Corte di Cassazione, sezione tributaria, sentenza 25 maggio 2016, n. 10793

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE QUINTA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GRECO Antonio – Presidente
Dott. LOCATELLI Giuseppe – Consigliere
Dott. IANNELLO Emilio – rel. Consigliere
Dott. SABATO Raffaele – Consigliere
Dott. LA TORRE Enza Maria – Consigliere
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso iscritto al n. 23951/2010 R.G. proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

(OMISSIS), rappresentato e difeso dall’Avv. (OMISSIS) del Foro di Roma ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in (OMISSIS), giusta procura a margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Toscana, n. 82/29/2009, depositata il 07/07/2009;

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 30 marzo 2016 dal Relatore Cons. Emilio Iannello;

udito per la ricorrente l’Avvocato dello Stato (OMISSIS);

udito per il contro ricorrente l’Avv. (OMISSIS);

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale dott. SORRENTINO Federico, il quale ha concluso per l’accoglimento.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Con sentenza depositata in data 7/7/2009, la C.T.R. Toscana, in accoglimento dell’appello proposto dal contribuente e in riforma della sentenza di primo grado, dichiarava l’illegittimita’ degli avvisi di accertamento notificati a (OMISSIS) per il recupero a tassazione, ai fini Irpef e Contr. S.S.N., per gli anni d’imposta 1997, 1998 e 1999, del maggior reddito determinato a seguito di rettifica di quello dichiarato dalla societa’ ((OMISSIS) S.r.l.) dallo stesso partecipata per la quota del 90%.

A fondamento della decisione era posto il triplice rilievo che: a) l’ufficio non aveva fornito la prova dell’avvenuta percezione degli utili da parte del contribuente, non potendosi ritenere valido un accertamento operato attraverso una presunzione di secondo grado, la prima riguardante i maggiori utili a carico della societa’, la seconda relativa alla distribuzione degli utili ai soci, senza essere affiancata da altri elementi in grado di radicarne la gravita’, precisione e concordanza; b) la pretesa dell’ufficio violava il divieto di doppia imposizione di cui al Decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, articolo 67, e Decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, articolo 127; c) l’accertamento effettuato nei confronti della societa’ era, comunque, infondato in quanto basato su erronea percentuale di assegnazione dei capi di bestiame tra il soccidante e il soccidario.

2. Avverso tale sentenza propone ricorso l’Agenzia delle entrate, sulla base di tre motivi, corredati da quesiti di diritto; resiste il contribuente, depositando controricorso.

MOTIVI DELLA DECISIONE

3. Con il primo motivo di ricorso l’Agenzia delle entrate deduce violazione e falsa applicazione del Decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, articolo 38, comma 3, e dell’articolo 2697 c.c., in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per avere la C.T.R. ritenuto che la ristretta base sociale della S.r.l. partecipata non costituisse elemento di per se’ solo sufficiente a fondare la presunzione di distribuzione degli utili extrabilancio ai soci, salva la prova contraria il cui onere e’ pero’ posto a carico del contribuente.

4. Con il secondo motivo la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione delDecreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, articolo 67, nonche’ degli articoli 14 e 127 T.U.I.R., in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per avere la C.T.R. ritenuto che l’accertamento operato dall’ufficio nei confronti del contribuente incorresse nella violazione del divieto di doppia imposizione, conseguente – secondo la censurata tesi accolta dalla sentenza impugnata – alla sottoposizione della societa’ a tassazione ai fini Irpeg, senza riconoscimento alla stessa di credito d’imposta, e alla successiva tassazione della quota di utili spettanti ai soci.

5. Con il terzo motivo la ricorrente infine lamenta insufficiente motivazione su un fatto controverso e decisivo per il giudizio, in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5.

Lamenta la ricorrente che la C.T.R., entrando nel merito dell’accertamento condotto nei confronti della S.r.l. partecipata, ne ha escluso la fondatezza senza considerare l’opposto esito dei connessi giudizi sul medesimo tema svoltisi nei confronti della societa’.

6. E’ fondato il primo motivo di ricorso.

Secondo principio costantemente affermato nella giurisprudenza di questa Corte, dal quale non si ravvisa ragione per discostarsi, in tema di accertamento delle imposte sui redditi, nel caso di societa’ di capitali a ristretta base partecipativa, e’ legittima la presunzione di attribuzione, ai soci, degli eventuali utili extracontabili accertati, rimanendo salva la facolta’ del contribuente di offrire la prova del fatto che i maggiori ricavi non siano stati fatti oggetto di distribuzione, per essere stati, invece, accantonati dalla societa’ ovvero da essa reinvestiti, non risultando tuttavia a tal fine sufficiente nemmeno la eventuale mera deduzione del profilo per cui l’esercizio sociale ufficiale si sia concluso con perdite contabili (v. e pluribus Sez. 6 – 5, Ord. n. 17928 del 18/10/2012, Rv. 623933; Sez. 5, n. 18640 dell’08/07/2008, Rv. 605332; Cass. n. 16885/03, n. 10951/02, n. 7174/02; cfr. anche Cass. n. 6197 del 16/03/2007, n. 20851 del 26/10 n. 16885 del 2003).

Nel caso di specie la C.T.R., ritenendo insufficiente detta presunzione e postulando la necessita’ di ulteriori convergenti elementi di prova a carico dell’amministrazione, non si e’ evidentemente conformata a tale principio, il quale al contrario e’ chiaro nel senso che a fondare l’accertamento puo’ essere anche da sola sufficiente la detta presunzione, salvo prova contraria a carico del contribuente.

7. E’ altresi’ fondato il secondo motivo.

Secondo pacifico indirizzo, cui questa Corte intende dare continuita’, non ravvisando ragione alcuna per discostarsene, “in tema di accertamento delle imposte sui redditi, l’operativita’ del divieto di doppia imposizione, previsto dalDecreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, articolo 67, postula la reiterata applicazione della medesima imposta in dipendenza dello stesso presupposto. Tale condizione non si verifica in caso di duplicita’ meramente economica di prelievo sullo stesso reddito, quale quella che si realizza, in caso di partecipazione al capitale di una societa’ commerciale, con la tassazione del reddito sia ai fini dell’IRPEG, quale utile della societa’, sia ai fini dell’IRPEF, quale provento dei soci, attesa la diversita’ non solo dei soggetti passivi, ma anche dei requisiti posti a base delle due diverse imposizioni” (Cass., Sez. 5, n. 19687 del 27/09/2011, Rv. 618991, che ha escluso sussista doppia imposizione in un analogo caso di utili extrabilancio corrisposti ai soci da una societa’ di capitali, le cui imposte non erano state pagate dalla societa’ medesima; v. anche Sez. 5, n. 1168 del 21/01/2008, Rv. 601546; Sez. 5, n. 8351 del 12/06/2002, Rv. 554994).

8. E’ infine fondato il terzo motivo.

Il principio sopra richiamato circa la legittimita’ della presunzione di attribuzione ai soci degli eventuali utili extracontabili accertali, rimanendo salva la facolta’ del contribuente di offrire la prova del fatto che i maggiori ricavi non siano stati fatti oggetto di distribuzione, ma siano stati, invece, accantonati dalla societa’, ovvero da essa reinvestiti, muove alla ovvia premessa che risulti effettivamente accertata, in maniera definitiva, l’esistenza di maggiori ricavi non dichiarati e, conseguentemente, di utili extrabilancio in favore della societa’ (v. Cass., Sez. 5, n. 9519 del 22/04/2009, Rv. 607815; Sez. 5, n. 6780 del 05/05/2003, Rv. 562620).

Non puo’ pertanto dubitarsi che, ove l’accertamento a carico della societa’ sia stato impugnato in separato giudizio, benche’ non ricorra, come per le societa’ di persone, un’ipotesi di litisconsorzio necessario, in ordine ai rapporti tra i rispettivi processi, l’accertamento nei confronti della societa’ costituisca pur sempre un indispensabile antecedente logico-giuridico rispetto a quello nei confronti del socio, in virtu’ dell’unico atto amministrativo da cui entrambe le rettifiche promanano (v. ex multis Sez. 6 – 5, Ord. n. 23323 del 31/10/2014, Rv. 633099; Sez. 5, n. 2214 del 31/01/2011, Rv. 616479), tanto che – si afferma – ove il giudizio relativo all’accertamento nei confronti della societa’ risulti ancora pendente quello relativo al socio deve essere sospeso ai sensi dell’articolo 295 c.p.c., applicabile nel giudizio tributario in forza del generale richiamo del Decreto Legislativo 31 dicembre 1992, n. 546, articolo 1, ricorrendo tra i due processi, per le ragioni dette, un rapporto di pregiudizialita’ in senso tecnico (v. Sez. 6 – 5, Ord. n. 1865 del 08/02/2012, Rv. 621385, che ha cassato la decisione della commissione tributaria regionale che, pur riconoscendo effetti decisivi alla sentenza non definitiva di annullamento dell’avviso di accertamento emesso nei confronti di una societa’ a ristretta compagine sociale, non aveva disposto, in attesa della definizione di quel giudizio, la sospensione del processo pendente nei confronti del socio, avente ad oggetto l’accertamento IRPEF per la stessa annualita’ di imposta; Sez. 5, n. 2214 del 31/01/2011, Rv. 616479).

Erroneamente nel caso di specie la C.T.R. ha ritenuto nel caso di specie di poter prescindere dall’esito di tale separato giudizio, rivelandosi pertanto sussistente il vizio dedotto.

La sentenza pertanto va dunque cassata anche sotto tale profilo.

Peraltro nel caso di specie i giudizi promossi dalla societa’, avverso gli accertamenti per maggiori ricavi nei suoi confronti emessi per gli anni in questione, risultano definiti con sentenze ormai passate in giudicato con il rigetto dei ricorsi e la conferma e la legittimita’ dell’operato dell’ufficio (v. Sez. 5, n. 23297 del 09/09/2008, resa all’esito di giudizio del quale e’ stato parte anche l’odierno controricorrente; Sez. 5, n. 19598 del 17/09/2014); risultando tale accertamento vincolante per l’ufficio (v. da ultimo Sez. 5, n. 15632 del 09/07/2014; e ivi richiamate Cass. 24049/2011; 2214/2011; 1865/2012) ne discende che, non richiedendosi ulteriori accertamenti in fatto, la causa puo’ essere decisa nel merito in questa sede, ai sensi dell’articolo 384 c.p.c., con il rigetto del ricorso introduttivo proposto dal contribuente.

Alla soccombenza segue la condanna del resistente al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimita’. Avuto riguardo alle vicende della controversia nel merito, equo appare compensare le spese del relativo giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso e, per l’effetto, cassa la sentenza impugnata; decidendo nel merito, rigetta il ricorso introduttivo proposto da (OMISSIS) avverso gli accertamenti nei suoi confronti emessi quali indicati in atti; compensa le spese per entrambi i gradi del giudizio di merito; condanna il contribuente al pagamento delle spese processuali relative al presente giudizio di legittimita’, liquidate in Euro 8.000,00, oltre spese prenotate a debito