Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 6 giugno 2019, n. 3833.
La massima estrapolata:
La stazione appaltante deve accertarsi che l’indicazione di un valore zero non impedisca la valutazione dell’offerta o delle altre offerte presentate dai concorrenti, per esempio, determinando la sostanziale inapplicabilità della formula matematica per il computo del relativo punteggio e che “sulla scorta dell’importanza della voce dell’offerta per la quale è stato indicato un valore zero” accertare che ciò non sia sintomatico della scarsa serietà dell’offerta nel suo complesso”
Sentenza 6 giugno 2019, n. 3833
Data udienza 18 aprile 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 222 del 2019, proposto da
Pr. & Az. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gi. Ca., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio En. To. in Roma, piazza (…);
contro
Va. Um. Se. S.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Pr., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Do. To. in Roma, via (…);
nei confronti
O.M. S.n. c. di Pr. A. Ma. P. & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Ma., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria, Sezione Prima, n. 679 del 2018, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Va. Um. Se. S.p.a. e di O.M. S.n. c. di Pr. A. Ma. P. & C.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 aprile 2019 il Cons. Elena Quadri e uditi per le parti gli avvocati Gi. Ca., To. in dichiarata delega dell’avvocato Ma. Pr., Ma. Ma.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Va. Um. Se. S.p.a. indiceva una gara d’appalto relativa al servizio di manutenzione ordinaria e straordinaria del proprio parco automezzi, per un periodo di 24 mesi ed un importo complessivo di Euro 3.440.000,00, suddiviso in otto lotti funzionali, da aggiudicarsi attraverso il criterio del minor prezzo.
Pr. & Az. s.r.l. partecipava alla gara per il lotto n. 1, relativo al servizio di manutenzione ordinaria e straordinaria degli automezzi del settore igiene custoditi presso la sede operativa di (omissis), via (omissis)- mezzi pesanti, di importo pari ad Euro 1.900.000,00; per il medesimo lotto concorreva, altresì, la società O.M. S.n. c. di Pr. A. Ma. P. & C., che veniva dichiarata aggiudicataria con provvedimento del 5 luglio 2018.
Avverso la determinazione di aggiudicazione della gara alla controinteressata Pr. & Az. s.r.l. proponeva ricorso innanzi al Tar Umbria, che con la sentenza indicata in epigrafe lo respingeva, ritenendo infondate le doglianze circa l’incompetenza del presidente della VUS, la mancata effettuazione delle verifiche di cui agli artt. 32 e 33 del d.lgs. 50/2016 e l’asserita illegittimità dell’offerta economica dell’aggiudicataria per aver proposto un prezzo pari a Euro. zero in ordine alla voce “prezzo a corpo” per le prove di prerevisione (prova a freni e giochi).
Avverso tale sentenza ha proposto appello la Pr. & Az. s.r.l., deducendo i seguenti motivi:
1) erroneità e/o illegittimità della sentenza in punto di eccepita carenza di potere e/o incompetenza del presidente della stazione appaltante ad adottare il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto; erroneità e/o illegittimità della sentenza in punto di eccepita violazione e/o falsa applicazione dell’art. 18 del disciplinare di gara; erroneità e/o illegittimità della sentenza in punto di eccepita violazione e/o falsa applicazione degli artt. 32 e 33 del Codice contratti pubblici; eccesso di potere, ingiustizia manifesta;
2) erroneità e/o illegittimità della sentenza in punto di eccepita violazione e/o falsa applicazione degli artt. 15, 15.1 e 17 del disciplinare di gara; erroneità e/o illegittimità della sentenza in punto di eccepita violazione e/o falsa applicazione degli artt. 95 e 97 del Codice contratti pubblici; irragionevolezza, illogicità ed ingiustizia manifeste; eccesso di potere, disparità di trattamento; violazione del principio di proporzionalità .
Si sono costituite in giudizio per resistere all’appello Va. Um. Se. S.p.a. e O.M. S.n. c. di Pr. A. Ma. P. & C.
Successivamente le parti hanno prodotto memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.
All’udienza pubblica del 18 aprile 2019 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Con la prima censura si deduce l’erroneità della sentenza per aver respinto il motivo concernente l’assunta incompetenza del presidente della VUS e la mancata effettuazione delle verifiche di cui agli artt. 32 e 33 del d.lgs. 50/2016.
L’appellante sostiene che dall’esame della documentazione versata in atti si evincerebbe che il presidente della VUS aveva solo il potere di sottoscrizione del provvedimento di aggiudicazione, ma non di approvazione degli atti presupposti, che, invece, spettava al Consiglio di Amministrazione, quale organo investito di tutti i poteri relativi all’amministrazione ordinaria e straordinaria della società e di tutte le facoltà per il raggiungimento degli scopi sociali, o al dirigente dell’ufficio appalti, ai sensi degli artt. 32 e 33 del Codice degli appalti.
Sul punto la sentenza ha statuito che: “per quanto riguarda l’asserita incompetenza del presidente della stazione appaltante a provvedere in ordine all’aggiudicazione del servizio oggetto di gara, è sufficiente rilevare che tale affermazione risulta smentita in atti dalla delibera del C.d.A. della Va. Um. s.p.a. n. 27 del 17 aprile 2018, recante, al punto 7, l’autorizzazione del “Presidente alla sottoscrizione dei provvedimenti di aggiudicazione, dei relativi contratti di appalto e, ricorrendone le condizioni, degli eventuali sub appalti per i lotti n. 1, n. 2 e n. 7, dando atto che per i restanti lotti detti provvedimenti e contratti rientrano nei poteri attribuiti al Direttore Wa. Ro.”.
A parere dell’appellante, la mera delega alla sottoscrizione dei provvedimenti di aggiudicazione conferita dalla delibera del C.d.A. della Va. Um. S.p.a. n. 27 del 17 aprile 2018 non potrebbe equivalere al conferimento di poteri in ordine all’esame, approvazione ed adozione della proposta e dell’atto di aggiudicazione; da quel documento non si evincerebbe, infatti, in alcun modo, che l’autorizzazione a sottoscrivere contemplasse anche l’approvazione degli atti di gara e l’attribuzione di poteri corrispondenti a quelli riconosciuti in capo al dirigente o al CdA.
La censura non coglie nel segno.
Merita conferma infatti, quanto affermato dal Tar in relazione all’espresso conferimento al presidente della VUS dei poteri relativi alla sottoscrizione dei provvedimenti di aggiudicazione e di stipulazione del contratto del lotto 1 della gara derivanti dalla delibera del C.d.A. della Va. Um. S.p.a. n. 27 del 17 aprile 2018, che testualmente dispone: “Il Consiglio di Amministrazione, a voti unanimi, con atto n. 27 adottato nella seduta del 17 aprile 2018, delibera…
7. di autorizzare il Presidente alla sottoscrizione dei provvedimenti di aggiudicazione, dei relativi contratti di appalto e, ricorrendone le condizioni, degli eventuali subappalti per i lotti n. 1, n. 2 e n. 7; dando atto che per i restanti lotti detti provvedimenti e contratti rientrano nei poteri attribuiti al Direttore Wa. Ro.”.
Dall’inequivoco tenore letterale si evince che tutti i poteri relativi ai provvedimenti di aggiudicazione, ai relativi contratti di appalto e, ricorrendone le condizioni, agli eventuali subappalti, oltre che la sottoscrizione degli stessi, rientrano nella competenza del presidente della VUS per i lotti nn. 1, 2 e 7, mentre rientrano in quella del Direttore Wa. Ro. i restanti lotti; sarebbe del resto irragionevole delegare al presidente della VUS un semplice potere di firma, che già possiede, peraltro, nella sua qualità di legale rappresentante della Società, se a ciò non corrispondesse il sostanziale potere di approvazione degli atti della gara secondo la procedura di cui all’art. 33 del d.lgs. n. 50 del 2016.
La deliberazione succitata chiarisce invero che il potere delegato è complessivo e che la distinzione tra la delega al presidente della VUS e quella al direttore dell’ufficio contratti rinviene la sua unica ragione nel valore dei lotti di gara.
Riguardo, invece, al secondo profilo di doglianza, che concerne l’assunta violazione degli artt. 32 e 33 del d.lgs. n. 50 del 2016 per la mancata effettuazione delle verifiche sul possesso dei necessari requisiti di qualificazione, la stessa è stata respinta dal tribunale così motivando: “A medesime conclusioni deve giungersi in ordine alla mancata effettuazione delle verifiche di cui agli artt. 32 e 33 del d.lgs. 50/2016, trattandosi anch’essa di affermazione smentita in atti dalla comunicazione all’aggiudicataria da parte del direttore generale del servizio appalti della stazione appaltante, nella quale si rappresenta che “ai sensi dell’art. 32, comma 7 del D.lgs. n. 50/2016, la presente aggiudicazione diventerà efficace appena sarà terminata la verifica del possesso dei necessari requisiti di qualificazione; l’efficacia dell’aggiudicazione Vi verrà comunicata”. 3.4. Parimenti infondata è l’asserita illegittimità della proposta di aggiudicazione in quanto seguita a distanza di soli due giorni dall’aggiudicazione definitiva, non avendo parte ricorrente fornito alcuna prova che tale circostanza possa aver inficiato le verifiche di cui agli artt. 32 e 33 del d.lgs. 50/2016″.
Anche tali conclusioni non meritano censura, atteso che l’appellante non ha provato in alcun modo che il poco tempo trascorso tra la proposta di aggiudicazione della gara e l’approvazione della stessa (due giorni) abbia inficiato la procedura di effettuazione delle verifiche in ordine al possesso dei necessari requisiti di qualificazione in capo all’aggiudicataria, ai sensi degli artt. 32 e 33 del d.lgs. 50/2016.
Con il secondo motivo, l’appellante si duole dell’erroneità del rigetto della censura relativa all’assunta illegittimità dell’offerta economica dell’aggiudicataria per aver proposto un prezzo pari a “0” in ordine alla voce “prezzo a corpo” per le prove di prerevisione (prova a freni e giochi), ovvero l’inapplicabilità della formula matematica per il computo del relativo punteggio, nonché la mancata attivazione del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta in ordine a tale aspetto.
Quanto alla prima parte della censura, la sentenza impugnata ha statuito che: “nel caso di specie l’indicazione di un prezzo pari a zero relativamente ad una soltanto delle voci componenti l’offerta economica nel suo complesso, non ha influito in alcun modo sull’attribuzione del punteggio secondo la formula matematica di cui alla lex specialis, attesa la marginalità che detta voce riveste all’interno della stessa offerta economica e non avendo il bando di gara precluso tale possibilità . 4.3. E ciò coerentemente all’indirizzo giurisprudenziale secondo cui “la stazione appaltante deve, da un lato accertarsi che l’indicazione di un valore zero non impedisca la valutazione dell’offerta stessa o delle altre offerte presentate dai concorrenti, per esempio, determinando la sostanziale inapplicabilità della formula matematica per il computo del relativo punteggio” (…) e “sulla scorta dell’importanza della voce dell’offerta per la quale è stato indicato un valore zero, accertare che ciò non sia sintomatico della scarsa serietà dell’offerta nel suo complesso” (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 3 aprile 2018, n. 2053; Cons. St., sez. VI, 17 settembre 2009, n. 5583)”.
La doglianza va disattesa.
Invero, il disciplinare di gara, all’art. 15.1, ha previsto che: “La Commissione di gara, attribuirà quindi il punteggio più alto al concorrente che avrà offerto il maggiore ribasso tra quelli formulati dai concorrenti, mentre agli altri ribassi offerti saranno assegnati punteggi direttamente proporzionali secondo la seguente formula…”.
Tale previsione, unitamente alla relativa formula, è stata applicata correttamente dalla commissione giudicatrice, come, peraltro, non contestato dall’appellante; deve anche aggiungersi che, secondo la giurisprudenza amministrativa, “la stazione appaltante deve,… accertarsi che l’indicazione di un valore zero non impedisca la valutazione dell’offerta stessa o delle altre offerte presentate dai concorrenti, per esempio, determinando la sostanziale inapplicabilità della formula matematica per il computo del relativo punteggio” (Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2018, n. 2053).
Nel caso di specie, nonostante l’offerta della controinteressata contemplasse una voce pari a “0”, la stazione appaltante ha dimostrato di aver correttamente applicato la formula prevista nella lex specialis di gara per l’attribuzione del punteggio all’offerta economica, anche in considerazione dello scarso peso della voce medesima nell’ambito della complessiva offerta, per la quale, del resto, la stessa appellante ha formulato un’offerta pari a soli tre euro.
La censura è, altresì, infondata in relazione al secondo profilo, concernente l’assunta mancata attivazione del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, riguardo al quale, del tutto condivisibilmente, il Tar ha statuito che: “Sempre per il rigetto, deve infine concludersi in ordine alla mancata attivazione del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta aggiudicataria, avendo la legge di gara imposto tale verifica solo nel caso in cui, insussistente nella fattispecie in esame, le offerte pervenute fossero superiori a cinque (cfr., artt. 15 e 16 del disciplinare)”.
In proposito deve anche ricordarsi che, ai sensi dell’art. 97, comma 6, del d.lgs n. 50 del 2016, la determinazione dell’amministrazione di procedere alla verifica di anomalia dell’offerta nei casi in cui ciò non sia espressamente previsto dalla norma è del tutto facoltativa e di natura spiccatamente discrezionale, non soggetta alla sindacabilità del giudice amministrativo se non per le ipotesi di manifesta illogicità ed irragionevolezza, caso che non ricorre nella fattispecie in questione, in ragione della marginalità della voce dell’offerta economica per la quale la controinteressata ha offerto “0” nell’ambito dell’offerta complessiva.
Alla luce delle suesposte considerazioni, l’appello va respinto.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 18 aprile 2019 e 20 maggio 2019, con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Fabio Franconiero – Consigliere
Valerio Perotti – Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca – Consigliere
Elena Quadri – Consigliere, Estensore
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