Suprema Corte di Cassazione
sezione VI
sentenza 10 marzo 2015, n. 10124
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SESTA PENALE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CONTI Giovanni – Presidente
Dott. FIDELBO Giorgio – Consigliere
Dott. DI STEFANO Pierluigi – rel. Consigliere
Dott. DI SALVO Emanuele – Consigliere
Dott. BASSI Alessandra – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
(OMISSIS) n. (OMISSIS);
avverso la sentenza 1931/2011 dell’11/3/2013 della CORTE DI APPELLO DI LECCE;
visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;
udita la relazione fatta dal Consigliere Dott. PIERLUIGI DI STEFANO;
Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. EDUARDO SCARDACCIONE che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso;
Udito il difensore avv. (OMISSIS) che ha chiesto l’accoglimento del ricorso.
CONSIDERATO IN FATTO
1. La Corte di Appello di Lecce con sentenza del 26 marzo 2013 ha confermato in punto di responsabilita’, riducendo la pena, la condanna inflitta il 26/9/2011 dal Tribunale di Lecce a (OMISSIS) per il reato di peculato continuato. Secondo i giudici di merito, il (OMISSIS), quale direttore dell’ufficio postale di (OMISSIS), si era impossessato di somme versate su tre libretti postali, per gli importi di 34.500 euro, 13.800 euro e 22.600 euro.
2. La Corte di Appello, confermato il fatto della appropriazione, sostanzialmente ammessa dallo stesso imputato, in risposta ai motivi di appello osservava:
3. E’ pacifico secondo la giurisprudenza di legittimita’ che i dipendenti della societa’ (OMISSIS), anche dopo la privatizzazione, vadano considerati pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio per cui le loro condotte di appropriazione indebita vanno correttamente qualificate come peculato. La norma di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 156 del 1973, articolo 12, modificata dal Decreto Legislativo n. 259 del 2003, articolo 218, non opera distinzioni nel qualificare i dipendenti delle (OMISSIS) in base alla attivita’ postale o bancaria.
4. In conseguenza, oltre che corretta la qualificazione del fatto, erano state correttamente applicate le sanzioni accessorie – interdizione dai pp.uu. e decadenza dall’impiego.
5. (OMISSIS) propone ricorso con atto a firma dei difensori.
6. Con primo motivo deduce la violazione di legge in relazione alla qualificazione giuridica del reato.
7. Rileva come la corretta interpretazione delle disposizioni di privatizzazione di (OMISSIS) e’ nel senso che, essendo stata liberalizzata la sua attivita’ di tipo bancario, la qualifica di incaricato di pubblico servizio puo’ conseguire solo allo svolgimento di attivita’ nell’ambito del servizio postale.
8. Il servizio bancario e’ di natura privata e consiste in un rapporto diretto tra societa’ poste e cliente; la prima non agisce in nome della (OMISSIS); difatti, degli eventuali ammanchi, e’ responsabile l’ufficio postale e non la (OMISSIS).
9. Rileva, inoltre, che l’interpretazione proposta e’ anche resa cogente dall’articolo 3 Cost., perche’, altrimenti, si porrebbero in diversa condizione di responsabilita’ i dipendenti di (OMISSIS) e quelli delle banche, pur se operanti nel medesimo contesto di attivita’ bancaria e per condotte illecite identiche.
10. Con secondo motivo deduce la violazione di legge ed il vizio di motivazione quanto alla applicazione della sanzione dell’articolo 32 quinquies c.p.. Osserva che il rapporto di lavoro dei dipendenti delle (OMISSIS) e’ di diritto privato per cui non puo’ essere disposta la misura in questione, riferibile al lavoro pubblico.
11. Con terzo motivo deduce la violazione di legge ed il vizio di motivazione per non essere stata applicata la attenuante di cui all’articolo 62 c.p., n. 6, seconda parte in quanto la restituzione delle somme da parte dell’imputato andava qualificata come “iniziativa finalizzata ad elidere le conseguenze dannose del reato”.
2. La Corte di Appello, confermato il fatto della appropriazione, sostanzialmente ammessa dallo stesso imputato, in risposta ai motivi di appello osservava:
3. E’ pacifico secondo la giurisprudenza di legittimita’ che i dipendenti della societa’ (OMISSIS), anche dopo la privatizzazione, vadano considerati pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio per cui le loro condotte di appropriazione indebita vanno correttamente qualificate come peculato. La norma di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 156 del 1973, articolo 12, modificata dal Decreto Legislativo n. 259 del 2003, articolo 218, non opera distinzioni nel qualificare i dipendenti delle (OMISSIS) in base alla attivita’ postale o bancaria.
4. In conseguenza, oltre che corretta la qualificazione del fatto, erano state correttamente applicate le sanzioni accessorie – interdizione dai pp.uu. e decadenza dall’impiego.
5. (OMISSIS) propone ricorso con atto a firma dei difensori.
6. Con primo motivo deduce la violazione di legge in relazione alla qualificazione giuridica del reato.
7. Rileva come la corretta interpretazione delle disposizioni di privatizzazione di (OMISSIS) e’ nel senso che, essendo stata liberalizzata la sua attivita’ di tipo bancario, la qualifica di incaricato di pubblico servizio puo’ conseguire solo allo svolgimento di attivita’ nell’ambito del servizio postale.
8. Il servizio bancario e’ di natura privata e consiste in un rapporto diretto tra societa’ poste e cliente; la prima non agisce in nome della (OMISSIS); difatti, degli eventuali ammanchi, e’ responsabile l’ufficio postale e non la (OMISSIS).
9. Rileva, inoltre, che l’interpretazione proposta e’ anche resa cogente dall’articolo 3 Cost., perche’, altrimenti, si porrebbero in diversa condizione di responsabilita’ i dipendenti di (OMISSIS) e quelli delle banche, pur se operanti nel medesimo contesto di attivita’ bancaria e per condotte illecite identiche.
10. Con secondo motivo deduce la violazione di legge ed il vizio di motivazione quanto alla applicazione della sanzione dell’articolo 32 quinquies c.p.. Osserva che il rapporto di lavoro dei dipendenti delle (OMISSIS) e’ di diritto privato per cui non puo’ essere disposta la misura in questione, riferibile al lavoro pubblico.
11. Con terzo motivo deduce la violazione di legge ed il vizio di motivazione per non essere stata applicata la attenuante di cui all’articolo 62 c.p., n. 6, seconda parte in quanto la restituzione delle somme da parte dell’imputato andava qualificata come “iniziativa finalizzata ad elidere le conseguenze dannose del reato”.
CONSIDERATO IN DIRITTO
13. Il ricorso e’ fondato.
14. (OMISSIS) non puo’ rispondere di peculato in quanto l’attivita’ bancaria “bancoposta”) esercitata da (OMISSIS) s.p.a. (e prima dall’ente (OMISSIS)), nel cui contesto ha commesso le condotte di appropriazione, non e’ “pubblico servizio” e, quindi, il dipendente addetto a tale settore, non riveste per cio’ solo la qualita’ soggettiva di pubblico ufficiale od incaricato di pubblico servizio.
15. Tale affermazione non e’ pero’ pacifica in giurisprudenza, come pure emerge dalla sentenza impugnata, per cui la questione va considerata in modo piu’ analitico.
16. Prima di affrontare i profili controversi, vanno richiamati dei principi che sono la necessaria premessa per affrontare il caso in esame e che e’ sufficiente enunciare non essendo in discussione.
17. La qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio deriva dall’effettivo esercizio di funzioni dell’ambito di un pubblico ufficio o servizio e, quindi, prescinde dalla qualita’ pubblica o privata dell’ente di appartenenza e dall’essere l’attivita’ tipica dell’ente, appunto, un pubblico ufficio o servizio.
Certamente, ad es., tipo ed attivita’ dell’ente potranno essere utili indizi per la ricostruzione della effettivita’ della qualifica soggettiva, ma non sono di per se’ solo determinanti. L’esame della casistica dimostra come, ad esempio, dipendenti di Ministeri non abbiano la predetta qualifica perche’ addetti a servizi ausiliari (si pensi ai bidelli delle scuole statali).
18. La attivita’ bancaria e’, di per se’, attivita’ privata e non esercizio di pubblico servizio. Questa e’ una acquisizione ormai risalente negli atti, essendo venuto meno il sistema normativo delle banche pubbliche ed il ruolo statale nel settore, ed e’ quindi questione non piu’ in discussione. Ne’ sono significativi quei casi particolari in cui la banca ed il suo dipendente operano nel contesto di un pubblico ufficio o servizio (come laddove, ad es., operino quali delegati della Agenzia delle Entrate, nell’esercizio di attivita’ di tesoreria per enti pubblici etc.), perche’ la possibile diversa qualita’ deriva dal rapporto diretto con l’ente pubblico che si avvale della banca e non dalla peculiarita’ della attivita’ bancaria in quanto tale.
19. Sulla scorta di tali regole, e’ gia’ possibile affermare con semplicita’ ed immediatezza che il ricorrente non e’ incaricato di pubblico servizio.
20. Difatti, anche per qualificare il dipendente delle (OMISSIS) che gestisca, per conto dell’ente di appartenenza, attivita’ nell’ambito bancario (“bancoposta”), cio’ che rileva e’ la individuazione della funzione svolta. Poiche’ l’attivita’ bancaria delle (OMISSIS) e’ attivita’ di tipo “privato” al pari di quella delle banche, l’impiegato che svolge tali servizi non e’ ne’ pubblico ufficiale ne’ incaricato di pubblico servizio.
21. Ne consegue che, in caso di appropriazione di fondi affidati dal cliente, l’impiegato e’ responsabile di appropriazione indebita e non del reato proprio “peculato”.
22. Questa e’ la lettura piu’ semplice ed immediata delle disposizioni vigenti.
23. Peraltro, poiche’ si tratta di affermare se sussistano le condizioni perche’ una data condotta integri reato o un piu’ grave reato, e’ doveroso scegliere la lettura che consenta al destinatario della norma la immediata comprensione della punibilita’ (o della maggiore punibilita’ quale reato proprio) della sua condotta. Cio’ perche’, in applicazione delle regole in tema di conoscibilita’ del precetto penale da parte dei destinatari, la individuazione di tale precetto, certamente, non deve conseguire ad una complessa attivita’ di interpretazione delle norme di riferimento.
24. A tale semplice soluzione non si puo’, pero’, giungere senza prima tenere conto innanzitutto degli argomenti della sentenza impugnata nonche’, e soprattutto, delle decisioni di segno diverso della giurisprudenza di legittimita’, richiamate dalla Corte di Appello.
25. Dapprima va sgomberato il campo degli argomenti propri che il giudice di merito ha aggiunto a quelli dei precedenti di questa Corte.
26. La Corte di Appello, pur dopo avere richiamato i principi corretti in tema di individuazione dell’incaricato di pubblico sulla scorta delle funzioni effettive poi ha, invece, valorizzato la natura dell’ente, la sua “storia” e la sua tradizione di fiducia riconosciutagli dal pubblico (“.. legislatore ha inteso legittimamente garantire una tutela rafforzata ed indifferenziata per i clienti di (OMISSIS) S.p.A :… a prescindere dai servizi espletati, che peraltro sarebbe assai singolare che, per quanto separati, influissero sulla qualificazione giuridica o meno dell’operatore come pubblico ufficiale ed incaricato di pubblico servizio; trattandosi di ente, che storicamente e’ stato amministrazione dello Stato ed attualmente e’ comunque una societa’ partecipata al 100% dal Ministero dell’Economia e controllata dal Ministero dello Sviluppo Economico ; tenuto conto che i clienti si rivolgono a (OMISSIS) S.p.A. riponendo un particolare affidamento legato alla sua tradizionale natura di servizio pubblico”) utilizzando, quindi, argomenti privi di reale aggancio normativo che, a ben vedere, comporterebbero la natura di incaricato di p.s. persino all’addetto ai piu’ recenti notori settori operativi di (OMISSIS) spa quale l'”e-commerce”.
27. Si devono invece considerare piu’ in dettaglio le decisioni di questa Corte che hanno affermato la qualifica di incarico di pubblico servizio dell’addetto a servizi di Bancoposta.
28. Le decisioni rilevanti sono le tre (20118 del 2001, 36007 del 2004, 33610 del 2010) che dopo si considerano in modo specifico. Vi sono altre decisioni apparentemente in termini, ma invero si limitato alla adesione alle tre sentenze citate e, quindi, non affrontano espressamente il tema.
29. Si valutano quindi innanzitutto gli argomenti della sentenza Sez. 6, n. 20118 del 08/03/2001 – dep. 17/05/2001, Di Battolo B, Rv. 218903, poi riproposti in modo quasi identico nelle successive sentenze.
30. Il caso specifico considerato in questa decisione era la appropriazione di denaro da parte della impiegata postale che svolgeva attivita’ di contabile nel settore del risparmio. Si trattava di operazioni varie “a danno di titolari di pensioni, buoni postali fruttiferi e libretti di risparmio”.
31. La motivazione riporta il susseguirsi delle norme che hanno riguardato l’ente (OMISSIS), sino ai Decreto Legislativo n. 261 del 1999, e Decreto Legislativo n. 284 del 1999, ed al contratto di programma tra Ministero competente e (OMISSIS) spa pubblicato il 21 settembre 2000. La sentenza, da questa elencazione di norme, trae la conclusione che: “Da quanto sopra emerge con chiarezza che fino alla data di emanazione della presente decisione, le misure di snellimento, razionalizzazione e liberalizzazione adottate riguardo alle attivita’ e ai servizi gia’ di pertinenza dell’Amministrazione statale delle (OMISSIS) non hanno determinato la sottrazione al regime pubblicistico non solo dei servizi postali propriamente detti (quali previsti e ridisciplinati dal Decreto Legislativo n. 261 del 1999) ma neppure della specifica attivita’ inerente al risparmio postale (soggetta allo stato al quadro normativo quale puntualizzato nel Decreto Legislativo n. 284 del 1999, al di la’ della previsione degli ulteriori interventi annunciati in tale fonte e nella Legge n. 448 del 1998, articolo 40). Ne consegue che per l’attivita’ svolta dalla ricorrente anche nel settore del risparmio deve riconoscersi in capo alla medesima la qualita’ di pubblico ufficiale (per i poteri certificatori esercitati), agli effetti delle contestate previsioni di cui agli articoli 314 e 476 c.p.”.
32. Seconda decisione da valutare e’ la sentenza Sez. 6, n. 36007 del 15/06/2004 – dep. 07/09/2004, Perrone ed altro, Rv. 229758.
33. Anche in questo caso la decisione, per la parte di interesse, riguardava fatti di appropriazione in danno dei clienti commessi nell’ambito delle attivita’ di bancoposta. Anche in questo caso si conclude nel senso che “Da quanto sopra emerge con chiarezza che le misure di snellimento, razionalizzazione e liberalizzazione adottate riguardo alle attivita’ e ai servizi gia’ di pertinenza dell’amministrazione statale (OMISSIS), non hanno determinato la sottrazione al regime pubblicistico non solo dei servizi postali propriamente detti, ma neppure della specifica attivita’ inerente al risparmio postale (cfr. Sez. 6 , 8 marzo 2001, Di Battolo)” argomenti sostanzialmente ripetitivi della prima decisione con la sola specificita’ dell’essere affermata la irrilevanza del Decreto del Presidente della Repubblica 14 marzo 2001, n. 144 (regolamento recante norme sui servizi di bancoposta), nel frattempo emanato. A tale affermazione, pero’, non segue la spiegazione del perche’ tale normativa specifica non inciderebbe sulla corretta interpretazione della natura pubblicistica o privatistica dei servizi bancari.
34. Anche la terza sentenza che afferma espressamente la qualifica di incaricato di pubblico servizio dell’impiegato postale addetto allo svolgimento del servizio di raccolta del risparmio, Sez. 6, n. 33610 del 21/06/2010 – dep. 15/09/2010, Serva e altro, Rv. 248271, presenta una motivazione sostanzialmente adesiva alla due precedenti, riportando in pratica le stesse argomentazioni e caratterizzandosi ancora per la affermazione meramente assertiva che la qualita’ di incaricato di pubblico servizio risulta testualmente dalle disposizioni che disciplinano l’attuale servizio postale. In questa sentenza la specificita’ rispetto alle altre e il richiamo anche alla normativa intervenuta in tema di (OMISSIS) (DL 269/2003 convertito con legge 326/2003), in base alla quale afferma che la raccolta del risparmio da parte della societa’ (OMISSIS) avviene “in nome e per conto” del Ministero dell’Economia e della (OMISSIS). Si puo’ gia’ anticipare che e’ erroneo affermare che le (OMISSIS) operino, oltre che “per conto”, anche “in nome” di tali enti, perche’ e’ fuor di dubbio che la societa’ (OMISSIS) spenda, nei rapporti con gli utenti, il proprio nome e non sia una rappresentante diretta del Ministero e della CDP. Cio’, quindi, gia’ esclude che possa considerarsi l’argomento dell’essere le (OMISSIS) una sorta di organo di Amministrazioni Statali (a ritenere che la CDP sia tuttora, nella attuale forma societaria, una Amministrazione Statale).
35.In conclusione la ragione della affermazione della natura di incaricato di pubblico servizio dell’addetto ai servizi banco-posta si fonda sulla affermazione che cio’ sarebbe espressamente previsto dalla disciplina che riguarda i servizi postali e che, comunque, le (OMISSIS) spa in realta’ maneggiano denaro della CDP, quindi “pubblico” (il che, comunque, non risolverebbe il caso in cui l’oggetto della appropriazione sia il denaro versato dal privato) e/o operano quale rappresentante della CDP.
36. Gli argomenti riportati non possono essere condivisi, sia perche’, al di la’ di quanto gia’ individuato come erroneo (quale la sostanziale immedesimazione organica/rappresentanza diretta appena citata), non puo’ affatto dirsi che sia evidente dalla sola lettura della normativa di settore che il servizio bancoposta sia un pubblico servizio, sia perche’ una effettiva valutazione di tale normativa porta alla conclusione opposta.
37. Inoltre, anche a ritenere che la lettura della normativa possa ingenerare qualche dubbio, non puo’ non tenersi conto che, a seguire la tesi qui non condivisa, ovvero a ritenere i dipendenti postali incaricati di pubblico servizio nello svolgere le altre attivita’ dell’ente, in particolare il servizio di bancoposta, si applicherebbe loro, senza alcuna ragionevole giustificazione, un trattamento diverso per la condotta di appropriazione dei fondi depositati dal cliente (il dipendente delle (OMISSIS), a parita’ di condizioni con il dipendente della banca di identiche mansioni, subirebbe il piu’ grave trattamento sanzionatorio del peculato). La differenza di trattamento sarebbe del tutto irragionevole.
38. A tale punto va effettuata una autonoma analisi della normativa valutata dalla giurisprudenza sopra valutata.
39. La prima disposizione che rileva nella materia, e che altro non fa che ribadire il principio che la qualifica di cui agli articoli 357 e 358 c.p., deriva dalle concrete mansioni svolte, e’ il Decreto del Presidente della Repubblica n. 156 del 1973, articolo 12, (Testo Unico delle disposizioni legislative in materia postale, di bancoposta e di telecomunicazioni):
“Persone addette ai servizi postali, di bancoposta. Le persone addette ai servizi postali, di bancoposta anche se dati in concessione ad uso pubblico, sono considerate pubblici ufficiali od incaricati di pubblico servizio, secondo la natura delle funzioni loro affidate, in conformita’ degli articoli 357 e 358 c.p.”. Si consideri che la disposizione va collocata nella disciplina antecedente alle riforme dei settori postale e bancario in quanto la modifica di detto articolo 12, ad opera del Decreto Legislativo n. 259 del 2003, che ridisciplinava il settore delle telecomunicazioni, e’ consistita semplicemente nella cancellazione del riferimento alle “telecomunicazioni” dal Testo Unico in questione.
40. Quindi anche la disposizione espressa in materia di “bancoposta” prevede che l’incaricato di pubblico servizio sia tale per le funzioni effettivamente svolte e non per la natura dell’ente di appartenenza; e, comunque, la possibile natura di “pubblico servizio” dell’attivita’ di “bancoposta” va considerata alla luce dello sviluppo legislativo successivo alla norma del 1973 in tema di attivita’ bancaria (pacificamente divenuta interamente “attivita’ privata”, con la fine del sistema delle banche pubbliche). Come detto, la modifica apportata al codice postale nel 2003 non ha alcun rilievo ai fini in esame.
41. Vi e’ poi la disciplina del Decreto Legislativo 22 luglio 1999, n. 261, (attuazione della direttiva 97/67/Ce concernente regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitarie per il miglioramento della qualita’ del servizio). Questa, pur considerata dalla giurisprudenza sopra citata quale significativa per la propria tesi, in concreto non presenta alcuna disposizione che riguardi lo svolgimento delle attivita’ bancarie da parte dell’esercente la rete postale. Va anche considerato come in tale provvedimento vi sia l’articolo 18, che prevede espressamente che le “Persone addette ai servizi postali” siano incaricate di pubblico servizio (“Le persone addette ai servizi postali, da chiunque gestiti, sono considerate incaricate di pubblico servizio in conformita’ all’articolo 358 c.p.). E’ ovvio che una tale previsione non esclude che anche l’addetto ai servizi bancari possa essere un i.p.s., ma non e’ del tutto irrilevante ai fini interpretativi che non sia stata introdotta una previsione normativa per l’addetto ai servizi di bancoposta, neanche nella successiva normativa specifica sui servizi bancari.
42. Non e’ quindi da questa legge che si possa desumere il carattere di incaricato di pubblico servizio del dipendente addetto al servizio bancoposta per la semplice ragione che, di questa attivita’, non fa alcuna menzione.
43. Ne’ e’ significativo il “contratto di programma” del 21 settembre 2000 tra il Ministero delle Comunicazioni e (OMISSIS) (poi rinnovato alla varie scadenze); a parte la idoneita’ del tipo di provvedimento ad incidere sulla qualifica di incaricato di pubblico servizio, in realta’ lo stesso non considera in alcun modo la attivita’ “bancaria”. L’oggetto di tale(e) contratto(i) e’ soltanto l'”Attivita’ e servizi da svolgere 1. La societa’ svolge le attivita’ ed i servizi di cui ai successivi commi 3, 4, 5, 6 e 7″, che riguardano esclusivamente servizi postali (del resto non poteva essere diversamente perche’ il Ministero interessato era solo quello delle Comunicazioni).
44. Quindi, si ripete ancora, certamente non sono il Decreto Legislativo n. 261 del 1999, e, per quanto possa avere rilievo, il contratto di programma che comportano la qualita’ di incaricato di pubblico servizio dell’addetto ai servizi bancari dell’ente (OMISSIS) semplicemente perche’ non disciplinano in alcun modo la attivita’ di tipo bancario.
45. Cade quindi il fondamentale argomento comune alle tre analoghe decisioni sopra riportate.
46. Ed invece va considerata la specifica disciplina del servizio Bancoposta (Decreto del Presidente della Repubblica 14 marzo 2001, n. 144, Regolamento recante norme sui servizi di bancoposta) che, pur se ritenuto non rilevante dalle predette sentenze successive alla sua emanazione (senza pero’ spiegarne la ragione), risulta invece (ulteriormente) determinante nel dimostrare che i servizi di tipo bancario offerti da (OMISSIS) spa sono esattamente gli stessi servizi offerti da qualsiasi banca.
47. Il Decreto del Presidente della Repubblica n. 144 del 2001, opera testualmente e chiaramente una piena equiparazione dell’attivita’ di bancoposta a quella delle banche “comuni”, senza prevedere alcuna conseguenza del particolare rapporto con la (OMISSIS).
48. Del contenuto di tale regolamento va considerato:
49. – l’articolo 2 definisce la attivita’ di bancoposta elencando una serie di attivita’ di tipo bancario senza segnalarne alcuna specificita’ che possa valere, in termini impliciti, a far ritenere che venga esercitato un pubblico servizio;
50. – vi e’ anzi una specifica parificazione di (OMISSIS) spa alle banche ai fini della applicazione del Testo Unico Bancario e del Testo Unico Finanza;
51. – si prevede la piena separazione contabile della attivita’ di bancoposta rispetto alle altre attivita’ di (OMISSIS) spa;
52. – poi, “per quanto non diversamente previsto dal presente decreto” (che certamente non prevede alcun esercizio di pubblico servizio) i rapporti con la clientela del conto corrente postale sono disciplinati secondo le leggi civili.
53. Non vi e’ quindi alcuna disposizione che preveda (o lasci intendere) che l’ente (OMISSIS) abbia condizioni di esercizio diverse da quelle ordinarie delle banche nello svolgimento di attivita’ di tipo bancario e che preveda, quindi, che i suoi dipendenti siano incaricati di pubblico servizio. E’, anzi, accuratamente disciplinato il profilo del pieno distacco contabile tra le attivita’ bancarie e le altre (non solo postali), cosi’ limitandosi qualsiasi commistione nella gestione delle provviste dell’una e dell’altra attivita’.
54. Quanto detto vale ad escludere che vi siano disposizioni che disciplinino l’attivita’ di bancoposta come pubblico servizio; la affermazione contraria e’ stata fondata sul chiaro errore di ritenere che cio’ sia previsto dalla normativa che, invece, disciplina i servizi postali.
55. Vanno poi considerati gli ulteriori argomenti che la giurisprudenza qui contrastata desume dalla esistenza del particolare rapporto tra la (OMISSIS) e (OMISSIS) spa.
56. Si e’ gia’ detto che la tesi qui non condivisa appare innanzitutto basata su un evidente errore laddove si e’ ritenuto che le (OMISSIS) agiscano “in nome” della Cassa; semplicemente, cosi’ non e’ affatto e, del resto, si tratta di affermazione che non viene motivata.
57. Peraltro la successiva trasformazione della CDP in spa e la complessiva disciplina di cui al Decreto Legge n. 269 del 2003, articolo 5, fa dubitare che anche la gestione di fondi della Cassa, per tutte le possibili finalita’ e modalita’, ed a fronte di un sistema di contabilita’ separate, possa essere, pur se effettuata in rappresentanza diretta, essere di per se’ sola l’obiettiva esecuzione di una attivita’ di incaricato di pubblico servizio.
58. La giurisprudenza che ha valorizzato il rapporto tra CDP e (OMISSIS) per affermare che la attivita’ di bancoposta sia pubblico servizio ha, come detto, considerato alcuni contenuti del il Decreto Legislativo 30 luglio 1999, n. 284 “riordino della cassa depositi e prestiti”.
59. Si e’, in particolare, enfatizzata la previsione che (articolo 2) “La (OMISSIS) si avvale di (OMISSIS) S.p.A. per la raccolta di risparmio attraverso libretti di risparmio postale e buoni postali fruttiferi”. Ma che questa previsione non dimostri la natura pubblicistica della attivita’ bancaria svolta dalle (OMISSIS) lo dimostra il fatto che il medesimo comma prosegue affermando che “puo’ inoltre avvalersi di banche, di intermediari finanziari vigilati e di imprese di investimento per il collocamento degli altri prodotti finanziari, emessi dalla Cassa stessa, di cui al comma 1, lettera b). Una disposizione cosi’ formulata, certamente, non consente di affermare che, per collocare prodotti finanziari, la (OMISSIS) possa rivolgersi, invece che a (OMISSIS) spa, ad altri operatori presenti sul mercato (“banche, di intermediari finanziari vigilati e di imprese di investimenti”).
60. Ed anche una lettura del restante contenuto del Decreto Legislativo n. 284 del 1999 (a prescindere dalla successiva trasformazione della CDP in societa’ per azioni) non lascia spazio per affermare che (OMISSIS) operi in nome della Cassa o che, comunque, operi, in ragione del rapporto con tale ente, secondo regole diverse e particolari rispetto alle banche “comuni”. Che, poi, il “capitale” di (OMISSIS) spa possa fare capo alla (OMISSIS), poco interessa non essendo certamente gestito in modo diverso da qualsiasi capitale investito dall’azionista di una banca.
61. Viene meno anche quest’ultimo argomento che giustificherebbe una qualifica di pubblico servizio della attivita’ di bancoposta.
62. La conclusione, una volta esclusa la fondatezza degli argomenti che avevano fatto sostenere che l’attivita’ di bancoposta sia svolgimento di un pubblico servizio, si ribadisce in quella, semplice, immediata e conforme ai principi generale, cui si e’ gia’ giunti sopra:
63. Lo svolgimento dell’attivita’ di bancoposta e’ attivita’ pienamente rientrante nell’ambito delle comuni attivita’ bancarie sia perche’ nulla la differenzia e sia perche’ come tale e’ espressamente disciplinata (vedi Decreto del Presidente della Repubblica 14 marzo 2001, n. 144).
64. Il soggetto che, quindi, eserciti per conto della societa’ (OMISSIS) tale tipo di attivita’ non e’ incaricato di pubblico servizio. Peraltro la rigida separazione della contabilita’ dei vari settori di attivita’ impedisce che vi sia alcuna commistione di fondi delle attivita’ in bancarie e postali.
65. Insomma, mancano le condizioni oggettive del pubblico servizio, non vi e’ alcuna previsione espressa (come invece avviene per gli addetti al servizio postale) e, ultimo argomento ma non certo minore, vi e’ l’assoluta mancanza di ragioni per differenziare sul piano della attivita’ nonche’ sul piano della “qualita’” dei fondi maneggiati, l’addetto a servizi bancari di una banca dall’addetto servizi bancari dell’ente poste punendo diversamente condotte oggettivamente e soggettivamente identiche.
66. Deve essere quindi affermato il seguente principio di diritto cui dovra’ attenersi il giudice di rinvio:
67. “Nell’ambito dello svolgimento di funzioni di tipo bancario, quale e’ la raccolta del risparmio, l’attivita’ svolta da (OMISSIS) spa e’ di tipo privatistico, non diversamente da quella svolta dalle banche; ne consegue che la appropriazione di somme di risparmiatori commessa con abuso del ruolo integra il reato di appropriazione indebita e non il reato di peculato; ne’ rileva che (OMISSIS) spa operi per conto della (OMISSIS), essendo quest’ultima equiparabile ad un comune titolare di azioni e non operando personalmente nei rapporti con la clientela, che ha rapporti, regolati esclusivamente dal diritto civile, con (OMISSIS) spa”.
14. (OMISSIS) non puo’ rispondere di peculato in quanto l’attivita’ bancaria “bancoposta”) esercitata da (OMISSIS) s.p.a. (e prima dall’ente (OMISSIS)), nel cui contesto ha commesso le condotte di appropriazione, non e’ “pubblico servizio” e, quindi, il dipendente addetto a tale settore, non riveste per cio’ solo la qualita’ soggettiva di pubblico ufficiale od incaricato di pubblico servizio.
15. Tale affermazione non e’ pero’ pacifica in giurisprudenza, come pure emerge dalla sentenza impugnata, per cui la questione va considerata in modo piu’ analitico.
16. Prima di affrontare i profili controversi, vanno richiamati dei principi che sono la necessaria premessa per affrontare il caso in esame e che e’ sufficiente enunciare non essendo in discussione.
17. La qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio deriva dall’effettivo esercizio di funzioni dell’ambito di un pubblico ufficio o servizio e, quindi, prescinde dalla qualita’ pubblica o privata dell’ente di appartenenza e dall’essere l’attivita’ tipica dell’ente, appunto, un pubblico ufficio o servizio.
Certamente, ad es., tipo ed attivita’ dell’ente potranno essere utili indizi per la ricostruzione della effettivita’ della qualifica soggettiva, ma non sono di per se’ solo determinanti. L’esame della casistica dimostra come, ad esempio, dipendenti di Ministeri non abbiano la predetta qualifica perche’ addetti a servizi ausiliari (si pensi ai bidelli delle scuole statali).
18. La attivita’ bancaria e’, di per se’, attivita’ privata e non esercizio di pubblico servizio. Questa e’ una acquisizione ormai risalente negli atti, essendo venuto meno il sistema normativo delle banche pubbliche ed il ruolo statale nel settore, ed e’ quindi questione non piu’ in discussione. Ne’ sono significativi quei casi particolari in cui la banca ed il suo dipendente operano nel contesto di un pubblico ufficio o servizio (come laddove, ad es., operino quali delegati della Agenzia delle Entrate, nell’esercizio di attivita’ di tesoreria per enti pubblici etc.), perche’ la possibile diversa qualita’ deriva dal rapporto diretto con l’ente pubblico che si avvale della banca e non dalla peculiarita’ della attivita’ bancaria in quanto tale.
19. Sulla scorta di tali regole, e’ gia’ possibile affermare con semplicita’ ed immediatezza che il ricorrente non e’ incaricato di pubblico servizio.
20. Difatti, anche per qualificare il dipendente delle (OMISSIS) che gestisca, per conto dell’ente di appartenenza, attivita’ nell’ambito bancario (“bancoposta”), cio’ che rileva e’ la individuazione della funzione svolta. Poiche’ l’attivita’ bancaria delle (OMISSIS) e’ attivita’ di tipo “privato” al pari di quella delle banche, l’impiegato che svolge tali servizi non e’ ne’ pubblico ufficiale ne’ incaricato di pubblico servizio.
21. Ne consegue che, in caso di appropriazione di fondi affidati dal cliente, l’impiegato e’ responsabile di appropriazione indebita e non del reato proprio “peculato”.
22. Questa e’ la lettura piu’ semplice ed immediata delle disposizioni vigenti.
23. Peraltro, poiche’ si tratta di affermare se sussistano le condizioni perche’ una data condotta integri reato o un piu’ grave reato, e’ doveroso scegliere la lettura che consenta al destinatario della norma la immediata comprensione della punibilita’ (o della maggiore punibilita’ quale reato proprio) della sua condotta. Cio’ perche’, in applicazione delle regole in tema di conoscibilita’ del precetto penale da parte dei destinatari, la individuazione di tale precetto, certamente, non deve conseguire ad una complessa attivita’ di interpretazione delle norme di riferimento.
24. A tale semplice soluzione non si puo’, pero’, giungere senza prima tenere conto innanzitutto degli argomenti della sentenza impugnata nonche’, e soprattutto, delle decisioni di segno diverso della giurisprudenza di legittimita’, richiamate dalla Corte di Appello.
25. Dapprima va sgomberato il campo degli argomenti propri che il giudice di merito ha aggiunto a quelli dei precedenti di questa Corte.
26. La Corte di Appello, pur dopo avere richiamato i principi corretti in tema di individuazione dell’incaricato di pubblico sulla scorta delle funzioni effettive poi ha, invece, valorizzato la natura dell’ente, la sua “storia” e la sua tradizione di fiducia riconosciutagli dal pubblico (“.. legislatore ha inteso legittimamente garantire una tutela rafforzata ed indifferenziata per i clienti di (OMISSIS) S.p.A :… a prescindere dai servizi espletati, che peraltro sarebbe assai singolare che, per quanto separati, influissero sulla qualificazione giuridica o meno dell’operatore come pubblico ufficiale ed incaricato di pubblico servizio; trattandosi di ente, che storicamente e’ stato amministrazione dello Stato ed attualmente e’ comunque una societa’ partecipata al 100% dal Ministero dell’Economia e controllata dal Ministero dello Sviluppo Economico ; tenuto conto che i clienti si rivolgono a (OMISSIS) S.p.A. riponendo un particolare affidamento legato alla sua tradizionale natura di servizio pubblico”) utilizzando, quindi, argomenti privi di reale aggancio normativo che, a ben vedere, comporterebbero la natura di incaricato di p.s. persino all’addetto ai piu’ recenti notori settori operativi di (OMISSIS) spa quale l'”e-commerce”.
27. Si devono invece considerare piu’ in dettaglio le decisioni di questa Corte che hanno affermato la qualifica di incarico di pubblico servizio dell’addetto a servizi di Bancoposta.
28. Le decisioni rilevanti sono le tre (20118 del 2001, 36007 del 2004, 33610 del 2010) che dopo si considerano in modo specifico. Vi sono altre decisioni apparentemente in termini, ma invero si limitato alla adesione alle tre sentenze citate e, quindi, non affrontano espressamente il tema.
29. Si valutano quindi innanzitutto gli argomenti della sentenza Sez. 6, n. 20118 del 08/03/2001 – dep. 17/05/2001, Di Battolo B, Rv. 218903, poi riproposti in modo quasi identico nelle successive sentenze.
30. Il caso specifico considerato in questa decisione era la appropriazione di denaro da parte della impiegata postale che svolgeva attivita’ di contabile nel settore del risparmio. Si trattava di operazioni varie “a danno di titolari di pensioni, buoni postali fruttiferi e libretti di risparmio”.
31. La motivazione riporta il susseguirsi delle norme che hanno riguardato l’ente (OMISSIS), sino ai Decreto Legislativo n. 261 del 1999, e Decreto Legislativo n. 284 del 1999, ed al contratto di programma tra Ministero competente e (OMISSIS) spa pubblicato il 21 settembre 2000. La sentenza, da questa elencazione di norme, trae la conclusione che: “Da quanto sopra emerge con chiarezza che fino alla data di emanazione della presente decisione, le misure di snellimento, razionalizzazione e liberalizzazione adottate riguardo alle attivita’ e ai servizi gia’ di pertinenza dell’Amministrazione statale delle (OMISSIS) non hanno determinato la sottrazione al regime pubblicistico non solo dei servizi postali propriamente detti (quali previsti e ridisciplinati dal Decreto Legislativo n. 261 del 1999) ma neppure della specifica attivita’ inerente al risparmio postale (soggetta allo stato al quadro normativo quale puntualizzato nel Decreto Legislativo n. 284 del 1999, al di la’ della previsione degli ulteriori interventi annunciati in tale fonte e nella Legge n. 448 del 1998, articolo 40). Ne consegue che per l’attivita’ svolta dalla ricorrente anche nel settore del risparmio deve riconoscersi in capo alla medesima la qualita’ di pubblico ufficiale (per i poteri certificatori esercitati), agli effetti delle contestate previsioni di cui agli articoli 314 e 476 c.p.”.
32. Seconda decisione da valutare e’ la sentenza Sez. 6, n. 36007 del 15/06/2004 – dep. 07/09/2004, Perrone ed altro, Rv. 229758.
33. Anche in questo caso la decisione, per la parte di interesse, riguardava fatti di appropriazione in danno dei clienti commessi nell’ambito delle attivita’ di bancoposta. Anche in questo caso si conclude nel senso che “Da quanto sopra emerge con chiarezza che le misure di snellimento, razionalizzazione e liberalizzazione adottate riguardo alle attivita’ e ai servizi gia’ di pertinenza dell’amministrazione statale (OMISSIS), non hanno determinato la sottrazione al regime pubblicistico non solo dei servizi postali propriamente detti, ma neppure della specifica attivita’ inerente al risparmio postale (cfr. Sez. 6 , 8 marzo 2001, Di Battolo)” argomenti sostanzialmente ripetitivi della prima decisione con la sola specificita’ dell’essere affermata la irrilevanza del Decreto del Presidente della Repubblica 14 marzo 2001, n. 144 (regolamento recante norme sui servizi di bancoposta), nel frattempo emanato. A tale affermazione, pero’, non segue la spiegazione del perche’ tale normativa specifica non inciderebbe sulla corretta interpretazione della natura pubblicistica o privatistica dei servizi bancari.
34. Anche la terza sentenza che afferma espressamente la qualifica di incaricato di pubblico servizio dell’impiegato postale addetto allo svolgimento del servizio di raccolta del risparmio, Sez. 6, n. 33610 del 21/06/2010 – dep. 15/09/2010, Serva e altro, Rv. 248271, presenta una motivazione sostanzialmente adesiva alla due precedenti, riportando in pratica le stesse argomentazioni e caratterizzandosi ancora per la affermazione meramente assertiva che la qualita’ di incaricato di pubblico servizio risulta testualmente dalle disposizioni che disciplinano l’attuale servizio postale. In questa sentenza la specificita’ rispetto alle altre e il richiamo anche alla normativa intervenuta in tema di (OMISSIS) (DL 269/2003 convertito con legge 326/2003), in base alla quale afferma che la raccolta del risparmio da parte della societa’ (OMISSIS) avviene “in nome e per conto” del Ministero dell’Economia e della (OMISSIS). Si puo’ gia’ anticipare che e’ erroneo affermare che le (OMISSIS) operino, oltre che “per conto”, anche “in nome” di tali enti, perche’ e’ fuor di dubbio che la societa’ (OMISSIS) spenda, nei rapporti con gli utenti, il proprio nome e non sia una rappresentante diretta del Ministero e della CDP. Cio’, quindi, gia’ esclude che possa considerarsi l’argomento dell’essere le (OMISSIS) una sorta di organo di Amministrazioni Statali (a ritenere che la CDP sia tuttora, nella attuale forma societaria, una Amministrazione Statale).
35.In conclusione la ragione della affermazione della natura di incaricato di pubblico servizio dell’addetto ai servizi banco-posta si fonda sulla affermazione che cio’ sarebbe espressamente previsto dalla disciplina che riguarda i servizi postali e che, comunque, le (OMISSIS) spa in realta’ maneggiano denaro della CDP, quindi “pubblico” (il che, comunque, non risolverebbe il caso in cui l’oggetto della appropriazione sia il denaro versato dal privato) e/o operano quale rappresentante della CDP.
36. Gli argomenti riportati non possono essere condivisi, sia perche’, al di la’ di quanto gia’ individuato come erroneo (quale la sostanziale immedesimazione organica/rappresentanza diretta appena citata), non puo’ affatto dirsi che sia evidente dalla sola lettura della normativa di settore che il servizio bancoposta sia un pubblico servizio, sia perche’ una effettiva valutazione di tale normativa porta alla conclusione opposta.
37. Inoltre, anche a ritenere che la lettura della normativa possa ingenerare qualche dubbio, non puo’ non tenersi conto che, a seguire la tesi qui non condivisa, ovvero a ritenere i dipendenti postali incaricati di pubblico servizio nello svolgere le altre attivita’ dell’ente, in particolare il servizio di bancoposta, si applicherebbe loro, senza alcuna ragionevole giustificazione, un trattamento diverso per la condotta di appropriazione dei fondi depositati dal cliente (il dipendente delle (OMISSIS), a parita’ di condizioni con il dipendente della banca di identiche mansioni, subirebbe il piu’ grave trattamento sanzionatorio del peculato). La differenza di trattamento sarebbe del tutto irragionevole.
38. A tale punto va effettuata una autonoma analisi della normativa valutata dalla giurisprudenza sopra valutata.
39. La prima disposizione che rileva nella materia, e che altro non fa che ribadire il principio che la qualifica di cui agli articoli 357 e 358 c.p., deriva dalle concrete mansioni svolte, e’ il Decreto del Presidente della Repubblica n. 156 del 1973, articolo 12, (Testo Unico delle disposizioni legislative in materia postale, di bancoposta e di telecomunicazioni):
“Persone addette ai servizi postali, di bancoposta. Le persone addette ai servizi postali, di bancoposta anche se dati in concessione ad uso pubblico, sono considerate pubblici ufficiali od incaricati di pubblico servizio, secondo la natura delle funzioni loro affidate, in conformita’ degli articoli 357 e 358 c.p.”. Si consideri che la disposizione va collocata nella disciplina antecedente alle riforme dei settori postale e bancario in quanto la modifica di detto articolo 12, ad opera del Decreto Legislativo n. 259 del 2003, che ridisciplinava il settore delle telecomunicazioni, e’ consistita semplicemente nella cancellazione del riferimento alle “telecomunicazioni” dal Testo Unico in questione.
40. Quindi anche la disposizione espressa in materia di “bancoposta” prevede che l’incaricato di pubblico servizio sia tale per le funzioni effettivamente svolte e non per la natura dell’ente di appartenenza; e, comunque, la possibile natura di “pubblico servizio” dell’attivita’ di “bancoposta” va considerata alla luce dello sviluppo legislativo successivo alla norma del 1973 in tema di attivita’ bancaria (pacificamente divenuta interamente “attivita’ privata”, con la fine del sistema delle banche pubbliche). Come detto, la modifica apportata al codice postale nel 2003 non ha alcun rilievo ai fini in esame.
41. Vi e’ poi la disciplina del Decreto Legislativo 22 luglio 1999, n. 261, (attuazione della direttiva 97/67/Ce concernente regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitarie per il miglioramento della qualita’ del servizio). Questa, pur considerata dalla giurisprudenza sopra citata quale significativa per la propria tesi, in concreto non presenta alcuna disposizione che riguardi lo svolgimento delle attivita’ bancarie da parte dell’esercente la rete postale. Va anche considerato come in tale provvedimento vi sia l’articolo 18, che prevede espressamente che le “Persone addette ai servizi postali” siano incaricate di pubblico servizio (“Le persone addette ai servizi postali, da chiunque gestiti, sono considerate incaricate di pubblico servizio in conformita’ all’articolo 358 c.p.). E’ ovvio che una tale previsione non esclude che anche l’addetto ai servizi bancari possa essere un i.p.s., ma non e’ del tutto irrilevante ai fini interpretativi che non sia stata introdotta una previsione normativa per l’addetto ai servizi di bancoposta, neanche nella successiva normativa specifica sui servizi bancari.
42. Non e’ quindi da questa legge che si possa desumere il carattere di incaricato di pubblico servizio del dipendente addetto al servizio bancoposta per la semplice ragione che, di questa attivita’, non fa alcuna menzione.
43. Ne’ e’ significativo il “contratto di programma” del 21 settembre 2000 tra il Ministero delle Comunicazioni e (OMISSIS) (poi rinnovato alla varie scadenze); a parte la idoneita’ del tipo di provvedimento ad incidere sulla qualifica di incaricato di pubblico servizio, in realta’ lo stesso non considera in alcun modo la attivita’ “bancaria”. L’oggetto di tale(e) contratto(i) e’ soltanto l'”Attivita’ e servizi da svolgere 1. La societa’ svolge le attivita’ ed i servizi di cui ai successivi commi 3, 4, 5, 6 e 7″, che riguardano esclusivamente servizi postali (del resto non poteva essere diversamente perche’ il Ministero interessato era solo quello delle Comunicazioni).
44. Quindi, si ripete ancora, certamente non sono il Decreto Legislativo n. 261 del 1999, e, per quanto possa avere rilievo, il contratto di programma che comportano la qualita’ di incaricato di pubblico servizio dell’addetto ai servizi bancari dell’ente (OMISSIS) semplicemente perche’ non disciplinano in alcun modo la attivita’ di tipo bancario.
45. Cade quindi il fondamentale argomento comune alle tre analoghe decisioni sopra riportate.
46. Ed invece va considerata la specifica disciplina del servizio Bancoposta (Decreto del Presidente della Repubblica 14 marzo 2001, n. 144, Regolamento recante norme sui servizi di bancoposta) che, pur se ritenuto non rilevante dalle predette sentenze successive alla sua emanazione (senza pero’ spiegarne la ragione), risulta invece (ulteriormente) determinante nel dimostrare che i servizi di tipo bancario offerti da (OMISSIS) spa sono esattamente gli stessi servizi offerti da qualsiasi banca.
47. Il Decreto del Presidente della Repubblica n. 144 del 2001, opera testualmente e chiaramente una piena equiparazione dell’attivita’ di bancoposta a quella delle banche “comuni”, senza prevedere alcuna conseguenza del particolare rapporto con la (OMISSIS).
48. Del contenuto di tale regolamento va considerato:
49. – l’articolo 2 definisce la attivita’ di bancoposta elencando una serie di attivita’ di tipo bancario senza segnalarne alcuna specificita’ che possa valere, in termini impliciti, a far ritenere che venga esercitato un pubblico servizio;
50. – vi e’ anzi una specifica parificazione di (OMISSIS) spa alle banche ai fini della applicazione del Testo Unico Bancario e del Testo Unico Finanza;
51. – si prevede la piena separazione contabile della attivita’ di bancoposta rispetto alle altre attivita’ di (OMISSIS) spa;
52. – poi, “per quanto non diversamente previsto dal presente decreto” (che certamente non prevede alcun esercizio di pubblico servizio) i rapporti con la clientela del conto corrente postale sono disciplinati secondo le leggi civili.
53. Non vi e’ quindi alcuna disposizione che preveda (o lasci intendere) che l’ente (OMISSIS) abbia condizioni di esercizio diverse da quelle ordinarie delle banche nello svolgimento di attivita’ di tipo bancario e che preveda, quindi, che i suoi dipendenti siano incaricati di pubblico servizio. E’, anzi, accuratamente disciplinato il profilo del pieno distacco contabile tra le attivita’ bancarie e le altre (non solo postali), cosi’ limitandosi qualsiasi commistione nella gestione delle provviste dell’una e dell’altra attivita’.
54. Quanto detto vale ad escludere che vi siano disposizioni che disciplinino l’attivita’ di bancoposta come pubblico servizio; la affermazione contraria e’ stata fondata sul chiaro errore di ritenere che cio’ sia previsto dalla normativa che, invece, disciplina i servizi postali.
55. Vanno poi considerati gli ulteriori argomenti che la giurisprudenza qui contrastata desume dalla esistenza del particolare rapporto tra la (OMISSIS) e (OMISSIS) spa.
56. Si e’ gia’ detto che la tesi qui non condivisa appare innanzitutto basata su un evidente errore laddove si e’ ritenuto che le (OMISSIS) agiscano “in nome” della Cassa; semplicemente, cosi’ non e’ affatto e, del resto, si tratta di affermazione che non viene motivata.
57. Peraltro la successiva trasformazione della CDP in spa e la complessiva disciplina di cui al Decreto Legge n. 269 del 2003, articolo 5, fa dubitare che anche la gestione di fondi della Cassa, per tutte le possibili finalita’ e modalita’, ed a fronte di un sistema di contabilita’ separate, possa essere, pur se effettuata in rappresentanza diretta, essere di per se’ sola l’obiettiva esecuzione di una attivita’ di incaricato di pubblico servizio.
58. La giurisprudenza che ha valorizzato il rapporto tra CDP e (OMISSIS) per affermare che la attivita’ di bancoposta sia pubblico servizio ha, come detto, considerato alcuni contenuti del il Decreto Legislativo 30 luglio 1999, n. 284 “riordino della cassa depositi e prestiti”.
59. Si e’, in particolare, enfatizzata la previsione che (articolo 2) “La (OMISSIS) si avvale di (OMISSIS) S.p.A. per la raccolta di risparmio attraverso libretti di risparmio postale e buoni postali fruttiferi”. Ma che questa previsione non dimostri la natura pubblicistica della attivita’ bancaria svolta dalle (OMISSIS) lo dimostra il fatto che il medesimo comma prosegue affermando che “puo’ inoltre avvalersi di banche, di intermediari finanziari vigilati e di imprese di investimento per il collocamento degli altri prodotti finanziari, emessi dalla Cassa stessa, di cui al comma 1, lettera b). Una disposizione cosi’ formulata, certamente, non consente di affermare che, per collocare prodotti finanziari, la (OMISSIS) possa rivolgersi, invece che a (OMISSIS) spa, ad altri operatori presenti sul mercato (“banche, di intermediari finanziari vigilati e di imprese di investimenti”).
60. Ed anche una lettura del restante contenuto del Decreto Legislativo n. 284 del 1999 (a prescindere dalla successiva trasformazione della CDP in societa’ per azioni) non lascia spazio per affermare che (OMISSIS) operi in nome della Cassa o che, comunque, operi, in ragione del rapporto con tale ente, secondo regole diverse e particolari rispetto alle banche “comuni”. Che, poi, il “capitale” di (OMISSIS) spa possa fare capo alla (OMISSIS), poco interessa non essendo certamente gestito in modo diverso da qualsiasi capitale investito dall’azionista di una banca.
61. Viene meno anche quest’ultimo argomento che giustificherebbe una qualifica di pubblico servizio della attivita’ di bancoposta.
62. La conclusione, una volta esclusa la fondatezza degli argomenti che avevano fatto sostenere che l’attivita’ di bancoposta sia svolgimento di un pubblico servizio, si ribadisce in quella, semplice, immediata e conforme ai principi generale, cui si e’ gia’ giunti sopra:
63. Lo svolgimento dell’attivita’ di bancoposta e’ attivita’ pienamente rientrante nell’ambito delle comuni attivita’ bancarie sia perche’ nulla la differenzia e sia perche’ come tale e’ espressamente disciplinata (vedi Decreto del Presidente della Repubblica 14 marzo 2001, n. 144).
64. Il soggetto che, quindi, eserciti per conto della societa’ (OMISSIS) tale tipo di attivita’ non e’ incaricato di pubblico servizio. Peraltro la rigida separazione della contabilita’ dei vari settori di attivita’ impedisce che vi sia alcuna commistione di fondi delle attivita’ in bancarie e postali.
65. Insomma, mancano le condizioni oggettive del pubblico servizio, non vi e’ alcuna previsione espressa (come invece avviene per gli addetti al servizio postale) e, ultimo argomento ma non certo minore, vi e’ l’assoluta mancanza di ragioni per differenziare sul piano della attivita’ nonche’ sul piano della “qualita’” dei fondi maneggiati, l’addetto a servizi bancari di una banca dall’addetto servizi bancari dell’ente poste punendo diversamente condotte oggettivamente e soggettivamente identiche.
66. Deve essere quindi affermato il seguente principio di diritto cui dovra’ attenersi il giudice di rinvio:
67. “Nell’ambito dello svolgimento di funzioni di tipo bancario, quale e’ la raccolta del risparmio, l’attivita’ svolta da (OMISSIS) spa e’ di tipo privatistico, non diversamente da quella svolta dalle banche; ne consegue che la appropriazione di somme di risparmiatori commessa con abuso del ruolo integra il reato di appropriazione indebita e non il reato di peculato; ne’ rileva che (OMISSIS) spa operi per conto della (OMISSIS), essendo quest’ultima equiparabile ad un comune titolare di azioni e non operando personalmente nei rapporti con la clientela, che ha rapporti, regolati esclusivamente dal diritto civile, con (OMISSIS) spa”.
P.Q.M.
Annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte di Appello di Lecce
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