5.000,00 (cinquemila/00) oltre agli accessori di legge da corrispondersi in solido alle parti intimate costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini – Presidente
Fabio Franconiero – Consigliere
Raffaele Prosperi – Consigliere, Estensore
Alessandro Maggio – Consigliere
Stefano Fantini – Consigliere