Tutte le doglianze relative alle modalità di riedizione del potere amministrativo conseguente a un giudicato

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Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 8 febbraio 2019, n. 943

La massima estrapolata:

Tutte le doglianze relative alle modalità di riedizione del potere amministrativo conseguente a un giudicato devono essere unitariamente dedotte davanti al giudice dell’ottemperanza, sia in quanto questi è il giudice naturale dell’esecuzione della sentenza, sia in quanto egli è il giudice competente per l’esame della forma di più grave patologia dell’atto, quale è la nullità . Il giudice dell’ottemperanza, indi, in presenza di tale scenario, è chiamato in primo luogo a qualificare le domande prospettate, distinguendo quelle attinenti propriamente all’ottemperanza da quelle che invece hanno a che fare con il prosieguo dell’azione amministrativa che non impinge nel giudicato, traendone le necessarie conseguenze quanto al rito e ai poteri decisori; nel caso in cui il giudice dell’ottemperanza ritenga che il nuovo provvedimento emanato dall’amministrazione costituisce violazione ovvero elusione del giudicato, dichiarandone così la nullità, a tale dichiarazione non potrà che seguire l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse della seconda domanda. Viceversa, in caso di rigetto della domanda di nullità, il giudice dispone la conversione dell’azione per la riassunzione del giudizio innanzi al giudice competente per la cognizione. Tale conclusione trova fondamento nell’art. 32, comma 2, primo periodo, Cod. proc. amm., che dispone che “il giudice qualifica l’azione proposta in base ai suoi elementi sostanziali”, e rende possibile la conversione dell’azione, ai sensi del secondo periodo dello stesso comma, “sussistendone i presupposti”.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 3542 del 2018, proposto da:
Ch. s.r.l. Co. e Ri., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ma. Lo., Cl. Mo., con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, via (…);

contro

Mi. Ri. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fi. Ma., Da. Mo., presso lo studio dei quali elettivamente domicilia in Roma, via (…);

nei confronti

II. s.r.l. non costituita in giudizio;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE IV n. 00173/2018, resa tra le parti.

Visto il ricorso in appello;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Mi. Ri. s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del 25 ottobre 2018 il Cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti gli avvocati Cl. Mo., Ma. Lo., Fi. Ma.;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con sentenze 5 giugno 2017 n. 1243 e n. 1244 il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (sezione quarta) accoglieva i ricorsi proposti da Ch. s.r.l. Co. e Ri. avverso l’aggiudicazione alla II. s.r.l. di due lotti della gara per l’affidamento per due anni, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (max 60 punti per la qualità, ripartiti in cinque criteri di valutazione; max 40 punti per il prezzo), del servizio di analisi di alimenti e superfici indetta il 30 marzo 2016 da Mi. Ri. s.p.a., società in house del Comune di Milano.

In particolare, il giudice di primo grado, in relazione ai punteggi afferenti la valutazione dell’offerta tecnica, stigmatizzava la non corretta applicazione dei criteri B1 (“Struttura organizzativa. Elenco nominativo e curricula dei professionisti impiegati per lo svolgimento del servizio. Saranno valutati i curricula dei professionisti sulla base dell’anzianità di servizio nel profilo tecnico assegnato”) e B3 (“Tempi di intervento in caso di emergenza”). Rilevava al riguardo come la commissione giudicatrice, quanto al primo criterio, avesse conferito rilevanza, in senso deteriore per Ch. e favorevole per II., a un elemento non previsto dal criterio, quale la partecipazione dei professionisti indicati a corsi di aggiornamento professionale, nonché indebitamente valutato solo 5 dei 12 professionisti facenti parte del gruppo di lavoro di Ch.; quanto al secondo criterio, avesse preso atto dei tempi di intervento in emergenza dichiarati dai concorrenti, senza verificarne, in concreto, la praticabilità . Per l’effetto, superata la c.d. “prova di resistenza”, ordinava alla stazione appaltante la riedizione dei poteri valutativi in riferimento agli stessi criteri.

Poiché la predetta rivalutazione si concludeva con una nuova aggiudicazione di entrambi i lotti alla II., la Ch. adiva lo stesso Tribunale in sede di ottemperanza, lamentando, in via principale, l’elusione dei giudicati, e domandando, in via subordinata, previa conversione dell’azione, l’annullamento dei nuovi provvedimenti di aggiudicazione della gara, il conseguimento dell’aggiudicazione dei due lotti, anche mediante nomina di un commissario ad acta, la condanna di Mi. Ri. al risarcimento del danno in proprio favore.

2. Con sentenza 22 gennaio 2018, n. 173, l’adito Tribunale, nella resistenza di Mi. Ri.:

– respingeva, in sede di ottemperanza, la tesi della Ch. secondo cui la stazione appaltante, pur provvedendo formalmente a dare esecuzione ai precetti contenuti nel giudicato, li avrebbe aggirati sul piano sostanziale, rilevando che le sentenze di merito avevano imposto non l’aggiudicazione pretesa da Ch. bensì esclusivamente la rivalutazione delle offerte tecniche delle due concorrenti, che la stazione appaltante aveva effettuato attenendosi alle indicazioni impartite;

– dichiarava inammissibili, previa conversione del giudizio nel rito ordinario, le censure formulate in via subordinata di cognizione avverso il nuovo provvedimento di aggiudicazione, perché contestazioni del merito delle valutazioni riservate alla commissione di gara;

– respingeva la domanda risarcitoria sul presupposto della legittimità dell’operato della stazione appaltante.

3. La Ch. ha gravato con l’odierno atto di appello la predetta sentenza n. 173/2018, deducendo:

I. In relazione al mancato rilievo dell’inottemperanza, omessa motivazione, insufficiente motivazione, violazione e falsa applicazione dei principi di diritto in tema di violazione ed elusione del giudicato: la sentenza appellata, non pronunziando su alcune questioni proposte da Ch., trattandone altre in modo generico, nonchè provvedendo a una superficiale ricognizione delle operazioni di rivalutazione, si sarebbe arrestata a una disamina del lato formale del processo di riedizione del potere valutativo, che, ancorchè formalmente corretto, avrebbe artificiosamente eluso e aggirato sul piano sostanziale i precetti rinvenienti dal giudicato, mediante una pluralità di passaggi, tendenti al contempo a sopravvalutare l’offerta tecnica di II. e a sottostimare quella di Ch., contrassegnati da vizi e incoerenze ancora più eclatanti di quelli originariamente denunziati e condivisi dal giudice di merito, finalizzati a pervenire a tutti i costi all’aggiudicazione in favore delle II., cui la stazione appaltante, in assenza di contratto, aveva corrisposto rilevanti importi in sede di illegittimo regime anticipato di affidamento;

II. In subordine, in relazione al mancato rilievo dei nuovi profili di illegittimità dell’atto impugnato, omessa motivazione, insufficiente motivazione, violazione e falsa applicazione dei principi in materia di sindacabilità della discrezionalità tecnica della P.A., erronea interpretazione della lex specialis, violazione e falsa applicazione della lex specialis, violazione e falsa applicazione del principio di invariabilità dei criteri di valutazione delle offerte, eccesso di potere, travisamento dei fatti di causa, illogicità, difetto di istruttoria: la sentenza appellata, ritenendo inammissibili le censure formulate dalla Ch. nell’ambito della cognizione di merito senza neanche provvedere a una loro puntuale disamina e mediante il solo e generico richiamo alla discrezionalità tecnica delle commissioni giudicatrici, avrebbe reso una pronuncia viziata sia da motivazione apparente, in quanto del tutto avulsa dalle peculiarità del caso concreto, sia da erroneità, perché le valutazioni rese nella fattispecie non avrebbero richiesto particolari conoscenze tecniche e scientifiche e sarebbero contrarie alla logica, all’esperienza e alla ragionevolezza comuni, così integrando quelle manifeste figure sintomatiche di eccesso di potere in presenza del quale il giudice amministrativo può sindacare la discrezionalità tecnica.

Ch., riservata la facoltà di formulare in separata sede domanda di risarcimento del danno, ha indi concluso per l’accoglimento dell’appello e conseguentemente: a) per la riforma della sentenza appellata in sede di ottemperanza, con l’adozione dell’ordine nei confronti della stazione appaltante di ottemperare alle citate sentenze nn. 1243 e 1244 del 2017, prescrivendo l’attribuzione a Ch., in sede di rivalutazione, di un punteggio sufficiente a conseguire l’aggiudicazione, di aggiudicare i lotti nn. 2 e 3 della gara in parola alla stessa Ch., o, in alternativa, per la pronunzia diretta di aggiudicazione ovvero per la individuazione delle modalità funzionali a dare esecuzione al giudicato; b) subordinatamente, per la riforma della sentenza appellata in sede di cognizione, con conseguente annullamento degli atti in cui si è concretata la rivalutazione, dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la controinteressata e subentro di Ch. nell’aggiudicazione e nell’appalto. Tanto previa autorizzazione, ex art. 104, comma 2, Cod. proc. amm., alla produzione documentale allegata all’atto di appello.

4. Costituitasi in resistenza, Mi. Ri. ha riproposto le eccezioni svolte in primo grado e assorbite nella sentenza appellata, ha formulato nuove eccezioni e ha concluso in ogni caso per la reiezione dell’atto di appello, di cui ha sostenuto l’infondatezza nel merito.

5. Le parti hanno depositato memorie e repliche.

In tale ambito, tra altro:

– la parte appellante ha rappresentato (memoria depositata il 9 ottobre 2018) che, nelle more del giudizio, e precisamente il 14 aprile 2018, Mi. Ri. ha stipulato con l’aggiudicataria II. i contratti relativi ai lotti per cui è causa, con decorrenza 25 luglio 2016 (data di avvio della già menzionata esecuzione anticipata dell’affidamento) e scadenza 24 luglio 2018, e ha indetto il 4 giugno 2018 una nuova gara di contenuto identico a quella qui in esame, cui Ch. ha partecipato, conseguendo l’aggiudicazione di tutti e tre i lotti banditi. L’appellante ha esposto come il descritto cambiamento di scenario abbia spiegato effetti sull’interesse della società, venuto meno quanto all’esecuzione dei contratti ormai scaduti, preceduti dal ricorso al regime di esecuzione anticipata dell’affidamento senza stipula del contratto, avvenuto in assenza delle condizioni di legge e avviato in carenza di concrete esigenze di servizio, che ha comportato la corresponsione al controinteressato di un corrispettivo pari a 1/3 del totale del valore del contratto, al contempo realizzando l’obiettivo di precludere la possibilità della Ch. di subentrarvi e di conseguire le utilità connesse alle domande formulate in sede di ottemperanza, e ancora persistente, invece, quanto alle domande demolitorie ordinarie avanzate in via subordinata avverso i provvedimenti di rivalutazione, ai fini di una pronunzia risarcitoria per equivalente ai sensi degli artt. 34 comma 3 e 104 comma 1 Cod. proc. amm.;

– Mi. Ri., nel sostenere la correttezza dell’azione amministrativa posta in essere sia in sede di esecuzione anticipata dell’affidamento che in sede di stipula del contratto, ha eccepito che la sopravvenuta carenza di interesse è ravvisabile anche rispetto alla domanda demolitoria subordinata – estranea al rito camerale proprio dell’azione di ottemperanza – sia in quanto la Ch. non ha impugnato il nuovo bando, sia perché anche dall’eventuale accoglimento della stessa non potrebbe derivare il preteso risarcimento per equivalente, ormai precluso dalla mancata impugnazione del capo della sentenza appellata che ha respinto analoga domanda risarcitoria, con conseguente formazione del relativo giudicato, non suscettibile di essere surrettiziamente aggirato con il richiamo agli artt. 34 comma 3 e 104 comma 1 Cod. proc. amm..

6. La causa è stata trattenuta in decisione alla camera di consiglio del 25 ottobre 2018.

DIRITTO

1. Secondo la giurisprudenza amministrativa (da ultimo, Cons. Stato, V, 27 luglio 2017, n. 3705), in applicazione dei principi enunciati dalla decisione n. 2 del 15 gennaio 2013 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, tutte le doglianze relative alle modalità di riedizione del potere amministrativo conseguente a un giudicato devono essere unitariamente dedotte davanti al giudice dell’ottemperanza, sia in quanto questi è il giudice naturale dell’esecuzione della sentenza, sia in quanto egli è il giudice competente per l’esame della forma di più grave patologia dell’atto, quale è la nullità . Il giudice dell’ottemperanza, indi, in presenza di tale scenario, è chiamato in primo luogo a qualificare le domande prospettate, distinguendo quelle attinenti propriamente all’ottemperanza da quelle che invece hanno a che fare con il prosieguo dell’azione amministrativa che non impinge nel giudicato, traendone le necessarie conseguenze quanto al rito e ai poteri decisori; nel caso in cui il giudice dell’ottemperanza ritenga che il nuovo provvedimento emanato dall’amministrazione costituisce violazione ovvero elusione del giudicato, dichiarandone così la nullità, a tale dichiarazione non potrà che seguire l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse della seconda domanda. Viceversa, in caso di rigetto della domanda di nullità, il giudice dispone la conversione dell’azione per la riassunzione del giudizio innanzi al giudice competente per la cognizione. Tale conclusione trova fondamento nell’art. 32, comma 2, primo periodo, Cod. proc. amm., che dispone che “il giudice qualifica l’azione proposta in base ai suoi elementi sostanziali”, e rende possibile la conversione dell’azione, ai sensi del secondo periodo dello stesso comma, “sussistendone i presupposti”.

In altre parole, per la giurisprudenza, in presenza di un giudicato di annullamento di un provvedimento discrezionale lesivo di un interesse legittimo pretensivo, la riedizione del potere è suscettibile di un duplice ordine di censure (tendenti a stabilire “precisamente: se esso debba essere considerato nullo, in quanto elusivo o violativo di giudicato, ovvero illegittimo per vizi propri e per la prima volta rilevabili”, come chiarisce Cons. Stato, Ad. Plen., n. 2 del 2013, cit.), dipendenti dalla patologia dell’atto adottato: quelle con cui l’interessato si duole della violazione o elusione del vincolo conformativo che il giudicato, in termini più o meno stringenti, impone all’attività amministrativa da rinnovare, nell’ambito dell’azione di nullità di cui all’art. 114, comma 2, lett. b, Cod. proc. amm.; quelle che mirano, invece, a colpire i contenuti del nuovo provvedimento, in quanto espressione di nuove scelte discrezionali attinenti ad aspetti non riconducibili a puntuali statuizioni della pregressa sentenza, e, quindi, non soggetti a uno specifico vincolo conformativo, rispetto ai quali i vizi ipotizzabili sono deducibili come vizi di legittimità secondo l’ordinario giudizio di cognizione (Cons. Stato, IV, 30 maggio 2018, n. 3233; 18 marzo 2018, n. 1584).

Nel descritto contesto, la qualificazione delle domande prospettate spetta, alla luce dell’art. 32, comma 2, primo periodo, Cod. proc. amm, al giudice dell’ottemperanza (Cons. Stato, V, n. 3705 del 2017, cit.), è un potere d’ufficio, e dipende dai fatti che le parti hanno inteso far valere a fondamento di esse (di recente, Cons. Stato, VI, 11 ottobre 2018, n. 5852 e 5854).

2. Calando tali coordinate nel caso di specie, si osserva, secondo quanto meglio rilevato in fatto, che nell’atto introduttivo del giudizio esitato con la sentenza appellata, e anche nell’odierno atto di appello, l’appellante Ch. s.r.l. Co. e Ri. ha esposto di formulare avverso gli atti con cui la stazione appaltante Mi. Ri. s.p.a. ha parzialmente rivalutato l’offerta tecnica dell’appellante e della II. s.r.l. a seguito di un giudicato amministrativo favorevole all’appellante medesima, nuovamente posponendo la sua offerta, censure appartenenti a entrambe le tipologie di cui appena sopra.

Il giudice di primo grado ha seguito tale impostazione e, dopo aver respinto nel merito le censure svolte in sede di ottemperanza, nonché convertito il giudizio nel rito ordinario di legittimità, ha dichiarato inammissibili i vizi asseritamente dedotti in tale più ampia sede, perché impingenti nel merito delle valutazioni riservate alla commissione di gara.

Nel compiere il predetto percorso, il giudice di primo grado non si è però avveduto che l’impianto censorio proposto dalla Ch. è interamente volto alla contestazione della rinnovata attività amministrativa sotto il profilo del suo contrasto con il giudicato da eseguire.

Ne costituisce prova l’andamento argomentativo cui l’interessata affida in questa sede le proprie difese, che provvede, in una prima parte dell’atto di appello (denominata premessa) a illustrare gli errori che, a suo dire, la stazione appaltante avrebbe commesso nel processo di rivalutazione delle offerte tecniche, errori che vengono poi richiamati sia nel primo motivo di appello, con cui si intende dedurre l’inottemperanza, che nel secondo motivo di appello, con cui si intende denunziare in via ordinaria l’illegittimità degli atti.

Anche la sintetica descrizione effettuata dalla sentenza appellata dei vizi asseritamente dedotti in sede di rito ordinario di legittimità manifesta con ogni chiarezza, come meglio in seguito, che si tratta degli stessi vizi già denunziati in sede di ottemperanza.

Deve, quindi, provvedersi alla riqualificazione di entrambi i motivi di appello in censure proprie del rito dell’ottemperanza, e, indi, della odierna sede camerale.

3. La predetta riqualificazione comporta che non è possibile seguire la prospettazione dell’appellante di cui alla memoria depositata il 9 ottobre 2018 (già richiamata in fatto), secondo cui l’interesse della Ch. a coltivare l’odierno giudizio attiene ormai soltanto a una parte dell’atto di appello, e, segnatamente, a quella affidata al rito ordinario.

Invero, non essendo possibile individuare alcun discrimen tra i motivi asseritamente proposti nelle due diverse sedi dell’ottemperanza e ordinaria, e tenuto conto dell’interesse alla decisione della causa comunque manifestato dall’appellante, deve procedersi alla disamina di tutte le censure svolte nell’atto di appello.

4. Tali censure si profilano infondate.

Il Collegio può, pertanto, prescindere dalle questioni di carattere pregiudiziale spiegate a vario titolo dalla resistente Mi. Ri..

5. Con il primo motivo di appello, Ch. ha lamentato che la sentenza appellata, non pronunziando su alcune delle questioni proposte, trattandone altre in modo generico, nonchè provvedendo a una superficiale ricognizione delle operazioni di rivalutazione, si sarebbe arrestata a una disamina del lato formale del processo di riedizione del potere valutativo, che, ancorchè formalmente corretto, avrebbe artificiosamente eluso e aggirato sul piano sostanziale i precetti rinvenienti dal giudicato, mediante una pluralità di passaggi, tendenti a sopravvalutare l’offerta tecnica di II. e al contempo a sottostimare quella di Ch.. Tale operazione, in tesi, sarebbe stata finalizzata a pervenire a tutti i costi all’aggiudicazione dell’appalto a II., cui la stazione appaltante, in assenza di contratto, aveva corrisposto rilevanti importi, a causa dell’anticipato affidamento del servizio, che, sempre in tesi, si ritiene illegittimo.

Il motivo è infondato.

5.1. In linea generale, deve innanzitutto condividersi quanto rilevato dal primo giudice in ordine alla circostanza che il giudicato di cui alle sentenze 5 giugno 2017 n. 1243 e n. 1244, fatte oggetto dell’esecuzione respinta con la sentenza appellata, non ha in alcun modo imposto l’aggiudicazione dei due lotti della gara per cui è causa alla Ch., discendendo dalle stesse il solo obbligo della stazione appaltante di provvedere alla rivalutazione delle offerte tecniche delle due concorrenti in relazione ai criteri B1 e B3.

5.2. Anche le questioni sollevate dall’appellante in merito all’affidamento anticipato dell’esecuzione dell’appalto a II., avvenuto il 25 luglio 2016, non conducono all’esito sperato.

Rileva che Mi. Ri., nel rispetto della clasusola c.d. “stand still” di cui all’art. 11 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, previgente Codice dei contratti pubblici, applicabile alla controversia ratione temporis, non ha stipulato il contratto con l’aggiudicataria II. né in pendenza del giudizio di merito di primo grado né, ancora, nel corso del giudizio di ottemperanza.

Tale circostanza è stata messa in luce dalla stessa appellante, che ha esposto che la sottoscrizione del contratto di appalto è avvenuta il 14 aprile 2018, e, indi, successivamente alla sentenza di ottemperanza appellata, pubblicata il 22 gennaio 2018.

Rileva ancora la circostanza che l’affidamento anticipato, come rappresentato nelle difese della stazione appaltante, che, per la loro oggettiva consistenza, non hanno trovato e non potevano trovare una convincente contestazione da parte di Ch., è stato determinato dalla necessità di scongiurare il rischio di non poter ottenere all’inizio dell’anno scolastico le prestazioni oggetto dell’appalto, essenziali per la prestazione del servizio di refezione scolastica, oggetto sociale di Mi. Ri..

Ed è evidente sia che il ricorso al rimedio dell’esecuzione anticipata non potesse che comportare l’erogazione a favore della II. dei corrispondenti corrispettivi, sia che il contratto infine stipulato con quest’ultima dovesse decorrere dalla data dell’esecuzione anticipata, pena l’indebito allungamento del periodo contrattuale a favore della medesima II..

5.3. Non si ravvisano neanche le criticità pure evocate da Ch. al riguardo dell’indizione di una nuova gara da parte di Mi. Ri. avente a oggetto lo stesso servizio una volta scaduto il periodo dell’affidamento a II.: la tesi della Ch. che tale nuova gara costituisse elemento dimostrativo della persistente contrarietà della stazione appaltante a tener correttamente conto della posizione di Ch. risulta innanzitutto priva di qualsiasi fondamento, considerato che, alla data dell’indizione della gara in parola (4 giugno 2018), tale posizione risultava sfornita di qualsiasi tutela giurisdizionale, ed è poi platealmente smentita dalla circostanza che la gara stessa è stata poi vinta dalla Ch..

5.4. Ciò posto, si rammenta che le sentenze di merito nn. 1243 e 1244 del 2017 favorevoli a Ch. avevano stigmatizzato, quanto alla valutazione delle offerte tecniche di Ch. e di II., la non corretta applicazione dei criteri B1 (“Struttura organizzativa. Elenco nominativo e curricula dei professionisti impiegati per lo svolgimento del servizio. Saranno valutati i curricula dei professionisti sulla base dell’anzianità di servizio nel profilo tecnico assegnato”) e B3 (“Tempi di intervento in caso di emergenza”). Si osservava, al riguardo, come la commissione giudicatrice, quanto al primo criterio, avesse conferito rilevanza, in senso deteriore per Ch. e favorevole per II., a un elemento non previsto dal criterio, quale la partecipazione dei professionisti indicati a corsi di aggiornamento professionale, nonché indebitamente valutato solo 5 dei 12 professionisti facenti parte del gruppo di lavoro di Ch.; quanto al secondo criterio, avesse preso atto dei tempi di intervento in emergenza dichiarati dai concorrenti, senza verificarne, in concreto, la praticabilità .

La sentenza appellata è pervenuta alla conclusione in ordine al corretto adempimento da parte della commissione valutatrice dell’obbligo discendente dal giudicato tenendo conto dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica considerati nel giudicato stesso e delle argomentazioni con le quali, a suo tempo, l’originaria aggiudicazione alla II. era stata annullata.

Tanto alla luce del verbale dei lavori di rivalutazione, che ha permesso di evidenziare che la commissione si è conformata al giudicato di merito nel seguente modo: con riferimento al criterio B1, non valorizzando, in senso positivo o negativo, elementi non previsti dalla lex specialis (e, segnatamente, la partecipazione a corsi di aggiornamento professionale), e procedendo all’esame della struttura organizzativa indicata dalle concorrenti mediante la valutazione dell’intero gruppo, dell’elenco nominativo e dei curricula dei professionisti impiegati, sotto il profilo dell’anzianità di servizio nel profilo tecnico assegnato e nel rispetto dei contenuti minimi richiesti per l’esecuzione dell’appalto dal capitolato speciale; con riferimento al criterio B3, verificando adeguatamente la concreta praticabilità dei tempi di intervento di emergenza dichiarati dalla II. s.r.l. (40 minuti dalla comunicazione agli uffici) mediante richiesta di chiarimenti e favorevole apprezzamento delle relative risposte, che hanno evidenziato la possibilità dei tecnici di intervenire nei tempi previsti, in quanto impegnati in comuni siti in prossimità della città di Milano.

La sentenza appellata ha pertanto affermato che vi era stata “perfetta ottemperanza al giudicato da parte della commissione giudicatrice”.

La valutazione dell’ottemperanza ha fatto indi seguito a tutti i passaggi propri del connesso accertamento, e va, conseguentemente, confermata.

In particolare, dal relativo percorso argomentativo, emerge che il giudice di primo grado ha correttamente individuato gli obblighi gravanti in sede di riedizione dell’attività valutativa in capo alla commissione giudicatrice (sostanzialmente: per il criterio B1, valutare tutti i professionisti indicati dai concorrenti senza considerare elementi diversi da quelli espressamente previsti nella lex specialis; per il criterio B3, verificare l’attendibilità dei tempi di intervento di emergenza indicati dai concorrenti) e ne ha verificato le modalità di concreto adempimento, mettendo in luce come le operazioni di rivalutazione non si sono discostate dal perimetro a suo tempo delineato dalle sentenze di merito da ottemperare.

5.5. Né colgono nel segno le considerazioni svolte dalla Ch., nello stesso motivo in esame, mediante il richiamo alle già cennate premesse dell’atto di appello, per dimostrare l’erroneità della sentenza appellata nel non avvedersi, senza neanche affrontare una puntuale disamina dei rilievi svolti dalla società nel relativo ricorso – che effettivamente il giudice di primo grado non ha effettuato – che l’operazione di rivalutazione, seppur formalmente corretta, come conviene la stessa appellata, sia stata solo apparente.

Invero, quanto all’applicazione del criterio B1, ove II. ha raggiunto il massimo punteggio pari a 25, mentre Ch. si è arrestata a 12,5 punti:

– non persuade il rilievo che la commissione abbia indebitamente computato e valorizzato, in ragione del calcolo dell’anzianità e dell’attribuzione di punteggi, a favore della II., quattro figure professionali non inerenti all’attività da svolgere (il responsabile innovazione e sviluppo; il responsabile della qualità ; un bio nutrizionista; un architetto coordinatore dell’area ambiente e sicurezza). L’oggetto dell’appalto è, infatti, descritto, in via generale dall’art. 6A del capitolato speciale (i successivi punti provvedono poi a descrivere le prestazioni specifiche per i 3 singoli lotti posti a gara, derrate alimentari, prodotti finiti, specifiche preparazioni alimentari), e consiste non solo nelle attività di campionatura, come sembra ritenere l’appellante, ma anche nell’attività di consulenza tecnico-scientifica diretta alla formulazione di pareri per l’individuazione di cause di non conformità evidenziate nel corso della analisi e all’elaborazione della relativa documentazione scritta. Può aggiungersi che lo stesso capitolato, all’art. A.14.1 evoca la possibile necessità di costituire un gruppo di lavoro “multidisciplinare”;

– non è condivisibile la critica relativa al computo, ai fini dell’attribuzione dell’anzianità, della posizione di un soggetto indicato da II. come vice/sostituto responsabile del servizio, in quanto se è vero che tale figura non era specificamente prevista nel criterio, è altresì vero che lo stesso non ne vietava la previsione;

– quanto alla considerazione dell’anzianità di servizio di quattro addetti indicati da II. quali tecnici campionatori, per i quali i relativi curricula non riportano il pregresso svolgimento di tale attività o la relativa formazione professionale, è la stessa appellante a rilevare come questi ultimi abbiano dichiarato di svolgere una serie di attività con formula idonea a ricomprendere anche quella di tecnico campionatore, di talchè non vi sono motivi per dubitare, sulla esclusiva base dell’ampiezza di tale formula, che l’attività in questione non vi sia in concreto rientrata;

– l’appellante desume l’asserita erronea considerazione, in senso ampliativo, dell’anzianità di due addetti indicati da II. da una rilettura dei relativi curricula che risulta non persuasiva, in quanto improntata all’ottica di sminuire il contenuto delle mansioni da essi dichiarate come svolte nei periodi ritenuti illegittimamente computati;

– appare priva di mende la decisione della commissione di non considerare l’anzianità di uno degli addetti indicati dall’appellante in relazione allo svolgimento del ruolo di “responsabile business unit food”, che, pur laddove prevedente, come dichiarato dall’interessato, anche una responsabilità tecnica, appare incentrato sull’aspetto commerciale e non risulta, indi, all’evidenza, parificabile, come ritiene l’appellante, a quelli di coordinatore e supervisore di “settore microbiologico” degli addetti indicati da II. e computati agli stessi fini. Analoghe considerazioni possono essere svolte in relazione ad altro addetto indicato dall’appellante in relazione allo svolgimento del generico ruolo di “responsabile di funzione tecnica”;

– quanto all’errore consistente, in tesi, nella considerazione a favore di Ch. di due soli “tecnici campionatori” mentre essi sarebbero in realtà tre, la stessa appellante evidenzia che tale ulteriore addetto è stato indicato anche per un’altra attività, per la quale l’intera anzianità dichiarata risulta essere stata computata;

– non può dirsi arbitraria l’attribuzione all’addetto indicato da Ch. quale “consulente tecnico legislativo in ambito alimentare” di una anzianità di servizio di 24 anni, atteso che gli ulteriori 16 anni pretesi afferivano ad altre attività ;

– non è vero che anche la riedizione del potere valutativo sia stata effettuata in forza di criteri non previsti dalla lex specialis: il calcolo dell’anzianità media del singolo profilo professionale non risulta invero aver inciso sull’attribuzione dei punteggi, avvenuta esclusivamente in ragione della considerazione dell’anzianità nel profilo tecnico assegnato, come del resto dimostrano le stesse censure dell’appellante sin qui esaminate; la considerazione della numerosità dell’organico e della sua completezza ed eterogeneità non possono dirsi elementi estraneo al criterio, basato anche sul dato dell’elenco nominativo degli addetti indicato dai concorrenti, nonché sulla valutazione della struttura organizzativa complessivamente offerta.

Quanto, invece, al criterio B3, l’appellante sostanzialmente critica: la decisione della commissione di verificare la praticabilità dei tempi dichiarati da II. per effettuare l’intervento di emergenza mediante richiesta rivolta allo stesso concorrente, che ritiene una inammissibile integrazione dell’offerta tecnica; l’arbitraria limitazione della dimostrazione al solo arco temporale di cui alle ore 12.00/13.30; l’inidoneità delle risposte acquisite e positivamente valutate, in quanto costituenti un mero richiamo ai tempi di percorrenza risultanti da “Google Maps”, non sottoposti né a vaglio critico quali tempi di percorrenza “puri” né a comparazione con altri sistemi indicativi degli stessi tempi (quali “ViaMichelin”).

Tutte tali censure devono essere respinte: vertendosi nell’ambito di un’attività di verifica imposta dalle sentenze oggetto di ottemperanza, non è dato ravvisare alcuna integrazione dell’offerta tecnica di II.; i risultati di tale verifica risultano essere stati correttamente valutati, sia in quanto la commissione ha accertato la veridicità del relativo presupposto fattuale (i tempi indicati da II. erano invero correlati alla presenza dei propri tecnici operativi sul territorio del Comune di Milano o nei Comuni limitrofi, assunto per la cui comprova sono stati acquisiti su richiesta della commissione alcuni i relativi contratti giustificativi), sia in quanto il positivo apprezzamento si è basato non sulla mera acquisizione di una prospettazione di parte, bensì su uno dei sistemi disponibili per la rilevazione della congruità dei tempi di cui si discute, ulteriormente rilevandosi come risulti priva di errori logici l’individuazione dell’orario dei pasti come quello, in teoria, maggiormente interessato da eventi con carattere di emergenza.

5.6. Il primo motivo di appello va, pertanto, respinto.

6. Stessa sorte segue il secondo motivo, che, nella impostazione dell’appellante, si dirige avverso la parte della sentenza appellata resa sulle censure proposte da Ch. in sede ordinaria di legittimità .

6.1. Al riguardo, deve ribadirsi, secondo quanto già precedentemente rilevato, che anche tali censure attengono alla contestazione della rinnovata attività amministrativa sotto il profilo del suo contrasto con il giudicato da eseguire, e afferiscono, quindi, alla sede dell’ottemperanza, come dimostra anche la sintetica descrizione che ne fa la sentenza appellata (“Per la ricorrente la commissione avrebbe commesso macroscopici errori nella valutazione delle anzianità dei soggetti e della rilevanza dei profili professionali del personale appartenente al gruppo di lavoro dedicato all’esecuzione del servizio, il tutto per avvantaggiare la controinteressata, alla quale sarebbe stato confermato il punteggio massimo di 25 punti per tale parametro, e svantaggiare la ricorrente, alla quale sarebbe stato attribuito il punteggio di 12,5, addirittura inferiore rispetto a quello di 13 riportato in precedenza e, comunque, non proporzionato alle ore di anzianità del suo gruppo di lavoro. Riguardo, invece, alla valutazione del criterio B3 (tempi di intervento in caso di emergenza), la commissione non avrebbe provveduto ad accertare in modo adeguato la concreta praticabilità dei tempi di intervento dichiarati dalla controinteressata, come invece impostogli dal giudicato, confermando l’attribuzione alla stessa del punteggio massimo di 10 e ribadendo anche per la ricorrente il punteggio di 6,667”).

Le critiche alla sentenza appellata contenute nel secondo motivo di appello devono, pertanto, essere respinte per le stesse ragioni già esposte in relazione al primo motivo di appello.

6.2. Deve aggiungersi che Ch. afferma ulteriormente nel motivo in esame che la sentenza appellata sarebbe erronea anche laddove ha offerto una interpretazione del criterio di valutazione B.1 contraria a quella proposta dalla società .

In particolare, la Ch. aveva affermato a suo tempo che l’attribuzione del punteggio relativo al ridetto criterio B1 (max 25 punti) avrebbe dovuto rispettare un criterio proporzionale automatico, fondato sulla sola base dell’anzianità di servizio dei professionisti.

Ch. ritiene quindi erronea la sentenza appellata laddove ha respinto tale tesi, ritenendo che “il valore numerico dello stesso non doveva rispettare un criterio proporzionale automatico, ma una valutazione discrezionale in base alla consistenza della complessiva struttura organizzativa offerta”: in particolare, in questa sede, espone che il criterio in parola, fondato sull’anzianità di servizio dei professionisti, non concede alcuno spazio alla valutazione discrezionale richiamata nella sentenza appellata.

Il rilievo, che parimenti afferisce alla sede dell’ottemperanza, in quanto impingente nel giudicato di merito favorevole a Ch., fondato anche sull’applicazione di tale criterio, la cui interpretazione, conseguentemente, assume rilevanza centrale nell’apprezzamento, proprio di tale sede, del rispetto del vincolo conformativo del giudicato stesso, non persuade.

Il criterio B1 (“Struttura organizzativa. Elenco nominativo e curricula dei professionisti impiegati per lo svolgimento del servizio. Saranno valutati i curricula dei professionisti sulla base dell’anzianità di servizio nel profilo tecnico assegnato”) si fonda infatti non solo sull’anzianità di servizio dei professionisti nel profilo tecnico nel quale si prevede di impiegarli, ma impone anche, e precedentemente, la valutazione della struttura organizzativa, il cui apprezzamento non si presta all’applicazione del criterio automatico invocato dall’appellante.

6.3. Anche il secondo motivo di appello non può, pertanto, trovare favorevole considerazione.

7. Per tutto quanto precede, l’appello in esame deve essere respinto.

8. La complessità e la peculiarità delle questioni dibattute giustificano la compensazione tra le parti delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello di cui in epigrafe, lo respinge.

Dispone l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 25 ottobre 2018 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella – Presidente

Alessandro Maggio – Consigliere

Valerio Perotti – Consigliere

Federico Di Matteo – Consigliere

Anna Bottiglieri – Consigliere, Estensore

Avv. Renato D’Isa