Consiglio di Stato
sezione V
sentenza 30 ottobre 2015, n. 4971
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO
IN SEDE GIURISDIZIONALE
SEZIONE QUINTA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9191 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla El. s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Pa.Ba., con domicilio eletto presso la sig.ra Ba.Ca. in Roma, corso (…);
contro
Comune di Muro Leccese;
nei confronti di
C. Consorzio St., rappresentato e difeso dall’avv. Pi.Qu., con domicilio eletto presso il dott. Al.Pl. in Roma, Via (…);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. PUGLIA – Sezione di Lecce, Sez. III, n. 51/2013, resa tra le parti, e in primo luogo del relativo dispositivo n. 2039/2012, concernente l’aggiudicazione di una gara per i lavori di pedonalizzazione e rigenerazione di Largo S. Marina.
Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del C.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2015 il Cons. Nicola Gaviano e udito per la parte privata appellata l’avv. Pi.Qu.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1 La El. s.r.l., risultata seconda graduata nella gara indetta dal Comune di Muro Leccese per l’affidamento dei lavori di pedonalizzazione e rigenerazione di Largo Santa Martina, impugnava con ricorso al T.A.R. per la Puglia – Sezione di Lecce l’aggiudicazione definitiva dell’appalto al C., disposta con la determinazione n. 160 del 13 aprile 2012 del Responsabile del Settore II “Assetto del Territorio, Lavori Pubblici, Urbanistica, Edilizia” del medesimo Comune.
A fondamento del ricorso venivano dedotti motivi così rubricati:
a) violazione e falsa applicazione degli artt. 40, 46, comma 1 bis, e 74 del d.lgs. n. 163/2006, dell’art. 15 bis del d.P.R. n. 34/2000, come sostituito dall’art. 77 del d.P.R. n. 207/2010, e del disciplinare di gara;
b) eccesso di potere per difetto istruttorio, omessa verifica del progetto presentato, perplessità dell’azione amministrativa ed erroneo presupposto di fatto.
La ricorrente domandava, altresì, che venisse dichiarata l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato dal Comune con l’aggiudicataria e disposto il proprio subentro nell’appalto.
La controinteressata C. si costituiva in giudizio in resistenza all’impugnativa, della quale chiedeva il rigetto. La resistente proponeva anche un ricorso incidentale in funzione dell’esclusione della controparte dalla procedura.
2 All’esito del giudizio di primo grado il Tribunale adìto, con la sentenza n. 51 del 15 gennaio 2013 in epigrafe -preceduta da dispositivo n. 2039 del 14 dicembre 2012- respingeva il ricorso principale, reputato infondato, e dichiarava improcedibile per sopravvenuto difetto d’interesse il gravame incidentale.
3 Seguiva avverso tale decisione la proposizione del presente appello alla Sezione da parte della società soccombente, proposto inizialmente avverso il dispositivo della sentenza del Tribunale e integrato, in seguito, mediante motivi avviati a notifica il 22 gennaio 2013 e ritualmente depositati, con i quali venivano reiterate le censure a base del gravame e contestati gli argomenti con cui il T.A.R. le aveva disattese.
La controinteressata resisteva all’impugnativa avversaria anche nel nuovo grado di giudizio, deducendo l’infondatezza dei motivi d’appello e riproponendo il proprio ricorso incidentale.
La ricorrente con successiva memoria insisteva sulle proprie doglianze, controdeducendo alle obiezioni e al ricorso incidentale di controparte.
L’appellata presentava uno scritto di replica.
La domanda cautelare proposta dall’appellante veniva respinta dalla Sezione con ordinanza in data 13 febbraio 2013.
Da ultimo, l’aggiudicataria depositava in giudizio un certificato di regolare esecuzione dei lavori.
Alla pubblica udienza del 13 ottobre 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.
4 L’appello è infondato.
5a La società El. lamenta con il suo primo mezzo la violazione degli artt. 46, comma 1 bis, e 74 del d.lgs. n. 163/2006, nonché del disciplinare di gara, nella parte in cui questo avrebbe prescritto che tutta la documentazione costituente l’offerta tecnica doveva essere firmata in ogni singola pagina.
Segnatamente, la comminatoria “a pena di esclusione dalla gara”, riportata nel disciplinare nel corpo del primo paragrafo del suo art. 1.3 (“Busta “B – Offerta Tecnica/Qualitativa”), avrebbe dovuto intendersi come riferibile a tutti gli adempimenti formali di seguito elencati nell’articolo stesso. L’aggiudicataria, quindi, sarebbe dovuta essere senz’altro esclusa dalla procedura, per avere presentato degli elaborati carenti delle sottoscrizioni prescritte.
5b In proposito il primo Giudice ha osservato, tuttavia, che la regola della firma dell’offerta tecnica “in ogni pagina”, per quanto enunciata dal disciplinare, non era assistita da una clausola di esclusione dall’appalto, la quale figurava circoscritta entro i confini del precedente primo comma dell’articolo interessato. La regola invocata era, inoltre, sostanzialmente smentita dall’interpretazione sistematica del disciplinare, stante la diversa disciplina specificamente dettata in argomento dall’art. 2.1 della stessa fonte di lex specialis. Infine, la critica di parte era contraddetta anche dai principi generali.
5c L’appellante contesta le considerazioni svolte dal Tribunale argomentando su ciascuno dei piani logici appena delineati (interpretazione letterale e sistematica del disciplinare; richiamo alle norme ordinamentali e ai principi generali).
La Sezione è però dell’avviso che l’impostazione seguita dal T.A.R. resista alle critiche che le sono state mosse.
5d In primo luogo, l’interpretazione letterale dell’art. 1.3 del disciplinare cui è pervenuto il primo Giudice risulta ineccepibile.
La comminatoria di esclusione che la ricorrente richiama risulta effettivamente contenuta solo nel comma precedente quello enunciativo della regola secondo cui “l’offerta tecnica dovrà essere firmata in ogni pagina” (il primo comma dell’articolo, invero, recita: “Tutta la documentazione contenuta nella busta “B – Offerta tecnica/qualitativa” dovrà, a pena di esclusione dalla gara, essere redatta in lingua italiana e priva di qualsiasi indicazione (diretta o indiretta) di carattere economico, e contenere in modo completo e dettagliato le caratteristiche di quanto offerto, con riferimento ai criteri e sub-criteri di valutazione del presente bando”).
Non è dato rinvenire, inoltre, l’esistenza di alcun elemento di raccordo tra i due commi, tale da poter giustificare l’estensione della predetta comminatoria, ubicata nel primo di essi, anche a supporto dei precetti recati dal secondo comma e dai successivi. Né una simile estensione potrebbe essere legittimata da una pretesa valenza sovraordinata rivestita, in tesi, dal primo comma dell’articolo, quale fonte di regole ipoteticamente “generali”, rispetto ai commi seguenti, giacché l’uno e gli altri hanno, in realtà, oggetti e ambiti differenziati, e si collocano sul medesimo piano.
5e La rigida lettura della lex specialis patrocinata dalla ricorrente non è poi conciliabile con lo specifico regime dettato dall’art. 2.1 dello stesso disciplinare.
Tale articolo, che si occupa ex professo proprio dei contenuti dell’offerta tecnica/qualitativa, stabilisce con articolata e puntuale regolamentazione che l’offerta “dovrà comprendere, a pena di esclusione, i seguenti elaborati:
i. elenco riassuntivo delle varianti migliorative e/o integrative proposte, composto da un fascicolo contenente una scheda riepilogativa … pari ad una singola facciata, per ciascuna delle varianti proposte;
ii. relazione tecnico descrittiva, sottoscritta dal legale rappresentante o da un suo procuratore e da un tecnico laureato ed abilitato …, per ciascuna delle varianti migliorative;
iii. computo metrico … dell’intero progetto migliorativo che si andrà a realizzare, sottoscritto dal legale rappresentante o da un suo procuratore e da un tecnico laureato ed abilitato;
iv. elaborati grafici, sottoscritti dal legale rappresentante o da un suo procuratore e da un tecnico laureato ed abilitato, che descrivano nel dettaglio e nelle scale adeguate le eventuali proposte di varianti …”.
Orbene, la Sezione non può che riscontrare la correttezza delle constatazioni che il T.A.R. ha tratto dalla disciplina appena esposta, allorché ne ha desunto i debiti corollari e ha dato atto che l’aggiudicataria si era compiutamente attenuta alle relative prescrizioni.
Nella sentenza in epigrafe si legge, infatti:
“a) l’“elenco riassuntivo delle varianti”, non integrando autonome proposte, come sostenuto dalla ricorrente principale, ma riassumendo in un unico fascicolo, schematicamente e secondo un ordine progressivo, le migliorie diffusamente illustrate nelle relazioni tecnico-descrittive, di cui al punto iii, e negli elaborati grafici, di cui al punto iv., non doveva essere nemmeno sottoscritto.
Invero, l’aggiudicatario, ricorrente incidentale, ha provveduto ad apporre la firma oltre che in apertura anche in calce a tale documento, unitariamente inteso e meramente riepilogativo (varianti migliorative relative ai sub criteri 4.1.1. “pregio tecnico” e 4.1.2. “gestione del cantiere”), in tal modo, sottoscrivendolo;
b) il “computo metrico” doveva essere sottoscritto ed effettivamente l’aggiudicatario vi ha apposto la firma in calce previa numerazione delle pagine che lo compongono;
c) le cd. tavole o, meglio, le “relazioni tecnico-descrittive” relative al “pregio tecnico” (sub criteri 4.I.I.I., 4.I.I.II., 4.I.I.III) e alla “gestione del cantiere” (sub criterio 4.I.2), allegate al ricorso principale, dovevano essere parimenti semplicemente sottoscritte.
Il ricorrente incidentale, aggiudicatario, numerate le pagine, ha provveduto a firmare sia sul frontespizio che in calce tale documentazione, così, da ultimo, sottoscrivendola.”
5f Appare pertanto chiaro come la disciplina posta dall’art. 2.1 del disciplinare diverga dalla regola dell’art. 1.3 circa la necessità di una firma dell’offerta tecnica “in ogni pagina”.
In particolare, quest’ultima formalità non era affatto richiesta per l’ “elenco riassuntivo delle varianti”, data la sua funzione meramente ricapitolativa e riproduttiva delle varianti stesse.
Per ciascuna variante migliorativa, piuttosto, era richiesta la sottoscrizione della pertinente relazione tecnico-descrittiva: ma è rilevabile per tabulas, come già accertato dal T.A.R., l’avvenuto adempimento di tale formalità. E considerazioni simili valgono anche per le restanti componenti documentali dell’offerta tecnica, che parimenti risultano sottoscritte in conformità alla disciplina dell’art. 2.1.
5g La lex specialis non suffraga, dunque, l’assunto di parte che l’aggiudicataria sarebbe dovuta essere esclusa per difetto di sottoscrizione delle singole pagine della documentazione costitutiva della sua offerta tecnica.
5h Né tale assunto può trovare giustificazione nelle norme di legge e nei principi pure richiamati dalla ricorrente, atteso che, al contrario, le une e gli altri a più forte ragione esigono il rigetto del motivo di ricorso in esame.
La Sezione deve in primo luogo puntualizzare che il requisito formale della sottoscrizione dell’offerta cui ha riguardo l’art. 74 del d.lgs. n. 163/2006 deve intendersi rispettato già con il fatto stesso dell’apposizione della formalità di cui si tratta in calce al relativo documento (cfr. C.d.S., V, 20 aprile 2012 n. 2317; VI, 18 settembre 2013, n. 4663).
Nell’ambito delle gare pubbliche per “sottoscrizione dell’offerta” deve intendersi, infatti, proprio la firma in calce alla corrispondente dichiarazione, con la quale solo si esprime, del resto, la consapevole assunzione della paternità di un testo e della responsabilità in ordine al suo contenuto (C.d.S., V, 15 giugno 2015, n. 2954; IV, 19 marzo 2015, n. 1425).
Questo adempimento, inoltre, soddisfa anche l’esigenza di certezza sul contenuto e la provenienza dell’offerta che è perseguita dall’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. cit. (cfr. C.d.S., VI, n. 4663/2013 cit.), valore la cui lesione integra una delle cause di esclusione operanti anche nel vigente regime di tassatività delle circostanze escludenti.
Il T.A.R. ben a ragione si è richiamato infine alle seguenti considerazioni di principio, ampiamente suffragate dagli insegnamenti giurisprudenziali e tutte antitetiche alle tesi di parte ricorrente:
– la volontà dell’Amministrazione di sanzionare con l’esclusione dalla gara l’inosservanza di una particolare modalità di presentazione delle offerte deve essere chiaramente espressa dal relativo bando;
– nell’incertezza circa l’interpretazione di una clausola ambigua deve accordarsi prevalenza all’interesse pubblico alla più ampia partecipazione dei concorrenti;
– la mancata sottoscrizione di ogni pagina di un documento, allorché questo riporti comunque in calce una firma regolarmente apposta, non toglie valore al documento medesimo, né autorizza dubbi sulla sua provenienza e sulla manifestazione di volontà da esso recata.
5i Alla luce di quanto esposto il primo motivo d’impugnazione si conferma, pertanto, infondato.
6a Il secondo motivo del ricorso della El. è dedotto con riferimento agli artt. 40 del d.lgs. n. 163/2006 e 77 del d.P.R. n. 207/2010.
L’aggiudicataria sarebbe stata priva della qualificazione necessaria per l’esecuzione dei lavori, in quanto al momento della presentazione della sua offerta essa non aveva ancora concluso la verifica richiesta per la validazione della propria certificazione SOA, ma aveva ancora in corso il proprio procedimento di rinnovo.
La doglianza, come precisato dal Tribunale sulla scorta di quanto meglio emerso in corso di giudizio, concerne la scadenza intermedia della SOA dei Consorzi stabili, e non già la diversa scadenza, triennale, relativa alla verifica della permanenza della validità dell’attestazione SOA delle singole imprese consorziate.
6b Il T.A.R. ha disatteso l’impostazione della censura di parte ricorrente richiamandosi alla giurisprudenza di questa Sezione, la quale ha già avuto modo di chiarire quanto segue:
“occorre tenere presente che, a norma dell’art. 36, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006, “il consorzio stabile è qualificato sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”.
Da ciò consegue che, in caso di scadenza intermedia, l’adeguamento dell’attestazione può essere richiesto da parte del Consorzio stabile solo dopo che l’impresa consorziata colpita da scadenza abbia ottenuto la verifica positiva dei requisiti o il rinnovo della propria qualificazione.
Per il Consorzio stabile, quindi, non può porsi un onere di osservanza di un termine determinato, essendo incerto il giorno dal quale l’adempimento dovrebbe essere posto in essere.
Ciò che appare imprescindibile, perché costituisce principio accolto dalla legislazione del settore, è solo che entro il termine per la presentazione delle offerte il Consorzio abbia presentato la prescritta domanda di adeguamento.
Non può, infatti, logicamente asserirsi che la scadenza dell’attestazione dell’impresa consorziata possa essere irrilevante ai fini della partecipazione alla gara, se la domanda di rinnovo sia intervenuta tempestivamente, e pretendere che la stessa scadenza intermedia renda invalida la qualificazione del Consorzio che successivamente abbia tempestivamente inoltrato la richiesta di adeguamento” (in termini C.d.S., Sez. V, 8 settembre 2010 n. 6506, a sua volta richiamante la decisione 16 giugno 2009 n. 3878).
Da ciò l’esatta considerazione del primo Giudice che ai fini di una valida partecipazione alla singola procedura è sufficiente che il Consorzio stabile abbia presentato la propria istanza di aggiornamento entro il termine per la presentazione delle offerte, non occorrendo che entro tale scadenza la verifica intermedia si sia anche perfezionata.
6c Tanto premesso, secondo le puntualizzazioni del T.A.R. nella fattispecie concreta:
“ a) in data22 febbraio 2012 veniva a scadenza la verifica intermedia del Consorzio aggiudicatario in concomitanza della scadenza dell’attestazione triennale di un’impresa consorziata;
b) il medesimo Consorzio aveva prodotto l’istanza di aggiornamento il giorno antecedente alla scadenza, concludendo il relativo contratto lo stesso 22 febbraio 2012, tanto che la Commissione giudicatrice l’aveva ammessa alla selezione a condizione che producesse l’adeguamento della propria attestazione SOA con scadenza intermedia, prima dell’aggiudicazione definitiva (verbale n. 1 del 13 marzo 2012);
c) l’offerta è stata presentata successivamente alla richiesta di rinnovo, scadendo il termine di presentazione delle offerte in data 5 marzo 2012;
d) l’aggiornamento della SOA del Consorzio è intervenuto il 23 marzo 2012, con mantenimento delle qualificazioni necessarie alla partecipazione alle gare pubbliche.”
Il primo Giudice in forza di questi elementi ha concluso, quindi, per l’irrilevanza del fatto “che il Consorzio, alla data di scadenza del termine per la presentazione delle domande, non fosse in possesso dell’attestazione intermedia SOA, avendo lo stesso tempestivamente inoltrato la richiesta di adeguamento.”
6d Con il presente appello la El. non muove alcuna specifica doglianza avverso l’interpretazione normativa che fonda la pronuncia di primo grado, limitandosi, al riguardo, a riproporre sic et simpliciter alcuni passaggi del proprio originario ricorso. Tantomeno essa fornisce, dunque, degli elementi che possano indurre la Sezione a rivedere il proprio orientamento, cui il Tribunale si è attenuto, il quale va pertanto anche in questa sede confermato.
6e L’appello, in proposito, è incentrato essenzialmente sull’assunto che il Consorzio aggiudicatario non avrebbe dimostrato in giudizio l’avvio da parte sua, nel termine prescritto, della procedura di verifica intermedia della quale era privo, non essendo stato esibito alcun documento che ciò comprovasse. Il T.A.R., sul punto, avrebbe attribuito un “valore fideistico” alle mere dichiarazioni formulate nella memoria consortile e dal seggio di gara, non corroborate da alcun documento. Donde la conclusione di parte ricorrente che non fosse dato sapere con certezza se il Consorzio si era realmente attivato in termini per richiedere la verifica intermedia entro la sua scadenza.
6f La doglianza non è suscettibile di adesione.
Nel corso del giudizio di primo grado la controinteressata ha depositato agli atti di causa un’attestazione emessa dalla CQOP SOA del 27 febbraio 2012 del seguente, univoco tenore: “Con la presente siamo a confermare che l’Impresa in indirizzo ha stipulato con la scrivente … in data 22/02/2012 il contratto di variazione dell’attestazione SOA. E’ attualmente in corso il procedimento di verifica dei requisiti richiesti dal citato d.P.R. 207/2010.”
In coerenza con tale risultanza, la Commissione con il verbale di gara n. 1 aveva dato già atto “che la SOA presentata dal Consorzio CSC prevede quale data di verifica annuale quella fissata per il giorno 22.02.2012 che il giorno precedente a tale data il Consorzio ha prodotto istanza di aggiornamento presso l’Organismo di Attestazione come testimoniato dagli atti di gara. … si ritiene di ammettere lo stesso Consorzio a condizione che l’adeguamento dell’attestazione SOA (scadenza intermedia) venga prodotto prima della eventuale aggiudicazione definitiva.”
Gli elementi documentali testé citati smentiscono, pertanto, la critica secondo la quale il Consorzio non avrebbe dimostrato il tempestivo avvio della procedura di verifica intermedia, e il T.A.R. avrebbe prestato fideistica adesione alle sue semplici “dichiarazioni”.
Ad abundantiam, l’aggiudicataria nel corso del presente grado di giudizio ha aggiunto alla propria produzione documentale anche un’attestazione del responsabile del procedimento asseverante il fatto “che dagli atti di gara risulta che il Consorzio … ha richiesto l’aggiornamento della SOA per la verifica intermedia in data 22/02/2012.”
In definitiva, quindi, il Consorzio ha richiesto l’adeguamento della SOA il 22 febbraio 2012 (e pertanto entro, e non oltre, il termine di validità intermedia oggetto di discussione); la presentazione della sua offerta di gara si è verificata il successivo 13 marzo 2012; l’aggiornamento della SOA si è perfezionato il seguente giorno 23, ben prima dell’aggiudicazione definitiva del 13 aprile 2012.
Da tanto emerge l’inconsistenza anche di questo secondo motivo d’appello.
7 Per le ragioni esposte, in conclusione, l’appello, risultato infondato, deve essere respinto. Rimane di riflesso improcedibile il ricorso incidentale della controinteressata.
Le spese del giudizio sono liquidate secondo la soccombenza dal seguente dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo respinge.
Condanna la società appellante al rimborso al Consorzio appellato delle spese processuali del presente grado, che liquida nella misura complessiva di euro quattromila oltre gli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Mario Luigi Torsello – Presidente
Vito Poli – Consigliere
Nicola Gaviano – Consigliere, Estensore
Raffaele Prosperi – Consigliere
Sabato Guadagno – Consigliere
Depositata in Segreteria il 30 ottobre 2015.
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