Tipologia dell’avvalimento c.d. operativo

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Consiglio di Stato, Sentenza|6 dicembre 2021| n. 8074.

Rientrano nella tipologia dell’avvalimento c.d. operativo i contratti di avvalimento con cui le ausiliarie si impegnano a prestare requisiti di capacità tecnico – professionale (giurisprudenza costante, cfr. per tutte Cons. Stato, sez. IV, 11 novembre 2020, n. 6932; V, 21 febbraio 2020, n. 1330). E’ noto che, secondo orientamento ormai consolidato in giurisprudenza, a seconda che si tratti di avvalimento c.d. garanzia ovvero di avvalimento c.d. tecnico o operativo, diverso è il contenuto necessario del contratto concluso tra l’operatore economico concorrente e l’ausiliaria; in particolare, solo in caso di avvalimento c.d. tecnico operativo sussiste sempre l’esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto che l’ausiliaria ponga a disposizione del concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2021, n. 6619; V, 21 luglio 2021, n. 5485; V, 12 febbraio 2020, n. 1120 e le sentenze ivi richiamate; le ragioni alla base del predetto orientamento giurisprudenziale sono in Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris., 19 luglio 2021, n.722); solo così sarà rispettata la regola posta dall’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016 nella parte in cui commina la nullità all’omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria. È altrettanto noto il principio (ex multis, cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2021, n. 5464; III, 4 gennaio 2021, n. 68, ma fissato dall’Adunanza plenaria nella sentenza del 14 novembre 2016, n. 23) secondo cui l’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento c.d. operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 cod. civ.). Il contratto di avvalimento non deve quindi necessariamente spingersi, ad esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale. Tuttavia, l’assetto negoziale deve consentire quantomeno “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 30 giugno 2021, n. 4935).

Sentenza|6 dicembre 2021| n. 8074. Tipologia dell’avvalimento c.d. operativo

Data udienza 4 novembre 2021

Integrale

Tag- parola chiave: Appalti pubblici – Aggiudicazione – Criterio del minor prezzo – Contratto di avvalimento – Avvalimento c.d. operativo – Esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione – Allegazione dell’elenco dei macchinari

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 4797 del 2021, proposto da Ministero della Difesa, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via (…);
contro
Ca. Pl. Sp. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Lo. Mi., con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;
nei confronti
Gi. s.r.l., non costituita in giudizio;
per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 04051/2021, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ca. Pl. Sp. s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 novembre 2021 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti l’avvocato Loredana Milone e l’avvocato dello Stato Ge. D’E.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Tipologia dell’avvalimento c.d. operativo

FATTO e DIRITTO

1. Con bando pubblicato in Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana il 12 maggio 2020, il Ministero della difesa – Direzione generale di commissariato e servizi generali (Commiservizi) indiceva una procedura di gara, da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo, per l’affidamento del contratto di fornitura di materiale di vestiario, casermaggio e tende delle Forze armate.
La procedura era ripartita in 14 lotti; il presente giudizio ha ad oggetto il lotto n. 2, relativo alla fornitura di “Stivaletti per climi rigidi Modello 2011. Conformi alla norma UNI EN ISO 20347:2012. Dispositivi di protezione individuale – Calzature da lavoro”.
1.1. Alla procedura di gara partecipava Gi. s.r.l., la quale, per essere carente del requisito tecnico professionale delle forniture analoghe (previsto dal disciplinare di gara in questi termini: “requisiti di capacità tecnica e professionale:…d) Esecuzione negli ultimi tre anni…di forniture analoghe all’oggetto del lotto di interesse, per un importo complessivo nel triennio pari a quello indicato nella tabella” e, precisamente, per il lotto 2, pari ad E. 309.528,69), si avvaleva della AF. 3 Ca. ShPK, società con sede legale in Albania.
Nel contratto di avvalimento, stipulato il 22 giugno 2020, le parti davano atto che l’impresa avvalente intendeva servirsi dell’ausiliaria per la “fase essenziale del taglio, giunteria, montaggio e specifiche lavorazioni come da specifiche tecniche in ragione del 100%” e che per questo (art. 1 – oggetto del contratto) era “autorizzata ad utilizzare i requisiti di capacità tecnico-organizzativa e tutte le risorse dell’Impresa Ausiliaria”. Specificavano, altresì, all’articolo 4 (Risorse) che: “L’Impresa Ausiliaria si obbliga a mettere a disposizione dell’Impresa Avvalente, e dell’Ente Appaltante, per tutta la durata dell’appalto, i macchinari, le attrezzature ed il personale tecnico-produttivo, e quanto altro necessario al taglio/giunteria/montaggio e specifiche lavorazioni come da SSTT e controllo qualità del lotto sopra indicato, come più dettagliatamente specificati negli elenchi allegati che sono parte integrante e sostanziale del presente contratto: Allegato A: elenco dei macchinari e delle risorse umane”.

 

Tipologia dell’avvalimento c.d. operativo

Allegato al contratto era, infatti, un primo foglio nel quale era riportato “Elenco Risorse Umane – Totale n. 193 dipendenti – Addetti al taglio e giunteria n. 147 – Addetti al montaggio n. 46” e di seguito una scheda (sviluppata in due pagine) contenente l’elencazione di tutti i macchinari ed attrezzature in possesso della AF. 3 Ca. SHPK – Berat.
1.2. Con nota del 28 luglio 2020, adottata a seguito della delibera assunta dalla commissione giudicatrice con verbale del 23 luglio 2020, il R.u.p. avviava soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 a beneficio di Gi. s.r.l. domandandole:
– la trasmissione dell’accordo internazionale tra l’Unione europea e l’Albania in base al quale la società di diritto albanese avrebbe potuto assumere il ruolo di ausiliaria nella gara; – “l’elenco delle forniture analoghe nel triennio 2017-2018-2019 completo della descrizione del materiale fornito” e la traduzione in lingua italiana del certificato ISO 9001/2015 dell’impresa ausiliaria.
1.3. Non avendo la società soddisfatto appieno le richieste della stazione appaltante, in particolare relativamente alle forniture analoghe, con nota del 10 settembre 2020 il R.u.p. invitava l’impresa concorrente, ai sensi dell’art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016 ad individuare altra ditta ausiliaria in grado di soddisfare il requisito delle forniture analoghe nel termine di 15 giorni, trasmettendo la documentazione richiesta dal disciplinare di gara.
In ottemperanza all’invito della stazione appaltante Gi. s.r.l. trasmetteva un nuovo contratto di avvalimento concluso con la Mito by Caterina Firenze ShPK, anch’essa società di diritto albanese. Il contratto di avvalimento aveva contenuto identico a quello concluso con la prima ausiliaria, come pure identico era il contenuto dell’Allegato A, nel quale, però, relativamente alle risorse umane impiegate era specificato “Totale nr 360 dipendenti – Addetti al taglio n. 30 e giunteria n. 200 – Addetti al montaggio n. 100 – Amministrativi n. 20 – Sala campioni n. 10”.
Ritenendo superata la criticità riscontrata e valido il contratto di avvalimento trasmesso, la stazione appaltante, con decreto del 13 novembre 2020 aggiudicava il lotto2 alla Gi. s.r.l.
2. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio Ca. Pl. Sp. s.r.l., secondo graduato, impugnava il provvedimento di aggiudicazione sulla base di quattro motivi con i quali, sostanzialmente, sosteneva che la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere la controinteressata dalla procedura di gara per nullità del primo contratto di avvalimento con AF. 3 Ca. SHPK – Berat per indeterminatezza, mancando la descrizione dei macchinari e delle attrezzature prestate come pure delle risorse umane poste a disposizione. La stazione appaltante, pertanto, non avrebbe dovuto ammetterla al soccorso istruttorio, né, tanto meno, consentirle la sostituzione dell’ausiliaria; ad ogni buon conto, anche il secondo contratto di avvalimento, con la MI. by Ca. Fi. Sh.P.K. era nullo per le stesse ragioni.
2.1. Si costituivano il Ministero della difesa e Gi. s.r.l. che concludevano per il rigetto del ricorso; il giudice di primo grado, con la sentenza della sezione prima bis, del 6 aprile 2021, n. 4051, accoglieva il ricorso ed annullava i provvedimenti impugnati.

 

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Il tribunale:
– preliminarmente qualificava il contratto di avvalimento come di carattere tecnico – operativo donde la necessità della specificazione ed indicazione dei mezzi messi a disposizione dell’ausiliaria per l’esecuzione dell’appalto, come, peraltro, espressamente imposto dall’art. 8 del disciplinare di gara;
– riteneva, quindi, i contratti di avvalimento prodotti in sede di gara lacunosi quanto all’indicazione dei macchinari e delle attrezzature per l’esecuzione delle lavorazioni e, in particolare, il contratto con la AF. 3, in ragione del fatto che in allegato vi era un “elenco generico e indeterminato, privo di qualsivoglia estremo identificativo dei mezzi prestati” e il contratto con MI. per “carenza di descrizione dei macchinari e delle attrezzature in questione”, essendo l’allegato privo di ogni e qualunque indicazione;
– aggiungeva, quanto al secondo contratto di avvalimento, che la totale mancanza nel corpo o in allegato dei beni aziendali messi a disposizione, non poteva essere supplicata dalla presenza del diverso elenco dei macchinari che veniva allegato alla DGUE dell’impresa, trattandosi di due atti necessari, destinati ad assolvere a finalità differenti, in relazione ai quali non è possibile ritenere che l’uno possa integrare l’altro;
– concludeva che la genericità dei contratti di avvalimento non era superabile mediante soccorso istruttorio, per essere tale vizio produttivo di una nullità radicale del contratto stesso e non di sua mera irregolarità formale o documentale, con conseguente carenza del requisito di capacità oggetto dell’avvalimento sin dalla presentazione della domanda di partecipazione e necessaria esclusione del concorrente dalla procedura.
3. Propone appello il Ministero della difesa; si è costituita Ca. Pl. Sp. s.r.l. mentre Gi. s.r.l., pur regolarmente citato, è rimasto intimato.

 

Tipologia dell’avvalimento c.d. operativo

L’appellata ha depositato memoria ex art. 73, comma 1, cod. proc. amm..
All’udienza del 4 novembre 2021, la causa è stata trattenuta in decisione 4. L’appello del Ministero è articolato in unico motivo (privo di rubrica, ma ammissibile perché risultano chiare le critiche rivolte alla sentenza di primo grado), con argomentazioni distinte per il contratto di avvalimento stipulato tra Gi. e AF. 3 e per quello stipulato con MI..
Quanto al primo l’amministrazione appellante assume che, contrariamente a quanto reputato dal giudice di primo grado, il contratto fosse valido perché completo dell’elenco dei macchinari, descritti per tipologia, marca e quantità, nonché per l’esauriente indicazione numerica del personale messo a disposizione e della sua ripartizione per ogni fase della lavorazione; rammenta gli insegnamenti di questa Sezione e, segnatamente, la sentenza del 7 settembre 2020, n. 5370 nella quale si è già precisato che l’onere di specificità richiesto ai contraenti nella determinazione dei mezzi aziendali messi a disposizione non può eccedere i limiti di ragionevolezza, oltre che i criteri di ordine civilistico per ritenere validamente assunta un’obbligazione contrattuale; in ogni caso, sostiene che il combinato disposto dell’art. 1 e 4 del contratto di avvalimento e l’indicazione in allegato dei macchinari e dei mezzi usati rendevano l’oggetto del contratto, se non determinato, di certo determinabile, come, peraltro, consentito per dir valido il contratto dall’Adunanza plenaria nella sentenza del 4 novembre 2016, n. 23.
Relativamente al contratto di avvalimento concluso con MI. by Ca. Fi., invece, il Ministero evidenzia come il giudice di primo grado abbia erroneamente inteso le difese proposte laddove s’era sostenuto che l’elenco dei macchinari e delle attrezzature messe a disposizione era stato, per errore materiale, allegato al DGUE anziché al contratto, nel quale pure era stato espressamente richiamato e, che, riconosciuto l’errore, la stazione appaltante, per le ragioni già esposte per il primo contratto, aveva ritenuto validamente concluso l’avvalimento.

 

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5. Il motivo è fondato; la sentenza di primo grado va integralmente riformata.
5.1. Preliminarmente va respinta l’eccezione di inammissibilità dell’appello per intervenuta acquiescenza alla sentenza di primo grado da parte del Ministero; acquiescenza che l’appellata argomenta per aver il Ministero, sollecitato a dire modalità e tempistiche per la stipula dell’appalto, risposto che la formale convocazione con ogni informazione utile alla stipula del contratto sarebbe stata inviata a conclusione delle “attività di consolidamento del volume finanziario riferito al lotto di gara”; in sostanza, sostiene l’appellata, il Ministero, quando avrebbe potuto dichiarare la sua intenzione di opporsi alla sentenza di primo grado, non l’aveva fatto, ed anzi si era detto pronto a darvi esecuzione.
L’eccezione va respinta per l’orientamento consolidato della giurisprudenza secondo il quale l’acquiescenza alla sentenza di primo grado non può desumersi dall’esecuzione della sentenza stessa che, se non sospesa, è doverosa per l’amministrazione soccombente, a meno che nell’ambito dell’esecuzione così intrapresa quest’ultima dichiari in modo espresso di accettare la decisione o comunque tale accettazione sia inequivocabilmente evincibile dal complessivo comportamento tenuto (cfr. per limitarsi alle più recenti, Cons. Stato, sez. III, 22 dicembre 2020, n. 8233; II, 27 aprile 2020, n. 2666; sez. V, 21 ottobre 2019, n. 7134).
La dichiarazione dell’amministrazione riportata dall’appellata, lungi dal valere quale accettazione incondizionata della sentenza di primo grado, era solo indicativa della volontà di procedere a dar esecuzione della sentenza di primo grado i cui effetti esecutivi, in quel momento, non erano stati ancora sospesi (lo sarebbero stati con l’ordinanza cautelare di questa Sezione, 30 luglio 2021, n. 4183).
5.2. E’ possibile procedere all’esame del merito dell’appello.
I contratti di avvalimento stipulati rientravano nella tipologia dell’avvalimento c.d. operativo poiché le ausiliarie si impegnavano a prestare requisiti di capacità tecnico – professionale (giurisprudenza costante, cfr. per tutte Cons. Stato, sez. IV, 11 novembre 2020, n. 6932; V, 21 febbraio 2020, n. 1330).
E’ noto che, secondo orientamento ormai consolidato in giurisprudenza, a seconda che si tratti di avvalimento c.d. garanzia ovvero di avvalimento c.d. tecnico o operativo, diverso è il contenuto necessario del contratto concluso tra l’operatore economico concorrente e l’ausiliaria; in particolare, solo in caso di avvalimento c.d. tecnico operativo sussiste sempre l’esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto che l’ausiliaria ponga a disposizione del concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2021, n. 6619; V, 21 luglio 2021, n. 5485; V, 12 febbraio 2020, n. 1120 e le sentenze ivi richiamate; le ragioni alla base del predetto orientamento giurisprudenziale sono in Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris., 19 luglio 2021, n.722); solo così sarà rispettata la regola posta dall’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016 nella parte in cui commina la nullità all’omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.

 

Tipologia dell’avvalimento c.d. operativo

E’ altrettanto noto il principio (ex multis, cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2021, n. 5464; III, 4 gennaio 2021, n. 68, ma fissato dall’Adunanza plenaria nella sentenza del 14 novembre 2016, n. 23) secondo cui l’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento c.d. operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 cod. civ.).
Il contratto di avvalimento non deve quindi necessariamente spingersi, ad esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale. Tuttavia, l’assetto negoziale deve consentire quantomeno “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 30 giugno 2021, n. 4935).
5.3. Dai contratti di avvalimento stipulati dalla Gi. s.r.l. si evince chiaramente che il concorrente intendeva avvalersi di altra impresa per l’integrale esecuzione di una fase della lavorazione delle calzature oggetto della fornitura e precisamente della fase di “taglio, giunteria, montaggio e specifiche lavorazioni come da specifiche tecniche”.
Contrariamente a quanto sostenuto dall’appellata nella memoria depositata in vista dell’udienza pubblica, con questo non si determinava la conclusione di un contratto di subappalto, anziché di un contratto di avvalimento, poiché, come noto, nel subappalto il terzo contraente assume l’incarico di eseguire una parte della prestazione promessa dall’appaltatore all’amministrazione, laddove, invece, nel caso in esame, è solo una fase della quale si compone la prestazione che è demandata all’ausiliaria, con la conseguenza che è solamente l’impresa avvalente che rimane la controparte contrattuale della stazione appaltante, mentre l’ausiliaria si limita a mettere a disposizione le risorse e i mezzi di cui l’ausiliaria è carente per l’esecuzione della particolare fase della lavorazione fermo restando la responsabilità solidale nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice (cfr. per vicenda analoga, Cons. Stato, sez. V, 21 febbraio 2020, n. 1330 e le sentenze ivi richiamate, in precedenza per ampie riflessioni sul tema cfr. Cons. Stato, sez. IV, 26 maggio 2014, n. 2675).

 

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5.4. Il passaggio successivo è il seguente: se è vero che all’ausiliaria era demandata l’esecuzione di un’intera fase della lavorazione necessaria per il confezionamento dei beni oggetto di fornitura, è evidente per logica, oltre che ricavabile dal contenuto complessivo del contratto stipulato, che l’ausiliaria avrebbe impegnato in siffatta lavorazione l’intera sua azienda; in definitiva, cioè, quel che veniva posta a disposizione dell’operatore economico concorrente era l’intero complesso aziendale dell’ausiliaria che si sarebbe integrato con quello dell’impresa avvalente per la realizzazione del prodotto oggetto della commessa.
Si tratta, in sostanza, di una di quelle fattispecie (cui può essere assimilato, tra gli altri, quello dell’avvalimento di una attestazione SOA) in cui l’avvalimento implica l’acquisizione della concreta disponibilità dell’intero complesso produttivo del soggetto avvalso o di parte di questo; tale risultato si potrebbe ottenere con un contratto di affitto di azienda o di ramo di azienda, ma la peculiarità di questa modalità di collaborazione tra imprese, che fa transitare l’avvalimento nell’aticipità o, come altri dice, nella transitipicità, sta nel fatto che non si verifica il trasferimento definitivo dell’azienda, ma solo, appunto, una sua temporanea e parziale messa a disposizione per la singola gara e per il tempo necessario all’esecuzione del contratto d’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2018, n. 1698).
5.5. In questi casi è rispettato l’onere di specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione di cui all’art. 89, comma 1, ult. per. d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 se nelle clausole contrattuali risultino chiaramente indicati gli obblighi assunti dalle imprese contraenti tra loro e nei confronti della stazione appaltante, e l’elencazione delle risorse umane (senza che sia necessaria una loro indicazione nominativa o anche solo per qualifiche possedute) come pure dei mezzi tecnici di cui si compone il complesso aziendale dell’ausiliaria serve solamente a dimostrare la consistenza effettiva dell’azienda oggetto del prestito (cfr. in questa ottica Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2021, n. 1514); in quanto tale, peraltro, ricavabile anche da documentazione allegata al contratto, e non necessariamente inserita nelle clausole contrattuali, tale che, per la sua mancanza, possa dirsi indeterminato il contenuto del contratto.

 

Tipologia dell’avvalimento c.d. operativo

A differenza di quanto avviene nel caso di avvalimento che abbia ad oggetto un singolo elemento della produzione, infatti, si realizza qui una forma di collaborazione tra due imprese mediante l’integrazione dei complessi aziendali di ciascuna nell’ambito dell’unitario processo produttivo del bene oggetto di fornitura.
Se è vero, allora, che la necessità della dettagliata elencazione delle risorse messe a disposizione (e dei requisiti forniti) è richiesta dal legislatore per evitare che il contratto di avvalimento si risolva in una “scatola vuota” ossia in un trasferimento documentale cui non corrisponde un reale intervento dell’ausiliario nella esecuzione dell’appalto, qui è da escludere in partenza che la collaborazione sia fittizia o che il prestito sia meramente cartolare, poiché le parti stesse hanno dichiarato, l’una, di non avere la capacità tecnica di eseguire una fase della lavorazione (e per questo di avvalersi dell’altra) e l’altra la disponibilità ad eseguirla la stessa.
5.6. Alla luce delle esposte considerazioni, si può giungere alla conclusione del ragionamento: contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di primo grado, il contratto di avvalimento concluso da Gi. s.r.l. con AF. 3, così come il secondo contratto concluso con MI. by Ca. Fi., era valido e non nullo perché il suo oggetto era determinato per aver le parti contraenti chiaramente esposto che tutto il personale tecnico – produttivo e tutti i macchinari e le attrezzature dell’ausiliaria sarebbe stato impiegato a favore dell’ausiliata nell’esecuzione di quella fase della lavorazione (“taglio, giunteria, montaggio e specifiche lavorazioni come da specifiche tecniche”) che quest’ultima non era in grado di eseguire (decisivo appare il contenuto dell’art. 4 del contratto, già riportato in precedenza, per il quale: “L’Impresa Ausiliaria si obbliga a mettere a disposizione dell’Impresa Avvalente, e dell’Ente Appaltante, per tutta la durata dell’appalto, i macchinari, le attrezzature ed il personale tecnico-produttivo, e quanto altro necessario al taglio/giunteria/montaggio e specifiche lavorazioni come da SSTT e controllo qualità del lotto sopra indicato, come più dettagliatamente specificati negli elenchi allegati che sono parte integrante e sostanziale del presente contratto: Allegato A: elenco dei macchinari e delle risorse umane”).
L’elencazione del numero dei dipendenti impiegati (come la loro ripartizione in relazione alle diverse sotto-fasi dalla lavorazione), unitamente all’elenco dei macchinari era a conferma della capacità dell’ausiliaria di portare a compimento l’impegno assunto.
5.7. Quanto al secondo contratto di avvalimento va condiviso, poi, la prospettazione dell’amministrazione appellante secondo la quale l’allegazione dell’elenco dei macchinari impiegati dall’ausiliaria al DGUE, anziché al contratto di avvalimento, nel quale pure si dava atto dell’esistenza di siffatto allegato (contenente l’elenco dei macchinari, delle attrezzature e delle risorse umane), costituiva un errore materiale, agevolmente riconoscibile dall’amministrazione, che, infatti, ne ha tenuto conto per dir valido l’impegno assunto dall’ausiliaria. Contrariamente a quanto asserito dall’appellata, infatti, il disciplinare di gara, in punto di DGUE dell’ausiliaria non richiedeva l’allegazione delle attrezzature tecniche, ma si limita a richiedere la trasmissione del contratto di avvalimento e, con questo, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria.
5.8. Validamente conclusi i contratti di avvalimento, resta da aggiungere che il Ministero della difesa ha correttamente ammesso a soccorso istruttorio Gi. s.r.l. per aver accertato la incompletezza della documentazione fornita a comprova del possesso del requisito di partecipazione richiesto delle forniture analoghe, così mantenendosi nei limiti in cui il soccorso istruttorio è consentito dall’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 e altrettanto correttamente ha consentito la sostituzione dell’ausiliaria come previsto dall’art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016.
6. In conclusione, precisato che le esposte considerazioni esauriscono tutte le questioni poste dal giudizio, ivi comprese quelle riproposte dall’appellata, l’appello va accolto e la sentenza impugnata integralmente riformata con la reiezione del ricorso di primo grado di Ca. Pl. Sp. s.r.l..
7. La peculiarità della vicenda giustifica la compensazione delle spese del doppio grado del giudizio.

 

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P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per gli effetti, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, n. 4051/2021, respinge il ricorso di primo grado di Ca. Pl. Sp. s.r.l..
Compensa tra le parti in causa le spese del doppio grado del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 novembre 2021 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella – Presidente
Federico Di Matteo – Consigliere, Estensore
Alberto Urso – Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca – Consigliere
Anna Bottiglieri – Consigliere

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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