Vendita di cosa futura. Le differenze con il contratto d’appalto

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La compravendita

Nozione e natura giuridica

Per autorevole autore [1] la cosa si configura come futura ogniqualvolta essa non è, per qualsivoglia motivo, deducibile immediatamente in contratto in quanto ancora non suscettibile di appropriazione in termini giuridici.

• Beni inesistenti in rerum natura (un raccolto che deve essere seminato; un appartamento che deve essere costruito).
• Beni esistenti ma ancora res nullius (vendita di pesce non pescato).
• Beni esistenti non ancora distaccati dallo cosa madre (i frutti)

Sono configurabili come diritti futuri, quando essi dipendono dall’avveramento di una condizione ovvero costituiscono la controprestazione di un adempimento non ancora eseguito, come nel caso di cessione onerosa di un credito.

Ricorre soprattutto in questa ipotesi la figura della vendita obbligatoria, ossia quando il trasferimento del diritto non si verifica nel momento in cui si perfeziona il contratto con la manifestazione del consenso, ma viene differito in un momento successivo.

L’ipotesi di una vendita con effetti soltanto obbligatori si verifica sia quando il negozio stipulato non consente l’attuazione degli effetti reali (perché, ad esempio, la cosa non è determinata o non è di proprietà del venditore), sia quando tra le parti vi è accordo per differire il trasferimento ad un momento successivo in previsione di un fatto o di un adempimento ulteriore. Tale accordo, in sé, non richiede una dichiarazione espressa né una forma particolare e l’accertamento della sua esistenza costituisce indagine di fatto [2].

Pur essendo la vendita normalmente un contratto con effetti reali, che cioè trasferisce il diritto venduto per effetto del semplice consenso ed al momento stesso della formazione di questo, tuttavia in dipendenza di circostanze e clausole varie o di ulteriori adempimenti il trasferimento del diritto può essere differito ad un momento successivo alla conclusione del contratto.

In questo caso si ha una vendita obbligatoria, cioè, in altri termini, un contratto non meramente preliminare, ma con effetto traslativo differito ad un momento posteriore alla conclusione del contratto in quanto per il trapasso del diritto, che è pur sempre effetto dell’unico contratto di vendita, non basta il semplice consenso ma occorre il successivo verificarsi di un ulteriore fatto, che in ipotesi può consistere nella determinazione concreta del prezzo a seguito della misurazione del fondo– oggetto della vendita — ovvero anche nella traduzione della scrittura nello strumento pubblico [3].

Quest’obbligo può consistere in un’attività

• sia positiva

vendita di cosa altrui –

vendita di cosa futura –

• che negativa del venditore, in quest’ultimo caso il venditore deve limitarsi a non ostacolare l’acquisto che avviene a seguito di un fatto ulteriore al quale egli non partecipa

vendita con riserva di proprietà – il pagamento dell’ultima rata da parte del compratore

vendita alternativa – la scelta effettuata da compratore.

La natura giuridica – la dottrina ha proposto varie teorie –

1 ^{– A} – teoria del doppio negozio [4] – uno meramente obbligatorio e l’altro, ancorché collegato al primo (c.d. atto dispositivo) ad effetti reali, determinante per il trasferimento del diritto.

Una tale opinione, già contestata nella precedente legislazione può ancora meno sostenersi nel codice vigente, il quale, ex art. 1376 c.c., imputa ogni trasferimento soltanto al consenso delle parti, e non a fatti ulteriori.

2 ^{– A} – teoria del negozio tipico [5] – poiché vi è una scissione temporale tra l’effetto obbligatorio e quello reale.

Ma in realtà il differimento di cui parla l’autore in questione non riguarda la perfezione del contratto ma soltanto l’efficacia del trasferimento

3 ^{– A} – teoria della fattispecie traslativa complessa [6] – a formazione successiva, i cui elementi sono costituiti non solo da quelli essenziali per ogni contratto, ma anche da fatti ulteriori estranei allo scema causale del contratto stesso.

In contrario è stato osservato che anche questa tesi finisce, in concreto, col negare alla vendita obbligatoria la natura di autentica vendita, la quale è l’unica fonte del trasferimento, per declassarla ad un fatto giuridico che concorre, con altri fatti o presupposti, alla formazione della fattispecie traslativa.

4 ^{– A} – teoria del negozio condizionato [7] – la quale riconduce al meccanismo della condizione i fatti dai quali, nelle varie ipotesi di vendita obbligatoria, deriva l’effetto (differito) del trasferimento del diritto.

In contrario si ritiene che la condizione sospende l’efficacia di ogni effetto del negozio sia reale che obbligatorio; nella vendita obbligatoria, invece, ciò che non si verifica subito è solo il trasferimento del diritto, mentre sorgono immediatamente determinati effetti sia pure solo obbligatori che sono effetti definitivi e non preliminari

5 ^{– A} – teoria del negozio con effetti differiti [8] – l’immediata efficacia del trasferimento è un carattere normale, non essenziale del contratto, come d’altronde è confermato dal citato art. 1476 n. 2 c.c.

Ricapitolando:

2 fasi caratterizzate da effetti diversi

1^A   Effetti obbligatori

Nasce al momento stesso della conclusione del contratto e consiste nell’irrevocabilità del consenso e nell’impegno del venditore di far acquistare la proprietà della cosa, o il diritto al compratore e nel contemporaneo obbligo del compratore di pagare il prezzo.

2^A   Effetti reali

Vale a dire il trasferimento del diritto, si ha, invece, quando si verifica il fatto o l’atto ulteriore; da quel momento il compratore diventa proprietario della cosa venduta e ne assume i rischi.

Nella vendita con effetti reali, in cui l’acquirente, una volta concluso il contratto, consegue, immediatamente e senza bisogno di materiale consegna, non solo la proprietà ma anche il possesso (in senso giuridico) della cosa, l’obbligo del venditore di trasferirne il possesso materiale può essere derogato allorché il venditore d’accordo con l’acquirente mantiene la relazione immediata con la cosa venduta, possedendola non animo domini bensì ad altro titolo. Tale risultato è raggiungibile sia attraverso la costituzione di usufrutto per riserva del venditore — che, trattandosi di immobili, esige la forma scritta ad substantiam ai sensi dell’art. 1350, n. 2, c.c. — sia attraverso qualsiasi negozio (tipico o atipico, a titolo oneroso o gratuito) che sia idoneo ad attribuire al venditore un diritto di ritenzione della cosa a scopo di godimento, di uso o di garanzia e che, dando luogo ad un rapporto di natura personale, richiede la stessa forma solo se si concreti in uno degli atti compresi nell’art. 1350 citato, con le correlative conseguenze in ordine alla prova[9].

La disciplina nelle 2 fasi

A) in via analogica e nei limiti della compatibilità, viene applicata la normativa sul negozio condizionato, e in particolare, quella relativa agli atti conservativi.

B) È ammissibile la risoluzione per inadempimento [10] (artt. 1453 ss.) perché già esistono anche prima del trasferimento, specifici obblighi sia a carico del compratore che del venditore.

C) È applicabile la risoluzione per impossibilità sopravvenuta.

D) Anche prima dell’ effetto reale possono verificarsi i presupposti dell’azione di risoluzione per eccessiva onerosità (si pensi a chi vende la cosa altrui, il cui acquisto dal terzo è divenuto eccessivamente oneroso per imprevedibile e straordinario avvenimento.

E) È consentita anche la rescissione [11] del contratto (artt. 1447 ss) –

Maggiori dubbi circa la loro applicabilità riservano:

F) la garanzia per evizione – sembra preferibile la tesi negatrice[12]:

1)     innanzitutto perché il compratore può esercitare tale azione qualora abbia subito effettivamente la privazione (totale o parziale) della cosa alienata;

2)     in secondo luogo perché è ben possibile che, anteriormente al trasferimento, sia evitato il pericolo dell’evizione;

G) le azioni del compratore per vizi della cosa e per mancanza di qualità promesse – poiché esse possono essere proposte solo quando la cosa, anche se non ancora trasferita, sia definitivamente individuata.

C)La trascrizione – quando la vendita abbia ad oggetto beni immobili – È preferibile la tesi positiva [13] sostenuta dalla dottrina e giurisprudenza prevalenti, poiché nell’ampia e comprensiva espressione dell’art. 2643, n. 1, devono ritenersi inclusi non solo i contratti ad effetti reali immediati, ma altresì quelli ad effetti reali differiti, i quali hanno pur sempre ad oggetto il trasferimento della proprietà di un bene anche se l’effetto traslativo sia differito nel tempo. In analogia con la condizione sospensiva (artt. 2659, u.c. e 2668, 3 co) comporta un procedimento di pubblicità distinto in 2 tempi –

A)     viene trascritto il contratto di vendita con la menzione, nella nota, della ragione per cui non vi è trasferimento immediato;

B)     viene cancellata la menzione per l’avveramento del c.d. fatto ulteriore

art. 1472 c.c.  vendita di cose future

Nella vendita che ha per oggetto una cosa futura, l’acquisto della proprietà si verifica non appena la cosa viene ad esistenza. Se oggetto della vendita sono gli alberi o i frutti di un fondo, la proprietà si acquista quando gli alberi sono tagliati o i frutti sono separati.

Qualora le parti non abbiano voluto concludere un contratto aleatorio la vendita è nulla se la cosa non viene ad esistenza.

• prima ipotesi: beni prodotti dalla natura[14]: la cui venuta ad esistenza è considerata dai contraenti come incerta e non dipendente esclusivamente dalla volontà dell’uomo:

frutti di un fondo, i parti degli animali o altre cose la cui esistenza non dipende dalla volontà esclusiva dell’uomo.

Conseguenza: applicabilità dell’art. 1472 ^{2 co} e il contratto non produrrebbe effetto non tanto perché nullo, quanto perché incompleto o inutile.

In merito la Cassazione [15], ha affermato che la vendita di alberi da tagliare (o di frutti del fondo da raccogliere) non può mai avere effetto reale immediato, poiché un prodotto naturale, fino a quando non sia staccato dalla cosa madre, è insuscettibile di proprietà separata. Pertanto, come testualmente dispone l’art. 1472 c.c., per il quale la proprietà si acquista quando gli alberi siano tagliati ed i frutti separati, detta vendita ha natura meramente obbligatoria.

• seconda ipotesi:beni prodotti dall’uomo [16]: come nel caso di edificio da costruire [17].

Conseguenza: inapplicabilità dell’art.1472 ^{2 co}  ma validità dei principi generali in materia di contratto. E nel caso in esempio vi potrebbe essere inadempimento dell’obbligo di fare (costruire l’immobile) e il contratto potrebbe essere risoluto ex art 1453.

Secondo quest’ultimo autore [18] si applicano i principi generali in materia di contratto anche ai beni prodotti dalla natura se si considera che la coltivazione del fondo o l’allevamento del bestiame sono strumentali al prodursi dei frutti o ai parti degli animali (mentre la prima ipotesi [19] parte dall’errato presupposto che la loro venuta ad esistenza dipenda essenzialmente dalle favorevoli condizioni naturali e solo in via secondaria dall’attività dell’uomo) si dovrà concludere che anche in questo caso è ipotizzabile un inadempimento relativo all’obbligo, con conseguente risoluzione.

Pertanto l’art. 1472 ^{2 co} trova applicazione solo quando la cosa viene ad esistenza per fatto comunque non imputabile al venditore.

Per una pronuncia della Cassazione [20] nell’ipotesi in cui il proprietario di un terreno, nel procedere alla sua vendita, si riservi il diritto — esclusivo, perpetuo e trasmissibile a terzi sia per atti tra vivi che mortis causa — di escavare ed estrarre materiali esistenti nel sottosuolo, non si è in presenza di una vendita mobiliare di massa di cose future, né alla costituzione di un diritto personale a favore dell’alienante, bensì dell’alienazione di un diritto reale avente ad oggetto la proprietà della parte di sottosuolo interessata dal giacimento, distinto dal diritto di proprietà trasferito all’acquirente e condizionante l’estensione del diritto di quest’ultimo, il quale acquista la proprietà del suolo in superficie e della parte di sottosuolo sottostante al giacimento. In tal caso, la possibilità di separata alienazione del suolo dal sottosuolo come entità reali giuridicamente autonome — nonché della costituzione di diritti di servitù, a carico della superficie, strumentali allo sfruttamento del sottosuolo — non trova ostacolo nella eliminazione della superficie a seguito dell’utilizzazione del sottosuolo, in quanto il diritto dell’acquirente, su un più basso livello della superficie, resta comunque suscettibile, una volta cessato lo sfruttamento della cava ed estinto il diritto dell’alienante, delle più diverse e pertinenti utilizzazioni.

Natura giuridica

1^A) Ipotesi dottrinaria – Contratto perfetto [21]

La compravendita di cosa futura (c.d. res sperata), si perfeziona con l’accordo secondo la regola generale, essendo solo spostato nel tempo l’effetto reale. Di qui l’idea che il contratto sia suscettibile d’immediata trascrizione, tesi, questa, più che discutibile, perché prima che la cosa venga ad esistenza il contratto non produce effetti reali non già per volontà delle parti (come nel caso di condizione sospensiva o di termine dilatorio, per cui si giustifica la trascrivibilità con la menzione prevista dall’art. 2659 ^{2 co}) ma per intrinseca carenza funzionale, cosicché esso non rientra nella prev.ne dell’art.2643 n.1.

2^A) Ipotesi dottrinaria – Contratto in via di formazione [22] che si perfeziona solo nel momento in cui la cosa viene ad esistenza.

In questa prospettiva l’eventuale inadempienza del venditore dell’obbligo di favorire tale venire ad esistenza non rileva sul piano contrattuale ma su quello precontrattuale, determinando così una culpa in contraendo.

Per la Cassazione [23], invece, la vendita di cosa futura, pur non comportando il passaggio della proprietà della cosa al compratore simultaneamente e per effetto della semplice manifestazione del consenso, non costituisce un negozio a formazione progressiva, di carattere e con effetti meramente preliminari (aventi per contenuto quello di porre in essere un successivo negozio), ma configura un’ipotesi di vendita obbligatoria di per sé sufficiente a produrre l’effetto traslativo della proprietà al momento in cui la cosa verrà ad esistenza.

Con altra successiva pronuncia [24] è stato ribadito che la vendita di cosa futura non consiste in un contratto a formazione progressiva non ancora completo di tutti i suoi elementi, i cui effetti siano destinati a prodursi in un momento successivo a quello in cui la cosa venga ad esistenza, bensì costituisce un negozio perfetto ab origine, con contenuto ed effetti obbligatori, di cui il principale per il venditore è quello di osservare un comportamento necessario perché la cosa venga ad esistenza. Ne consegue che la mancata consegna della cosa stessa (nella specie, bene immobile) nel termine contrattualmente stabilito determina a carico del venditore l’insorgere del rischio per il ritardo nell’adempimento (c.d. perpetuatio obligationis, ex art. 1721 c.c.).

La trascrizione

È lo strumento di pubblicità predisposto dall’ordinamento per rendere certi i fatti che riguadagno i beni immobili (artt. 2643 c.c.) e i beni mobili registrati (artt. 2683 e ss. c.c.)

Si attua attraverso degli appositi registri dove sono riportate le notizie essenziali del bene che interessa; per le automobili, ad esempio, è stato costituito il P.R.A. mentre per gli immobili presso i registri tenuti dalle conservatorie immobiliari (ora, però, la competenza è passata all’Agenzia del territorio ex l. 29.10.1991 e successive modifiche).

1)  La trascrizione dell’atto di acquisto di un bene immobile non ne condiziona la validità (come avviene nel sistema tavolare austriaco) ma solo l’opponibilità ai terzi nel senso già chiarito in precedenza;

2)  di conseguenza si conferma che nel nostro ordinamento vige il principio consensualistico, anche se la gravità delle conseguenze  relative alla mancata o ritardata trascrizione può far dubitare della semplice efficacia dichiarativa della stessa;

3)  le trascrizioni per avere effetto devono essere continue, cioè trovarsi di seguito e collegate con i precedenti atti di acquisto (art. 2650 c.c.).

  L’art. 2643 c.c. stabilisce quali sono gli atti che devono essere trascritti si ricorda, tra i tanti, i contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili, o diritti reali di godimento sulla proprietà, o, ancora la comunione costituita per tali diritti.

Secondo l’art. 2645 c.c. devono poi essere trascritti tutti gli atti che producono gli effetti dei contratti previsti dall’art. 2643 c.c. come, ad esempio, la sentenza che costituisce una servitù coattiva ex art. 1032 c.c.

Gli effetti della trascrizione relativamente a tali atti sono disciplinati dall’art. 2644 c.c.

Gli atti enunciati nell’articolo precedente (2643 c.c.) non hanno effetto riguardo ai terzi che a qualunque titolo hanno acquistato diritti sugli immobili in base a un atto trascritto o iscritto anteriormente alla trascrizione degli atti medesimi.

Seguita la trascrizione, non può avere effetto contro colui che ha trascritto alcuna trascrizione o iscrizione di diritti acquistati verso il suo autore, quantunque l’acquisto risalga a data anteriore.

In altre parole si sancisce l’opponibilità dell’atto nei confronti di altri che l’hanno trascritto  successivamente.

Anche la vendita di cosa futura, ove abbia per oggetto beni immobili, è soggetta, per opporne gli effetti ai terzi, a trascrizione, che grava inizialmente sul terreno e, in virtù del principio dell’elasticità del dominio, potenzialmente sulla costruzione, non rilevando in contrario che la proprietà del bene oggetto del contratto si trasferisca all’acquirente non alla data dell’accordo, bensì nel momento in cui il bene medesimo sia venuto ad esistenza [25].

Inoltre [26], la compravendita d’immobile futuro — e quindi la domanda relativa al suo accertamento — è soggetta a trascrizione, perché, pur non determinando il trasferimento della proprietà del bene al compratore per effetto del solo consenso delle parti, non costituisce un negozio a formazione successiva, ma configura un’ipotesi di vendita obbligatoria, idonea a produrre l’effetto traslativo della proprietà al momento in cui l’immobile venga ad esistenza e rientra, quindi, nell’ampia dizione dell’art. 2643, n. 1, c.c., cioè tra i contratti che trasferiscono la proprietà degli immobili.

Vendita di cosa futura e appalto –

In generale la vendita e l’appalto sono due contratti diversi tra loro sotto molti punti di vista.

Fondamentalmente, non dovrebbe porsi un problema di qualificazione poiché la vendita ha un’efficacia essenzialmente traslativa e dà origine ad un’obbligazione di dare mentre l’appalto determina il sorgere di un’obbligazione di fare.

Tuttavia, in alcuni casi particolari, il contratto non si limita ad imporre ad una delle parti una precisa obbligazione di dare o di fare ed assume contorni più sfumati imponendo una prestazione consistente sia in un dare che in un fare. Ciò accade, ad esempio, nel caso della vendita di cosa futura espressamente contemplata dal legislatore nell’ art. 1472 c.c.

Come già ampiamente argomentato l’art. 1476 c.c. stabilisce quali sono le obbligazioni principali del venditore e prevede che quest’ultimo, oltre a dover consegnare al compratore la cosa venduta, deve anche fargliene acquistare la proprietà se l’acquisto non è effetto immediato del contratto.

Nel caso specifico della vendita di cosa futura, poiché il bene ancora non esiste in rerum natura , sorge per il venditore l’obbligo di fare tutto ciò che è necessario affinché la cosa venduta venga ad esistenza. Ciò potrà quindi determinare in capo al venditore l’obbligo di provvedere, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, alla realizzazione del bene.

Anche nell’appalto ci si può trovare di fronte ad un’ipotesi particolare, come quella dell’appalto dotato di effetto traslativo, in cui alla normale obbligazione di fare dell’appaltatore si affianca un’obbligazione di dare. Basti pensare all’ipotesi in cui debba essere realizzata un’opera con materiali forniti dallo stesso appaltatore.

In questo caso, una delle parti assume l’impegno non soltanto di compiere l’opera commissionatagli con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, ma anche quello di trasferire al committente i materiali impiegati per la realizzazione.

Peraltro, l’ipotesi dell’appalto con effetto traslativo è tutt’altro che infrequente, posto che l’art. 1658 c.c. espressamente prevede che, se le parti non hanno stabilito diversamente, i materiali necessari per il compimento dell’opera devono essere forniti dall’appaltatore; dunque, nella maggior parte dei casi, accanto all’obbligazione di fare sussisterà in capo all’appaltatore un’obbligazione di dare.

Appare subito chiaro che le due figure contrattuali della vendita di cosa futura e dell’appalto con effetto traslativo si somigliano molto non solo perché in entrambi i casi abbiamo un contratto che impone ad una delle parti sia un’obbligazione di fare sia un’obbligazione di dare, ma soprattutto perché la prestazione dovuta dalla parte finisce sostanzialmente per essere identica. Infatti, tanto il venditore quanto l’appaltatore dovranno provvedere a realizzare un’opera, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, facendone acquistare la proprietà alla controparte.

La differenza tra vendita di cosa futura e appalto è, in teoria, di estrema chiarezza, in quanto l’appalto ha un’efficacia essenzialmente obbligatoria, mentre la compravendita ha un’efficacia essenzialmente traslativa.

Nella pratica, invece, i confini tra i due istituti non sono sempre marcati e precisi nelle ipotesi, non infrequenti, di contratti in cui un soggetto si obbliga verso un altro soggetto ad eseguire una determinata opera che egli realizzerà non solo con la propria organizzazione e a proprio rischio, ma anche con proprio materiale; lo stesso risultato economico, infatti, può essere raggiunto sia con la vendita di cosa futura che con l’appalto.

Appalto

a)     Beni mobili qualora i materiali non siano forniti dal costruttore, ma dal committente

b)     Costruzione di beni immobili, qualora il suolo non sia del costruttore

In questi due casi il negozio non produce alcun effetto traslativo, ma soltanto l’obbligo di compiere l’opera dietro corrispettivo.

Vendita di cosa futura

Qualora il suolo sia del costruttore, nella maggior parte dei casi, le parti avranno concluso una vendita di cosa futura.

In tale ipotesi la natura traslativa dell’appalto richiederà sia la forma scritta che la trascrizione, secondo l’ampia formula degli artt. 1350 n.1 e 2643 n.1 c.c., comprensiva di tutti i contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili.

Me nella pratica, molto spesso le parti pongono in essere più contratti, attraverso la figura giuridica del collegamento negoziale [27], e precisamente: una vendita di cosa presente (con effetti reali immediati) del suolo, un appalto (che ha per oggetto la costruzione) ed eventualmente anche una divisione di cosa futura (nel caso in cui sei debba costruire un edificio composto da più appartamenti).

Per quanto riguarda la disciplina di tale contratto essa varia rispetto a quella della vendita di cosa futura, poiché la forma scritta sarà prevista soltanto per la divisione e la vendita immediata del suolo mentre per l’appalto sarà libera e per quanto riguarda il momento dell’acquisto dell’immobile, nell’ipotesi dei negozi collegati l’acquisto si avrà per accessione [28] (art. 934 c.c.), mentre nel caso di vendita di cosa futura si avrà soltanto quando l’opera sarà terminata.

La differenza tra le due figure (Appalto e vendita di cosa futura) è sottile, evidentemente, nel caso in cui i materiali (per i beni mobili) ovvero il suolo (per gli immobili) appartengono all’appaltatore ovvero a colui che esegue i lavori.

L’individuazione delle due figure può essere fatta,

1)          innanzitutto attraverso la volontà delle parti – che può essere diretta, esclusivamente o prevalentemente, al trasferimento (nella vendita di cosa futura) ovvero alla produzione dell’opera (nell’appalto) –

2)          indi qualora dalla volontà delle parti non possa emergere alcuna interpretazione, si fa ricorso al criterio dell’accessorietà; secondo il quale il negozio deve qualificarsi vendita di cosa futura quando il carattere principale ed essenziale del contratto è nel trasferimento, mentre l’opera dell’uomo costituisce un elemento strumentale ed accessorio; deve, invece, considerarsi appalto qualora abbia carattere accessorio il trasferimento e sia in primo piano l’opera dell’uomo.

In effetti per la cassazione [29] quando oggetto prevalente del contratto non è un dare, ma un facere, la convenzione tra le parti dove qualificarsi come appalto, e non vendita di cosa futura, con la conseguenza che non possono trovare applicazione nella specie le regole della compravendita

3)          Altro criterio è quello della normale produzione, nel senso che si ha vendita e non appalto quando l’oggetto costituisce la normale attività del fornitore. In virtù del criterio della normale produzione, il contratto deve essere qualificato come vendita di cosa futura nel caso in cui la cosa che forma oggetto del contratto, pur ancora non realizzata, costituisca un bene, con caratteristiche predeterminate e costanti, che viene prodotto periodicamente e professionalmente dalla parte. Il contratto deve essere invece qualificato come appalto nel caso in cui l’opera che deve essere fornita dalla parte non abbia le normali caratteristiche dei prodotti da questa periodicamente e professionalmente realizzati, ma se ne discosti in modo significativo, presentando caratteristiche particolari convenute tra i contraenti.

4)          Un ulteriore criterio, è quello dato dall’interferenza, che si ha quando viene attribuito un potere di partecipazione e di controllo a colui che ha conferito l’incarico.

5)          La ricostruzione come contratto misto o complesso

Alcune sentenze, infine, hanno qualificato la fattispecie contrattuale in esame come un’ipotesi atipica di contratto, riconducibile alle figure del contratto misto o del contratto complesso, caratterizzata dalla presenza di elementi riconducibili ai contratti tipici della vendita e dell’appalto. Lasciando da parte i dubbi sorti in dottrina e in giurisprudenza sulla possibilità di operare una distinzione tra contratto misto e contratto complesso, è sufficiente qui sottolineare che la disciplina legislativa applicabile sarà comunque quella del tipo contrattuale prevalente. Per determinare quale sia il tipo contrattuale prevalente sarà ancora una volta necessario indagare quale sia stato l’intento che ha spinto le parti a porre in essere il contratto: se esse hanno avuto come interesse principale quello di scambiare un bene contro una somma di denaro e l’attività diretta a far venire ad esistenza la cosa aveva una funzione solo strumentale, ci si trova di fronte ad una vendita; se invece le parti hanno avuto come interesse principale quello di realizzare una determinata opera dietro pagamento di una somma di denaro e solo per ragioni di opportunità l’esecuzione dell’opera è stata accompagnata dal trasferimento dei materiali, ci si trova di fronte ad un appalto.

6)          Il criterio della prevalenza in senso oggettivo

In un primo tempo, è stato affermato un criterio oggettivo di distinzione detto della prevalenza in forza del quale il contratto dovrebbe essere considerato vendita di cosa futura nel caso di una oggettiva prevalenza dell’elemento fornitura e trasferimento dei materiali da una parte del contratto all’altra, mentre dovrebbe essere qualificato come appalto nel caso di una oggettiva prevalenza dell’opera di lavorazione del materiale fornito. Si tratta di un criterio distintivo che è stato fatto proprio anche dal legislatore in una disposizione tributaria, l’articolo 1 comma 1, della legge 19 luglio 1941, n. 771, secondo cui ai fini dell’imposta di registro devono essere considerati contratti di vendita e non di appalto quelli in cui prevalga il prezzo o il valore delle materie, merci e prodotti, rispetto al prezzo o al valore della prestazione d’opera. Un simile criterio aveva il pregio di non allontanarsi, anche nel caso delle fattispecie contrattuali più ambigue e incerte, dalla distinzione dogmatica classica che vede fondamentalmente nell’appalto un contratto dal quale nasce un’obbligazione di fare e nella vendita un contratto dal quale nasce un’obbligazione di dare. Nel caso in esame, l’obbligazione nascente dal contratto sarebbe da considerarsi come di dare nel caso di prevalenza nella prestazione dell’elemento traslativo della materia, mentre dovrebbe considerarsi come di fare nel caso in cui nella prestazione fosse prevalente l’elemento lavoro.

Però, la Cassazione [30], in merito, ha affermato che la distinzione tra vendita e appalto, nei casi in cui la prestazione di una parte consista sia in un dare, sia in un facere, non si esaurisce nel dato meramente oggettivo del raffronto fra il valore della materia e il valore della prestazione d’opera, essendo, all’uopo, necessario avere riguardo alla volontà dei contraenti, per cui si ha appalto quando la prestazione della materia costituisce un mezzo per la produzione dell’opera ed il lavoro è lo scopo essenziale del negozio, in modo che le modifiche da apportare alle cose, pur rientranti nella normale attività produttiva del soggetto che si obblighi a fornirle ad altri, consistono non già in accorgimenti marginali e secondari diretti ad adattarle alle specifiche esigenze del destinatario della prestazione, ma sono tali da dare luogo ad un opus perfectum, inteso come effettivo e voluto risultato della prestazione.

7)          Il criterio della prevalenza in senso soggettivo

Per rispondere ad interrogativi come questo, la giurisprudenza, come già evidenziato, ha elaborato un altro criterio, definibile della prevalenza in senso soggettivo, in cui il punto di riferimento per operare una distinzione continua ad essere la prevalenza dell’uno o dell’altro elemento della prestazione contrattuale; tuttavia, tale prevalenza deve essere valutata non più oggettivamente in base ad una valutazione astratta, fondata esclusivamente sul contenuto del contratto e sulla concreta attività che deve essere svolta da una delle parti, ma deve essere determinata dall’interprete sulla base di quella che è stata l’effettiva comune intenzione delle parti. L’elemento distintivo per determinare la corretta qualificazione del contratto diventa dunque la reale volontà dei contraenti: se nella comune intenzione delle parti l’attività lavorativa di trasformazione della materia è stata considerata a servizio del trasferimento del bene e quindi come attività meramente strumentale, ci si troverà di fronte ad una vendita di cosa futura; se invece è stato il trasferimento della proprietà dei materiali ad essere considerato come elemento accessorio diretto a consentire lo svolgimento dell’attività di trasformazione, allora ci si troverà di fronte ad un contratto di appalto.

In realtà per la S.C.[31] la circostanza che il venditore sia anche il costruttore del bene compravenduto, non vale ad attribuirgli la veste di appaltatore nei confronti dell’acquirente e a quest’ultimo la qualità di committente nei confronti del primo. L’acquirente non può pertanto esercitare l’azione per ottenere l’adempimento del contratto d’appalto e l’eliminazione dei difetti dell’opera a norma degli artt. 1667 e 1668 c.c., spettando tale azione esclusivamente al committente del contratto d’appalto di natura contrattuale, diversamente da quella prevista dall’art. 1669 c.c. di natura extracontrattuale operante non solo a carico dell’appaltatore nei confronti del committente, ma anche a carico del costruttore nei confronti dell’acquirente.

Vendita di speranza – c.d. emptio spei – ex art. 1472 ^{2 co}

Natura giuridica

A) alcuni autori [32] sostengono che si tratta di autentica vendita, affermando che oggetto dello scambio è la speranza o l’alea, ovvero sostenendo che la funzione pratica dell’operazione giuridica è ugualmente uno scambio tra bene e corrispettivo in denaro.

B) È preferibile la tesi [33] che nega all’emptio spei la natura di vendita, ma lo considera un tipo contrattuale a sé stante (non atipico perché espressamente previsto dal legislatore), in quanto la natura commutativa costituisce un carattere essenziale della vendita e rientra nel suo schema causale.

Disciplina giuridica

è applicabile anche all’istituto in esame la disciplina dettata dagli artt. 1470 ss. c.c., purché non si tratti di norme eccezionali incompatibili.

Non si ritengono ad es. applicabili, a meno che non siano imputabili a colpa del venditore:

1)     la garanzia per vizi

2)     e le garanzia per evizione perché se il compratore rischia l’inesistenza della cosa, implicitamente rischia anche il vizio della cosa ovvero l’eventuale privazione della proprietà.

3)     La rescissione per lesione, trattandosi di contratto aleatorio.

Nell’ipotesi di emptio spei speratae, a norma dell’art. 1472, secondo comma, c.c., la vendita è soggetta alla condicio iuris della venuta ad esistenza della cosa alienata, la cui mancata realizzazione comporta non già la risoluzione del contratto per inadempimento, bensì la sua nullità per mancanza dell’oggetto. E poiché, ove si tratti dei frutti naturali della cosa, il passaggio di proprietà avviene, a mente dell’art. 821 c.c., con la separazione dei primi dalla seconda, ne consegue che il rischio del verificarsi di eventi che impediscano la venuta ad esistenza dei frutti naturali della cosa, al pari del rischio della mancata venuta ad esistenza di quest’ultima, è a carico del venditore, giacché grava su di esso, salvo patto contrario, l’obbligazione di separazione dei frutti dalla cosa principale che si trovi nel suo dominio e possesso e, dunque, nella sua disponibilità giuridica e materiale [34].

Con una lontana pronuncia la Cassazione [35] ha stabilito che la vendita di cosa sperata è, invece, una vera e propria vendita di cosa futura, come tale a carattere meramente obbligatorio ed a consenso anticipato che diviene completa e produce i suoi effetti definitivi, tra i quali il trasferimento del diritto venduto, solo quando sia nato il diritto o sia venuta ad esistenza la cosa venduta, con la conseguenza che se il diritto non nasce più o la cosa venduta non viene ad esistenza, il contratto manca di oggetto e la vendita diviene nulla. La vendita di frutti naturali futuri, siano essi già pendenti o germoglianti, è vendita di cosa futura, così che la proprietà degli alberi o dei frutti del fondo è acquistata dal compratore solo quando gli alberi sono tagliati ed i frutti sono separati. Tale vendita si trasforma in emptio spei se il compratore si sia accollato per patto espresso l’ulteriore e distinto rischio dell’esistenza della cosa venduta, impegnandosi a pagare il prezzo in ogni evento. Stabilire se si abbia emptio spei o emptio rei speratae o in genere vendita di cosa futura è questione di fatto che attiene all’interpretazione della volontà, perché incensurabile in cassazione. Peraltro, nel dubbio se una determinata vendita integri una emptio spei o una emptio rei speratae si deve presumere piuttosto la vendita di cosa futura perché l’emptio spei, contratto aleatorio, non può essere mai presunta, attesa la sua eccezionalità, ma deve risultare da una espressa volizione delle parti e da clausole appositamente stabilite o accettate.

Note 

[1] Gazzoni

[2]Corte di Cassazione, sentenza 16-12-68, n. 3997

[3]Corte di Cassazione, sentenza 31-5-71, n. 1637

[4] Gorla – Ferrara – Arangio Ruiz

[5] Salis

[6] Gazzara

[7] Cariota Ferrara – De Martini

[8] Capozzi – Rubino – Cottino – Mirabelli – Greco e la giurisprudenza prevalente

[9]Corte di Cassazione, sentenza 16-3-84, n. 1808

[10] Per una maggiore consultazione sulla risoluzione aprire il seguente collegamento on-line La risoluzione

[11] Per una maggiore consultazione sulla rescissione aprire il seguente collegamento on-line La rescissione

[12] Capozzi – Degni – Salis – Rubino

[13] Capozzi – Rubino – Natoli – De Martini – Maiorca – Mastrocinque – Mariconda

[14] Lipari

[15]Corte di Cassazione, sentenza 21-3-87, n. 2827

[16] Giorgianni

[17]A differenza della vendita di cosa futura, la quale ha per oggetto beni prodotti dalla natura, come i frutti di un fondo, i parti degli animali o altre cose la cui venuta ad esistenza è considerata dai contraenti come incerta e non dipendente in modo esclusivo dalla volontà dell’uomo, ed in cui se la cosa non viene ad esistenza il contratto è nullo, nella vendita di cosa da costruire il venditore assume l’obbligazione di prestare l’attività necessaria per la produzione del bene e pertanto risponde per l’inadempimento contrattuale nel caso in cui non dimostri che la prestazione promessa è venuta a mancare per causa a lui non imputabile. Corte di Cassazione, sentenza 10-11-89, n. 4772

[18] Giorgianni

[19] Lipari

[20]Corte di Cassazione, sentenza 15-4-99, n. 3750

[21] Gazzoni

[22] Rubino

[23]Corte di Cassazione, sentenza 28-11-87, n. 8863

[24]Corte di Cassazione, sezione II, sentenza 20998 del 30-9-2009

[25]Corte di Cassazione, sezione III, sentenza16921 del 21-7-2009. Nella fattispecie, relativa alla compravendita di un immobile da costruire, poiché un terzo creditore del costruttore aveva iscritto ipoteca sull’immobile, prima che gli acquirenti avessero trascritto sia il contratto che la domanda giudiziale di accertamento della proprietà, la sentenza di accoglimento è stata ritenuta non opponibile al creditore ipotecario

[26]Corte di Cassazione, sentenza 10-7-86, n. 4497

[27] Per una maggiore consultazione sul collegamento negoziale aprire il seguente collegamento on-line Il collegamento negoziale

[28] Per una maggiore consultazione sull’accessione aprire il seguente collegamento on-line L’Accessione

[29] Per la consultazione del testo integrale aprire il seguente collegamento on-line Corte di Cassazione, sezione II, sentenza del 30 ottobre 2012, n. 18656

[30]Corte di Cassazione, sentenza 21-6-2000, n. 8445 (conf. Corte di Cassazione, sentenza 17-12-99, n. 14209. Nella specie la sentenza impugnata, confermata dalla S.C., aveva qualificato come appalto il contratto con il quale, oltre alla completa fornitura dell’arredamento necessario all’installazione di un bar pasticceria, si prevedeva anche e soprattutto un’attività di progettazione, di direzione nonché di esecuzione dei lavori da parte dell’obbligato, che si sarebbe potuto servire, a sua volta, anche di altre ditte, rimanendo, peraltro, sempre personalmente responsabile verso il committente

[31]Corte di Cassazione, sentenza 19-10-92, n. 11450

[32] Pacifici Mazzoni – Bianca – Granturco

[33] Rubino – Messineo – Mirabelli – Lipari

[34]Corte di Cassazione, sezione II, sentenza 14461 del 30-6-2011. Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza di merito che aveva ritenuto nullo, per inesistenza dell’oggetto, la compravendita di frutti pendenti da un agrumeto mai venuti a maturazione a causa di gelate

[35]Corte di Cassazione, sentenza 9-12-57, n. 4622

Avv. Renato D’Isa