Tutti i membri del consiglio si ritengono onerati di un dovere di diligente attivazione per porre rimedio alle illegittimità rilevate

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Corte di Cassazione, civile,Sentenza|26 febbraio 2021| n. 5428.

L’esistenza, all’interno del consiglio di amministrazione di una società, di membri dotati di deleghe e titolari funzioni attive, non autorizza gli altri membri, non aventi funzione esecutiva, a rimanere inerti di fronte ad evidenti illeciti, dovendosi tutti i membri del consiglio ritenere onerati di un dovere di diligente attivazione per porre rimedio alle illegittimità rilevate

Sentenza|26 febbraio 2021| n. 5428

Data udienza 9 dicembre 2020

Integrale

Tag/parola chiave: Società di capitali – Società per azioni – Amministratori – Responsabilità – Consiglio di amministrazione – Membri non operativi – Commissione irregolarità o illeciti – Dovere di diligenza nell’attivarsi per reprimere gli abusi – Necessità – Sussistenza

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – Presidente

Dott. CARRATO Aldo – Consigliere

Dott. FORTUNATO Giuseppe – Consigliere

Dott. CRISCUOLO Mauro – Consigliere

Dott. OLIVA Stefano – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 35815/2018 proposto da:
(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS);
– ricorrente –
contro
BANCA D’ITALIA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati (OMISSIS), e (OMISSIS);
– controricorrente –
avverso il decreto della CORTE D’APPELLO di ROMA depositato l’11/06/2018;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 09/12/2020 da Consigliere Dott. STEFANO OLIVA;
udito il P.G., nella persona del Sostituto Dott. SGROI Carmelo, che ha concluso per il rigetto del ricorso;
udito l’Avvocato (OMISSIS), in sostituzione dell’avv. (OMISSIS), per parte ricorrente, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso;
udito l’Avvocato (OMISSIS), per parte controricorrente, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
FATTI DI CAUSA
Con provvedimento n. 424 del 5.8.2014, notificato il 1.9.2014, la Banca d’Italia ha comminato ad (OMISSIS), ex consigliere di amministrazione di (OMISSIS) S.c.p.a. ed ex presidente del comitato di remunerazione di (OMISSIS) S.c.p.a., la complessiva sanzione pecuniaria di Euro 182.000, risultante dalla sommatoria delle seguenti sanzioni: Euro 78.000 per violazione del dovere di adeguata organizzazione dei controlli interni e inosservanza delle politiche in materia di remunerazione dei componenti del consiglio di amministrazione; Euro 52.000 per carenze nel processo di verifica e controllo del credito; Euro 52.000 per non corretta segnalazione all’organo di vigilanza di posizioni creditizie e perdite anomale.
Il (OMISSIS) proponeva opposizione avverso detto provvedimento, sollevando le seguenti censure: (1) tardivita’ della contestazione e violazione dei termini per l’adozione del provvedimento sanzionatorio, perche’ gli illeciti sarebbero emersi gia’ da una prima ispezione, conclusa dalla Banca d’Italia il 12.4.2013, e non invece – come ritenuto dall’organo ispettivo – dall’esito della seconda ispezione, conclusa il 9.8.2013; (2) violazione del principio del contraddittorio e confusione tra fase istruttoria e decisoria, perche’ gli accertamenti sarebbero stati svolti dal servizio ispettivo della Banca d’Italia, ovverosia dallo stesso soggetto che poi avrebbe deliberato l’irrogazione della sanzione, senza audizione del (OMISSIS); (3) duplicazione delle sanzioni, perche’ alcuni dei diversi rilievi sarebbero sostanzialmente coincidenti, in quanto relativi ai medesimi fatti; (4) infondatezza dei singoli addebiti contestati; (5) eccessivita’ delle sanzioni irrogate.
Con il decreto impugnato, cron. 6911 dell’11.6.2018, la Corte di Appello di Roma rigettava il gravame.
Propone ricorso per la cassazione di detta decisione il (OMISSIS), affidandosi a quattro motivi.
Resiste con controricorso la Banca d’Italia.
Il ricorrente ha depositato memoria in prossimita’ dell’udienza pubblica.

RAGIONI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo il ricorrente lamenta la violazione della L. n. 689 del 1981, articolo 14 e dei principi del giusto processo e del contraddittorio, nonche’ il vizio della motivazione, in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5, perche’ la Corte di Appello avrebbe erroneamente fatto riferimento, per l’individuazione del dies a quo ai fini del calcolo del termine di 150 giorni di cui alla L. n. 689 del 1981, articolo 14, alla conclusione della seconda ispezione disposta da Banca d’Italia su (OMISSIS) S.p.a. – societa’ nel cui ambito il ricorrente aveva ricoperto l’incarico di membro del consiglio di amministrazione – senza notare che gia’ all’esito della prima ispezione gli addebiti erano pienamente emersi e avrebbero quindi potuto esser contestati. Inoltre la Corte di Appello non avrebbe considerato che il (OMISSIS) si era dimesso dalla carica di membro del consiglio di amministrazione in data 16.12.2013 e non aveva mai svolto attivita’ esecutiva. All’esito della prima ispezione, conclusasi il 12.4.2013 con esito “parzialmente sfavorevole” il consiglio di amministrazione era stato – secondo il ricorrente – informato da due suoi componenti (il (OMISSIS) ed il (OMISSIS)) che quel giudizio era dipeso dalla volonta’ di (OMISSIS) di aderire ai rilievi di Banca d’Italia e di risolvere rapidamente alcune problematiche gestionali emerse in sede di ispezione. In tal modo, ad avviso del ricorrente, i predetti due componenti del CdA avrebbero minimizzato la portata degli esiti della prima ispezione, non ponendo il consiglio in grado di comprenderne pienamente la portata.
La censura e’ infondata.
La Corte di Appello afferma chiaramente (cfr. pag. 4 della sentenza impugnata) che “… l’ispezione della Banca d’Italia su (OMISSIS) svoltasi tra il 7 gennaio 2013 ed il 12 aprile 2013 aveva avuto natura settoriale e mirata, non riguardando l’intero comparto del credito, ma soltanto la verifica dell’adeguatezza delle rettifiche sul valore dei crediti deteriorati (in sofferenza, incagliati e/o ristrutturati);… detta ispezione sul cd. provisioning sia stata solo propedeutica a quella successiva, ad ampio spettro, sull’intera struttura aziendale, iniziata dalla Banca d’Italia tre giorni dopo, il 15 aprile 2013 e conclusasi il 9 agosto 2013, contenente una approfondita analisi a 360 della governance e dei sistemi di controlli di (OMISSIS)… le due ispezioni non sono autonome e indipendenti tra loro, ma collegate da un nesso di continuita’ logica e cronologica, sicche’ solo l’ispezione dell’aprile/agosto 2013 ha inquadrato compiutamente e definitivamente l’intera situazione aziendale”. In tal modo, il giudice di merito afferma, all’esito di una valutazione di merito non sindacabile in questa sede, che la prima ispezione aveva avuto ad oggetto profili diversi dalla seconda, propedeutici all’oggetto di quest’ultima, e che le due verifiche formano un unicum, sia sotto un profilo logico che in relazione alla loro prossimita’ temporale. Di conseguenza, e’ del tutto coerente far decorrere il termine di 150 giorni di cui alla L. n. 689 del 1981, articolo 14, dalla conclusione della seconda ispezione, e quindi dal 9 agosto 2013, e non invece dal 12 aprile 2013, come vorrebbe il ricorrente.
A cio’ va aggiunto che la stessa prospettazione del (OMISSIS), secondo cui vi sarebbe stata una informativa al CdA che svalutava gli esiti della prima ispezione, conferma sia la differenza tra l’oggetto e l’ambito delle due ispezioni, sia il fatto che la compiutezza dell’accertamento ispettivo sia da collocare all’esito della seconda parte della verifica condotta da Banca d’Italia.
Inoltre, la censura in esame non spiega in dettaglio la pretesa coincidenza tra le due ispezioni, che viene solo genericamente dedotta dal (OMISSIS), senza tuttavia evidenziare alcun elemento idoneo a scalfire l’articolata motivazione resa dalla Corte di Appello, secondo cui il primo controllo aveva avuto ad oggetto soltanto la verifica delle rettifiche sul valore dei crediti deteriorati (e quindi non l’intero comparto del credito) mentre la seconda analisi aveva riguardato tutti i sistemi di governance e controllo interni a presidio dell’intera attivita’ di credito.
Con il secondo motivo il ricorrente lamenta la violazione della L. n. 262 del 2005, articolo 24 e articolo 145 del T.U.B., nonche’ la violazione del principio del contraddittorio, affermato dall’articolo 111 Cost. e di quello dell’equo processo, sancito dall’articolo 6 della Convenzione E.D.U., in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, perche’ la Corte di Appello non avrebbe dato rilievo al fatto che il (OMISSIS) non era stato coinvolto nel procedimento amministrativo e si era quindi visto notificare la sanzione senza aver potuto partecipare allo stesso, ne’ essere mai ascoltato, poiche’ egli si era dimesso dal CdA nel mese di dicembre 2013 e non aveva mai ricevuto alcuna informativa circa la pendenza del procedimento sanzionatorio di cui e’ causa.
La censura e’ infondata.
Lo stesso (OMISSIS), a pag. 17 del ricorso, fa riferimento alle controdeduzioni del 3.1.2014, lamentando che le stesse “… non sono state valutate ne’ sotto un profilo formale ne’ sostanziale da Banca d’Italia nella loro specificita’”. Tale deduzione smentisce l’affermazione secondo cui il ricorrente non avrebbe avuto contezza della pendenza del procedimento amministrativo nei suoi confronti e non avrebbe avuto la possibilita’ di difendersi in quella sede. Al contrario, il (OMISSIS) ha potuto controdedurre e, quindi, pienamente esplicare le sue prerogative difensive anche in sede amministrativa.
Peraltro, la Corte di Appello afferma, con ragione, che il contraddittorio e’ assicurato anche dalla possibilita’ di avere accesso agli atti del procedimento amministrativo e di presentare proprie memorie, senza che sia necessaria l’audizione diretta dell’incolpato ne’ l’attribuzione a quest’ultimo del cd. “diritto di ultima parola” mediante l’audizione personale davanti al Direttorio incaricato di decidere sulla proposta di sanzione formulata dall’organo ispettivo interno (cfr. pag. 7 del decreto impugnato).
Infine, non e’ superfluo evidenziare che il ricorrente, nel proporre la censura in esame, non indica quale specifico vulnus alle sue prerogative difensive sarebbe derivato dal vizio dedotto, posto che in sede giurisdizionale si e’ comunque realizzato il pieno contraddittorio ed il diritto di difesa e’ stato certamente assicurato.
Con il terzo motivo il ricorrente lamenta l’omesso esame di un fatto decisivo, in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5, nonche’ la violazione dell’articolo 2932 c.c. e articoli 36, 37 e 38 dello Statuto di (OMISSIS), perche’ la Corte capitolina non avrebbe considerato che egli aveva rivestito, all’interno del CdA dell’istituto di credito, sempre e soltanto un ruolo non esecutivo. Ad avviso del (OMISSIS), il principio affermato dalla sentenza di questa Corte n. 17441 del 2016, secondo cui “In virtu’ della modifica dell’articolo 2392 c.c., avvenuta a seguito della riforma delle societa’ di capitali del 2003, gli amministratori privi di deleghe (cd. non operativi) non sono piu’ sottoposti ad un generale obbligo di vigilanza, tale da trasmodare di fatto in una responsabilita’ oggettiva, per le condotte dannose degli altri amministratori, ma rispondono solo quando non abbiano impedito fatti pregiudizievoli di quest’ultimi in virtu’ della conoscenza – o della possibilita’ di conoscenza, per il loro dovere di agire informati ex articolo 2381 c.c. – di elementi tali da sollecitare il loro intervento alla stregua della diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze” (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 17441 del 31/08/2016, Rv. 641165) confermerebbe che, per attribuire una qualsiasi responsabilita’ al membro del CdA non operativo, occorre fornire la prova di un loro diretto coinvolgimento nella condotta illecita contestata.
La censura e’ infondata.
La Corte di Appello, nella pronuncia qui impugnata, ha evidenziato che il (OMISSIS) aveva partecipato attivamente ad un sistema di controlli interni rivelatosi inadeguato (cfr. pag. 12 del decreto), accettando, nell’ambito del CdA, un ruolo sostanzialmente succube rispetto alle direttive dell’A.D. (OMISSIS) (pag. 13), non adempiendo quindi ai suoi doveri di agire informato, non osservando i compiti di controllo suoi propri ed agendo in modo sostanzialmente non diligente o comunque non prudente (pag. 14). La Corte di Appello valorizza poi (cfr. pag. 15) la differenza tra la condotta omissiva del (OMISSIS) e quella di altro membro del CdA (il (OMISSIS)) che invece aveva denunciato la sua impossibilita’ di deliberare in modo informato a fronte delle opacita’ gestionali interne alla banca. Afferma poi che il CdA si e’ disinteressato di verificare se, in concreto, la banca avesse rispettato gli indirizzi del piano industriale 20102013 (cfr. pag. 16); che solo nel 2013 erano state adottate alcune misure correttive, parziali e non adeguate, ma che dal 2010 in poi il degrado del portafoglio crediti era rimasto sostanzialmente invariato (pag. 17); che la soglia di attenzione del tasso di perdita sul totale del portafoglio crediti della banca era stata superata, senza che questo elemento fosse stato mai considerato dal CdA (pag. 18); che la stessa difesa del (OMISSIS), che si era limitato a sostenere di aver rispettato le regole interne di (OMISSIS), confermava che la funzione del controllo sul credito si era ridotta alla mera applicazione di procedure, peraltro risultate inadeguate (pag. 19). La Corte romana evidenzia ancora che il (OMISSIS) aveva operato in conflitto di interessi, in quanto (OMISSIS) aveva finanziato una societa’ della quale lui era risultato garante ed altre societa’ partecipate dal figlio di un altro membro del CdA (il (OMISSIS)) e dalla moglie del presidente dell’A.D. (OMISSIS) (cfr. pag. 20); ed inoltre, che il (OMISSIS) era personalmente titolare di un fido tecnico di Euro 400.000, deliberato il 6.12.2012, anche se mai utilizzato in concreto (pag. 21). Ancora, la Corte territoriale precisa che il ricorrente aveva preso parte, o comunque consentito, la presentazione all’assemblea dei soci di un valore gonfiato delle azioni della banca, a beneficio dei titolari dei pacchetti azionari, tra cui gli stessi membri del CdA (pag. 22); che aveva condizionato l’erogazione di fidi ai clienti all’acquisto di azioni della banca, in contrasto con l’articolo 2358 c.c., comma 7, che vieta alla societa’ di accettare, anche per interposta persona, azioni proprie in garanzia (pag. 24); che aveva quindi partecipato ad un sistema di controllo interno non adeguato allo scopo (pag. 25); che non aveva assicurato l’adeguata verifica della clientela ai fini della normativa in tema di antiriciclaggio (pag. 27); che aveva beneficiato di un sistema di remunerazione dei membri del CdA sganciato dai risultati effettivi della gestione e riferito invece soltanto all’utile di bilancio consolidato al netto delle imposte, valore che per effetto delle varie opacita’ rilevate dalla Corte di Appello si risolveva in un mero dato contabile (pag. 29); che aveva quindi cooperato, o comunque agevolato, un sistema di erogazione del credito sganciato dalle verifiche opportune (pag. 30 e 31) nel cui ambito la banca continuava in sostanza a sovvenzionare i propri debitori con nuovi crediti, senza adeguate verifiche delle garanzie e delle possibilita’ concrete di rimborso (pag. 32); ed infine, che aveva segnalato alle autorita’ di vigilanza importi di crediti deteriorati inferiori a quelli reali (pag. 33).
A fronte delle numerose e diverse carenze evidenziate dalla Corte territoriale nella condotta del (OMISSIS), e’ proprio la pronuncia richiamata dal ricorrente a confermare l’infondatezza della sua tesi difensiva, poiche’ ai fini dell’esonero dalla responsabilita’ solidale di cui all’articolo 1476 c.c., non basta neanche la mera verbalizzazione del dissenso in seno al CdA, ma occorre la prova positiva della “effettiva mancanza di qualsiasi profilo di colpa” (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 2038 del 26/01/2018, Rv. 647054), che ovviamente – in quanto prova liberatoria – e’ onere dell’incolpato fornire.
Se dunque e’ stato attenuato il criterio di imputazione della responsabilita’ per omesso controllo esistente prima dell’entrata in vigore del Decreto Legislativo n. 6 del 2003, deve intendersi confermato che l’esistenza, all’interno del CdA di una societa’, di membri dotati di deleghe e titolari funzioni attive, non autorizza gli altri membri, non aventi funzione esecutiva, a rimanere inerti di fronte ad evidenti illeciti, dovendosi tutti i membri del consiglio ritenere onerati di un dovere di diligente attivazione per porre rimedio alle illegittimita’ rilevate (principio affermato, nel quadro normativo anteriore all’entrata in vigore della riforma del 2003, da Cass. Sez. 6 – 1, Ordinanza n. 6998 del 21/03/2018, Rv. 647899 e Cass. Sez. 2, Sentenza n. 10751 del 17/04/2019, Rv. 653564).
Da quanto precede discende che, anche ammesso e non concesso che si possano superare i rilievi mossi dalla Corte di Appello in relazione alla partecipazione attiva del (OMISSIS) a talune delle numerose irregolarita’ riscontrate da Banca d’Italia nella gestione del credito operata da (OMISSIS), comunque il medesimo non si e’ certamente attivato in modo diligente; e cio’ e’ sufficiente a ritenere provata la sua responsabilita’.
Il principio della necessaria prudenza dell’amministratore nella gestione della societa’, e della valutazione della sua condotta attiva ed omissiva con la lente della diligenza professionale, deve ritenersi immanente al sistema dei controlli previsto dal codice civile e dalla legislazione speciale in materia di societa’ e mercato. Cio’ e’ confermato dalla recente affermazione secondo cui, nelle societa’ a responsabilita’ limitata, anche quando sia prevista la presenza di un consiglio di amministrazione nell’ambito di un regime di amministrazione disgiuntiva, si puo’ configurare la responsabilita’ per culpa in vigilando di uno dei due amministratori per omesso controllo sull’operato illecito dell’altro amministratore (Cass. Sez. 6 – 1, Ordinanza n. 27761 del 31/10/2018, Rv. 651356).
Con il quarto ed ultimo motivo il ricorrente lamenta l’omesso esame di un fatto decisivo, in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5, perche’ la Corte capitolina non avrebbe valutato, ai fini della determinazione del quantum delle varie sanzioni contestate, la condotta tenuta dall’agente per eliminare o attenuare le conseguenze della violazione, la sua personalita’ e le sue condizioni economiche.
La censura e’ inammissibile, sia perche’ proposta in termini assolutamente generici, sia perche’ essa si risolve in un’istanza di riesame della valutazione di fatto operata dal giudice di merito, certamente estranea alla natura ed alle finalita’ del giudizio di legittimita’ (Cass. Sez. U., Sentenza n. 24148 del 25/10/2013, Rv. 627790). Peraltro nel caso di specie la Corte di Appello ha ben motivato sul punto, osservando (cfr. pag. 35 del decreto impugnato) che il (OMISSIS) aveva operato anche in conflitto di interessi e che, pertanto, non vi fosse motivo per ridurre la sanzione determinata dall’autorita’ di vigilanza.
In definitiva, il ricorso va rigettato.
Le spese del presente giudizio di legittimita’, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.
Stante il tenore della pronuncia, va dato atto – ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater – della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento di un ulteriore importo a titolo contributo unificato, pari a quello previsto per la proposizione dell’impugnazione, se dovuto.

P.Q.M.

la Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento, in favore della parte controricorrente, delle spese del presente giudizio di legittimita’, che liquida in Euro 7.500 di cui Euro 200 per esborsi, oltre spese generali nella misura del 15%, iva, cassa avvocati ed accessori come per legge.
Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater, da’ atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma dello stesso articolo 13, comma 1-bis, se dovuto.

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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