Il ricorso al soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui confligge con il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti

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Consiglio di Stato, sezione terza, Sentenza 22 maggio 2019, n. 3331.

La massima estrapolata:

Il ricorso al soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui confligge con il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione; con la conseguenza che, in presenza di una previsione chiara e dell’inosservanza di questa da parte di un concorrente, l’invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio.

Sentenza 22 maggio 2019, n. 3331

Data udienza 14 marzo 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10495 del 2018, proposto da
Se. s.r.l. e So. It. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati St. Ca., Fr. Ca. Ia., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Fr. Ca. Ia. in Roma, via (…);
contro
– Regione Autonoma della Sardegna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fl. Is., So. Sa., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’Ufficio di rappresentanza della Regione Sardegna in Roma, via (…);
– Co. Se. s.r.l. e altri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Ri. Ca., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Ri. Ca. in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna Sezione Prima n. 00972/2018, resa tra le parti, concernente omessa esclusione delle appellate dalla procedura aperta informatizzata, finalizzata alla stipula di convenzioni quadro, per l’affidamento dei servizi di ristorazione a basso impatto ambientale, ai sensi del d.m. 25 luglio 2011, rivolto alle Aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Autonoma della Sardegna – Codice gara ANAC n. 6947158 – lotto n. 1;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Autonoma della Sardegna e altri;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 marzo 2019 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati St. Ca., So. Sa. e Ri. Ca.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La controversia trae origine dalla procedura aperta, indetta con bando pubblicato sulla GUCE in data 23 dicembre 2017 e finalizzata alla stipula di convenzioni quadro per l’affidamento dei servizi di ristorazione a basso impatto ambientale, ai sensi del d.m. 25 luglio 2011, rivolto alle Aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Sardegna.
2. Per il lotto n. 1 (relativo alla ATS Sardegna, per un valore di euro 52.858.032,50) sono state presentate due offerte: a) del costituendo r.t.i. formato da Se. s.r.l. (mandataria) e altri.
3. La Regione Sardegna:
– con nota prot. n. 3520 del 20 giugno 2018, ha contestato la mancata presentazione della certificazione UNI EN ISO 9001:2008, richiesta dal disciplinare, da parte della ditta Ze. An.; la richiesta è stata riscontrata con nota del 21 giugno 2018, allegando copia della certificazione;
– con nota prot. n. 3846 del 29 giugno 2018, ha chiesto di specificare se effettivamente la società Bu. non rientrasse nella categoria delle piccole/medie imprese, come dichiarato nel DGUE presentato in sede di offerta (nel qual caso avrebbe necessitato di integrare la garanzia provvisoria prestata, non potendo beneficiare della riduzione del 50%) o se, invece, tale dichiarazione fosse frutto di un errore; la richiesta è stata riscontrata in data 2 luglio 2018, mediante invio di un nuovo DGUE, diverso da quello originariamente presentato, confermando che Bu. “rientra nella categoria delle micro, piccole e medie imprese”.
4. Con determinazione n. 186 prot. n. 4127 del 10 luglio 2018, entrambi i r.t.i. sono stati ammessi al prosieguo della gara.
5. Se. ha impugnato dinanzi al TAR Sardegna l’ammissione del r.t.i. di Co. Se..
Ha prospettato quattro ordini di censura, corrispondenti ad altrettanti motivi per i quali il r.t.i. concorrente avrebbe dovuto essere escluso:
(a) – Bu. e Ze. An. non possiedono i requisiti di partecipazione richiesti dal disciplinare all’art. 3, lettera e) – fatturato medio annuo per servizi analoghi nell’ultimo triennio non inferiore ad euro 5.285.803,25 – e lettera g) – aver eseguito nell’ultimo triennio almeno due contratti per servizi analoghi; nelle dichiarazioni delle due mandanti, infatti, si rimanda a quanto dichiarato dalle altre componenti del r.t.i.;
(b) – Bu. e Ze. An. non possiedono le certificazioni (UNI EN ISO 9001: 2008, di sistema di gestione di qualità ; UNI EN ISO 22000:2005, di sistema di gestione della sicurezza alimentare; UNI EN ISO, 14001 di sistema di gestione ambientale), richieste all’art. 3, lettera f); infatti, Ze. An. ha dichiarato di possedere solo la prima, ed entrambe hanno presentato dichiarazioni rese loro da D.e. s.r.l. in cui si attesta che in data 19 marzo 2018, un giorno prima del termine ultimo per la presentazione delle offerte, “si è dato avvio all’iter di certificazione”;
(c) – la stazione appaltante (nei casi suindicati al punto 3) ha travalicato i limiti del soccorso istruttorio, posto che – nel primo caso – ha supplito alla carenza di un requisito prescritto a pena di inammissibilità, e comunque la certificazione inviata reca, in allegato, una copia semplice della certificazione UNI EN ISO 9001:2008 sottoscritta digitalmente dal Sig. An. Ze., e dunque non vi è la sottoscrizione digitale dell’ente certificatore né la dichiarazione di conformità ex d.P.R. 445/2000, richieste dal disciplinare; nel secondo caso, non si è limitata a chiedere un’integrazione rispetto ad una carenza documentale, ma ha consentito a Bu. la produzione di un nuovo DGUE, in sostituzione di quello presentato in sede di offerta, contenente una dichiarazione contraria alla precedente;
(d) – per partecipare, Al. Fo. s.p.a. ha utilizzato le referenze maturate da Al. Fo. s.r.l., che le aveva prima affittato e poi ceduto un ramo d’azienda e che è ormai sostanzialmente impossibilitata a partecipare agli appalti pubblici per via di una risoluzione contrattuale disposta dal Comune di (omissis) e più volte non dichiarata; si sono in tal modo trasferiti ad Al. Fo. s.p.a. gli illeciti professionali relativi al medesimo complesso aziendale, ma detta risoluzione non è stata dichiarata in gara (il che è, di per sé, motivo di esclusione), e comunque avrebbe impedito la partecipazione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 e s.m.i..
6. Il TAR Sardegna, con la sentenza appellata (I, n. 972/2018), ha respinto il ricorso.
6.1. Riguardo al primo motivo, il TAR ha sottolineato che l’art. 4 del disciplinare prevede che “in caso di RTI devono essere posseduti cumulativamente dalle imprese facenti parte del raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti”, e precisa poi solo per la mandataria l’obbligo di aver eseguito almeno uno dei contratti di cui alla lettera g), null’altro prescrivendo circa la necessità e la misura del possesso dei predetti requisiti in capo a ciascun membro.
Ha poi ricordato l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale il possesso dei requisiti speciali di partecipazione può attestarsi su una soglia minima, senza che a tale soglia debba necessariamente corrispondere l’entità delle quote di partecipazione al r.t.i., rientrante nella piena disponibilità degli associati, e l’obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione dichiarate dalle imprese in raggruppamento temporaneo non impone anche l’ulteriore parallelismo, triplice e congiunto, tra requisiti di qualificazione, quote di partecipazione e quote di esecuzione.
Per concludere che, nel caso in esame, la stazione appaltante ha esercitato la propria discrezionalità in conformità all’art. 19, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE – “Ove necessario, le amministrazioni aggiudicatrici possono specificare nei documenti di gara le modalità con cui i raggruppamenti di operatori economici devono ottemperare ai requisiti in materia di capacità economica e finanziaria o di capacità tecniche e professionali di cui all’articolo 58, purché ciò sia proporzionato e giustificato da motivazioni obiettive. Gli Stati membri possono stabilire le condizioni generali relative all’ottemperanza a tali modalità da parte degli operatori economici”.
6.2. Per quanto concerne le certificazioni, ha rilevato che i membri del r.t.i. Co. Se. avevano dichiarato (la mandataria) e fornito (le due mandanti di cui si contesta la regolarità ai fini dell’ammissione) la prova documentale dell’avvio della procedura di certificazione in data anteriore alla presentazione dell’offerta.
E ciò era avvenuto in conformità alle previsioni dell’art. 6.1. del disciplinare, che si sottraggono alle censure di lesione della par condicio dedotte dalla ricorrente, in quanto la possibilità di presentare le certificazioni “prima della sottoscrizione della Convenzione, pena la decadenza dell’eventuale aggiudicazione” è estesa a tutti i partecipanti ex ante, il requisito non attribuisce punteggio ed è coerente con il principio del favor partecipationis, perché amplia la platea dei contendenti, e, comunque, subordinando l’aggiudicazione al possesso di tutti i requisiti richiesti, garantisce il rispetto del principio del buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione.
6.3. Né può dirsi che la stazione appaltante abbia superato i limiti del soccorso istruttorio.
In presenza di un incongruenza tra quanto dichiarato nel DGUE da Bu., in merito alla dichiarazione di non appartenenza alla categoria delle piccole e medie imprese, e la polizza fideiussoria presentata, quel che è stato richiesto è un chiarimento circa lo status di PMI.
Mentre per Ze. An. è stato concesso di integrare documentazione con un atto già esistente al momento della presentazione della domanda, ma non allegato per un evidente errore.
6.4. Infine, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c), del d.lgs. 50/2016, è illegittima l’esclusione da una gara di appalto, motivata con esclusivo riferimento ad asserite negligenze poste in essere dalla ditta interessata, nel caso in cui, in ordine a dette negligenze, sussista una situazione di conflittualità e di reciproche contestazioni tra le parti. La giurisprudenza ha affermato che la pendenza del giudizio, avente ad oggetto la contestazione di una risoluzione contrattuale pronunciata nei confronti di un’impresa, non giustifica l’esclusione dalla gara, stante l’assenza, in tal caso, di una pronuncia definitiva in merito.
Secondo il TAR, dunque, la fattispecie contestata ad Al. Fo. non rientra nell’ambito di applicazione della suindicata disposizione, che non può essere oggetto di interpretazioni estensive.
7. La sentenza è appellata da Se., che contesta le soluzioni adottate dal TAR.
7.1. L’appellante torna a prospettare che il “principio di necessaria qualificazione” è immanente all’intero sistema degli appalti pubblici ed è stato violato nel caso di specie.
Precisa di non aver sostenuto che la stazione appaltante dovesse prevedere delle soglie minime di requisiti, che tali soglie minime non siano state rispettate e che non si potessero cumulare tra loro i requisiti spesi dai singoli membri al fine di soddisfare le richieste della lex specialis di gara; il tema sollevato in sede di ricorso sarebbe tutt’altro: è sempre e comunque indispensabile che ogni membro di un r.t.i. si qualifichi e, dunque, possieda requisiti in misura almeno uguale alle prestazioni che intende eseguire.
Né, a tal fine, può avere alcun rilievo il fatto che la quota di esecuzione delle due mandanti in questione fosse minima, in quanto ciò aprirebbe a sua volta il tema della soglia entro la quale il principio affermato dal TAR possa trovare legittima applicazione.
7.2. Anche riguardo al secondo motivo, il TAR non ha affrontato il nocciolo del problema.
Le certificazioni di cui all’art. 87 del d.lgs. 50/2017 (come già nell’art. 43 del Codice previgente), quali requisiti di carattere soggettivo dei concorrenti, sono requisiti di partecipazione; nel caso di specie le certificazioni sono indicate espressamente come tali dalla lex specialis di gara (e comunque la giurisprudenza ha chiarito che sono da considerarsi requisiti da ottemperare a pena di esclusione anche quando la lex specialis non li ha qualificati espressamente come requisiti di partecipazione).
Contrariamente a quanto affermato dal TAR, la lesione della par condicio si configura nella equiparazione, indotta dall’art. 6.1. del disciplinare, degli operatori economici che già sono muniti delle certificazioni necessarie e che, dunque, già sono in grado di presentarsi alla stazione appaltante come seri e affidabili e di quelli che, invece, si sono solo attivati per ottenerle e, dunque, non sono ancora in grado di dimostrare la propria serietà e affidabilità .
7.3. La condotta della stazione appaltante in sede di soccorso istruttorio rientra tra quelle ipotesi la cui legittimità è stata esclusa dalla Corte di Giustizia (per incompatibilità con il diritto comunitario, in quanto “le modifiche apportate finirebbero con l’equivalere alla presentazione di una nuova offerta” – Corte di Giustizia Europea 28 febbraio 2018, cause riunite C-523/16 e C-536/16), come già dalla giurisprudenza nazionale (“Nelle gare pubbliche il soccorso istruttorio non può giungere sino al punto di consentire al concorrente di modificare la domanda di partecipazione” – Consiglio di Stato, n. 4975/2017 e n. 3541/2017; “Non è possibile ricorrere al soccorso istruttorio per modificare il contenuto sostanziale di un’autodichiarazione resa in gara” – TAR Toscana n. 983/2017).
In ogni caso (e su tale aspetto il TAR non si è pronunciato), anche a seguito del soccorso istruttorio non è stata acquisita la sottoscrizione digitale dell’ente certificatore né la dichiarazione di conformità ex d.P.R. 445/2000, richieste dall’art. 6 del disciplinare.
7.4. Tra Al. Fo. S.r.l. e il Comune di (omissis) è in corso un contenzioso civile ancora pendente avanti la Corte d’Appello di Roma. Le Linee Guida dell’ANAC n. 6, hanno chiarito che assume rilevanza ai fini dell’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice, “la risoluzione anticipata non contestata in giudizio, ovvero confermata con provvedimento esecutivo all’esito di un giudizio”, di talché, dal momento che la risoluzione contrattuale disposta dal Comune di (omissis) non è stata ritualmente contestata in giudizio e può dirsi sostanzialmente confermata dal Tribunale di primo grado (che ha dichiarato il difetto di giurisdizione) e che l’esecutività di tale provvedimento non risulta esser stata sospesa dalla Corte d’Appello, la risoluzione contrattuale è certamente rilevante ai fini che qui interessano.
D’altra parte, le circostanze oggetto della risoluzione contrattuale in questione sono già state esaminate in passato dal Consiglio di Stato e ritenute dimostrative di errore grave professionale da parte di Al. Fo. (cfr. Cons. Stato, V, n. 4870/2015).
In ogni caso, Al. Fo. avrebbe comunque dovuto dichiarare la risoluzione contrattuale in questione al fine di consentire alla stazione appaltante di valutare la rilevanza della vicenda, posto che secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato e le Linee Guida n. 6 dell’ANAC, “la dichiarazione sostitutiva ha ad oggetto tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente, anche se non ancora inseriti nel casellario…” e “l’omissione della dichiarazione di situazioni successivamente accertate dalla stazione appaltante comportano l’applicazione dell’art. 80, comma 1, lett. f-bis) del Codice”.
8. Si sono costituite in giudizio la Regione Sardegna e le società del r.t.i. Co. Se., ed hanno controdedotto puntualmente, argomentando per la correttezza delle soluzioni date dal TAR.
9. Le parti hanno depositato memorie e memorie di replica.
10. Il Collegio esamina partitamente i quattro ordini di censure dedotti.
Riguardo alla questione del possesso dei requisiti di fatturato ed esecuzione di servizi pregressi in capo alle mandanti Bu. e Ze. An., la sentenza appellata è condivisibile.
Il Collegio ritiene di dare continuità al più recente orientamento della Sezione (cfr., da ultime, Cons. Stato, nn. 487-490/2019 – concernenti un appalto di servizi di ristorazione), secondo il quale – diversamente da quanto accade per gli appalti di lavori (per i quali la giurisprudenza, soprattutto in ragione dell’applicabilità dell’art. 92 del d.P.R. 207/2010, afferma che se le imprese componenti il raggruppamento dichiarano, in sede di offerta, una quota di partecipazione corrispondente alla quota di lavori da eseguire, è necessario che il requisito di qualificazione sia coerente con entrambi) – dopo l’intervento dell’Adunanza Plenaria n. 27/2014 non può dubitarsi che negli appalti di servizi e forniture “non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara”, precisandosi che “per i servizi e forniture, per i quali non vi è un sistema di qualificazione SOA normativo, spetta alla stazione appaltante decidere se introdurre sistemi di qualificazione e in che misura disporne la ripartizione in sede di ATI”. Con la conseguenza che, di fronte ad una lex specialis che prevede soltanto i requisiti di capacità tecnica per l’intero raggruppamento, senza alcuna distinzione in relazione ai componenti, “in mancanza di una specifica previsione contenuta nella lex specialis, e in assenza di una norma imperativa con valenza eterointegrativa, non poteva disporsi l’esclusione della concorrente” (cfr. Cons. Stato, III, n. 6471/2018, concernente un appalto di servizi di custodia e digitalizzazione delle cartelle cliniche; e n. 4336/2017, concernente un appalto per l’acquisizione di un sistema informativo per i servizi trasfusionali).
Nel caso in esame, la omessa previsione nella lex specialis del necessario possesso dei requisiti in questione in capo alle singole mandanti non è contestabile.
Né, peraltro, appare illogica e tale da condurre alle conseguenze paventate dall’appellante.
Infatti, per Bu. è prevista una quota di esecuzione pari allo 0,45 %, per Ze. An. una quota pari allo 0,25 %, ed il r.t.i. ha chiarito che l’inserimento delle due piccole imprese è dovuto al fatto che possiedono un centro di cottura che permette la produzione e fornitura di pasti in tipologia caldo / freddo – in conformità alle richieste del capitolato ad una distanza inferiore ai 30 minuti dalle strutture ospedaliere, in alcune zone rientranti nel lotto (Tonara e La Maddalena, località molto lontane dai centri di produzione pasti principali).
Correttamente, dunque, il TAR ha ritenuto che la modalità di partecipazione utilizzata dal r.t.i. appellato non risultasse in concreto in contrasto con la ratio della direttiva 24/2014/UE, con l’art. 48 e con l’art. 83 del Codice dei contratti.
11. Riguardo alla questione della tempestività del possesso delle necessarie certificazioni, il Collegio osserva che il r.t.i. appellato, con la memoria depositata in data 7 marzo 2019, ha eccepito la tardività della censura, ma è l’eccezione a risultare tardiva, ex art. 101, comma 2, cod. proc. amm., in quanto assorbita in primo grado e non riproposta entro il termine per la costituzione in giudizio; e, peraltro, infondata, posto che non si tratta, all’evidenza, di previsione che rivesta portata escludente (cfr., da ultimo, A.P. n. 8/2018).
Nel merito, la sentenza appellata è condivisibile.
Il Collegio ritiene infatti che la previsione dell’art. 6.1., nella parte in cui consente ai concorrenti di presentare le certificazioni prima della sottoscrizione della convenzione, non sia illegittima, non potendosi addebitare ad essa una lesione della par condicio, in quanto è rivolta a tutti i concorrenti e, se rende ininfluenti le diverse situazioni degli operatori prima della gara, lo fa per una esigenza – quella di consentire la più ampia partecipazione – meritevole di apprezzamento, senza con ciò comportare alcun pregiudizio per l’esecuzione della prestazione, stante la necessità che le certificazioni siano disponibili al momento della sottoscrizione della Convenzione, a pena di decadenza dell’aggiudicazione.
In presenza di una simile, univoca (e, peraltro, confermata dalla stazione appaltante mediante il chiarimento n. 21) previsione, la qualificazione del possesso delle certificazioni alla stregua di requisiti di partecipazione alla gara (anziché di esecuzione della prestazione) risulta formale, e deve recedere davanti all’applicazione della disciplina di gara. L’orientamento contrario invocato dall’appellante deve intendersi riferito ai casi in cui non sia stata esplicitata una disciplina del possesso del requisito e la sua configurabilità come requisito di partecipazione sia univoca, e pertanto è inconferente.
12. Quanto ai limiti del soccorso istruttorio, il Collegio osserva che l’art. 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici (quale risultante dal d.lgs. 56/2017), prevede che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. (…)”.
12.1. Ciò premesso, nel caso di Bu., vi era un’incongruenza tra quanto dichiarato nel DGUE circa la non appartenenza alla categoria delle piccole e medie imprese e l’importo della polizza fideiussoria dalla medesima impresa presentata (corrispondente a quella ridotta prevista per le piccole e medie imprese).
La stazione appaltante ha chiesto di regolarizzare la partecipazione, in un senso o nell’altro (“Qualora si sia trattato di un errore nella compilazione dell’Allegato 2 DGUE, si dovrà provvedere a compilare correttamente il modello, diversamente, avendo codesto RTI presentato una polizza fideiussoria ridotta del 50%, l’assenza di detto requisito comporta la non applicabilità di detta riduzione e pertanto si dovrà integrare la polizza presentata al fine di garantire la copertura all’1% dell’importo a base di gara dei tre lotti. Per quanto sopra detto si chiede di presentare la documentazione integrativa entro il termine di cinque giorni dalla data di trasmissione della presente richiesta”).
Ad avviso del Collegio, la stazione appaltante, nell’ipotizzare un errore ostativo nella dichiarazione, si è assunta un onere improprio, in quanto avrebbe dovuto rispettare quanto dichiarato dal concorrente e chiedere l’integrazione della polizza fideiussoria. In ogni caso, tuttavia, non ne sarebbe derivata l’esclusione. E’ quanto ha precisato (in subordine, dopo aver ritenuto legittimo il soccorso istruttorio) anche il TAR, e, al riguardo, non risultano contestazioni da parte dell’appellante.
12.2. Riguardo invece all’integrazione della certificazione UNI EN ISO 9001:2008 della ditta Ze. An., si è trattato di acquisire una documentazione già esistente al momento della presentazione della domanda ma (in questo caso, poteva ragionevolmente ritenersi), per errore, non allegata.
Non ravvisandosi modificazioni della domanda e delle dichiarazioni rese, la condotta della stazione appaltante deve pertanto ritenersi consentita, in applicazione dell’art. 83, comma 9, cit.
12.3. Tuttavia, insiste l’appellante, anche a seguito del soccorso istruttorio, la certificazione UNI EN ISO 9001:2008 di Ze. An. non risultava rispondente alle previsioni della disciplina di gara.
Infatti, l’art. 6 del disciplinare di gara prevedeva che “Le certificazioni devono essere prodotte in uno dei seguenti modi: documento informatico firmato digitalmente dall’ente certificatore; scansione delle certificazioni corredata da dichiarazione di conformità all’originale ai sensi del DPR 445/2000 firmata digitalmente dal legale rappresentante dell’impresa”.
Il Collegio osserva che non è contestato che la nota inviata alla stazione appaltante dopo la richiesta, reca, in allegato, una copia semplice della certificazione UNI EN ISO 9001:2008 sottoscritta digitalmente dal Sig. An. Ze., e dunque non vi è la sottoscrizione digitale dell’ente certificatore né la dichiarazione di conformità ex d.P.R. 445/2000.
La stazione appaltante torna ad eccepire che la predetta dichiarazione di conformità non sarebbe stata considerata necessaria in quanto la certificazione era “verificabile” presso il sito internet dell’ente certificatore (“In relazione alla doglianza relativa all’assenza della dichiarazione di conformità all’originale della certificazione presentata, l’amministrazione regionale ha considerato che la stessa è verificabile presso il sito dell’Azienda certificatrice emittente con conseguente impossibilità di procedere all’esclusione a seguito della presentazione della copia”; memoria di primo grado della Regione Sardegna del 31 ottobre 2018, pag. 11).
Tuttavia, la forma richiesta dall’art. 6 del disciplinare era volta ad assicurare l’autenticità (originalità ) del documento, direttamente o attraverso l’imputabilità soggettiva della dichiarazione di conformità e le relative assunzioni di responsabilità, mentre la copia informale del documento depositata non è in grado di spiegare gli effetti certificativi richiesti dalla lex specialis e previsti dalla legge (è stato affermato che, “sia per il principio della par condicio delle imprese concorrenti sia per il principio generale che vieta la disapplicazione del bando quale atto con cui l’amministrazione si è in origine autovincolata… un documento prodotto in copia informale in un procedimento che stabilisce per esso la produzione in copia conforme può considerarsi un documento non prodotto” – cfr. Cons. Stato, V, n. 3150/2014; peraltro, la procedura per attestazione di conformità è disciplinata dagli artt. 19, 19 bis e 47 del d.P.R. 445/2000 e, in assenza del rispetto di tali disposizioni e dei requisiti di forma richiesti dalla normativa, è da escludere che la documentazione prodotta sia “in grado di dispiegare gli effetti certificativi previsti, per difetto di una forma essenziale prescritta dalla legge e non altrimenti sanabile” – cfr. Cons. Stato, VI, n. 6740/2011).
Detta forma non appare dunque surrogabile mediante una verifica d’ufficio, che, dovendo intervenire nonostante l’esperimento del soccorso istruttorio, vanificherebbe del tutto il principio di autoresponsabilità dei concorrenti.
Giova al riguardo ricordare che la giurisprudenza di questa Sezione è consolidata nel senso che il ricorso al soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui confligge con il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione; con la conseguenza che, in presenza di una previsione chiara e dell’inosservanza di questa da parte di un concorrente, l’invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria (su iniziativa dell’Amministrazione), di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione da parte del concorrente che non ha presentato, nei termini e con le modalità previste dalla lex specialis, una dichiarazione o documentazione conforme al bando (cfr., da ultimo, Cons. Stato, III, n. 6752/2018, che richiama, id., n. 4266/2018 e n. 2219/2016).
D’altra parte, come sottolinea l’appellante, nei verbali di gara non vi è traccia delle suddette considerazioni giustificative della Regione, che dunque integrano una inaccettabile motivazione postuma; soprattutto, la circostanza che le certificazioni fossero “verificabili” non comprova che esse siano state effettivamente “verificate”.
In conclusione sul punto, deve ritenersi che il possesso del requisito in questione, per Ze. An., non potesse considerarsi dimostrato, neanche all’esito del soccorso istruttorio, e che ciò, stante la necessità che ciascun componente possedesse (dimostrasse di possedere) la certificazioni richieste, costituisse motivo di esclusione del r.t.i. appellato.
Sotto tale profilo, l’appello si dimostra pertanto fondato.
13. Restano da esaminare le censure incentrate sulla rilevanza della pregressa risoluzione.
13.1. Il Collegio osserva anzitutto che la (potenziale) rilevanza della risoluzione contrattuale subita da Al. Fo. s.r.l. anche ai fini del possesso dei requisiti da parte della concorrente Al. Fo. s.p.a., è questione necessariamente presupposta nella valutazione (di irrilevanza della risoluzione, in pendenza del conseguente giudizio in sede civile) operata dal TAR, non è stata specificamente gravata dalle società appellate, e dunque può ritenersi coperta da giudicato interno.
Peraltro, la continuità aziendale tra le due società predette sembra indiscutibile.
Nel DGUE presentato in sede di offerta da Al. Fo. s.p.a., alla domanda “L’operatore si è reso colpevole di gravi illeciti professionali di cui all’art. 80 comma 5 lett. c) del Codice”, risulta spuntata la casella “NO”, e si legge, quanto ai requisiti di capacità economica e finanziaria (sia per il fatturato specifico sia per i contratti analoghi), che: “Il requisito dichiarato è estrapolato dai dati delle attestazioni di servizio della Al. Fo. SRL con P.IVA 00528200553″ a seguito del conferimento di ramo d’azienda avvenuto con atto notarile del 15/12/2017 e con decorrenza 01/01/2018”.
Dunque, per partecipare, Al. Fo. s.p.a. ha utilizzato le referenze maturate da Al. Fo. s.r.l..
Infatti, secondo quanto prospettato dall’appellante (e non confutato da controparte) Al. Fo. s.p.a., costituita oltre dieci anni dopo Al. Fo. s.r.l., nell’ottobre 2016, ha immediatamente ottenuto in affitto e poi, dal gennaio 2018, comprato un ramo d’azienda dalla Al. Fo. s.r.l.; Al. Fo. s.p.a. è di proprietà della stessa Al. Fo. s.r.l. per il 99% e le due società condividono la sede (in (omissis), via (omissis)), il Consiglio di Amministrazione (composto dal medesimo Presidente, sig. Gi. Gi., e dal medesimo Amministratore Delegato, sig. Ma. Pi.) e il collegio sindacale in carica (composto dai sigg.ri Ma. Ch. e altri).
In tale quadro fattuale, non è irragionevole la tesi dell’appellante, secondo cui il contenuto aziendale di Al. Fo. s.r.l. sia confluito nella Al. Fo. s.p.a. al fine di ricostruire una posizione corretta ed inattaccabile rispetto ai requisiti di moralità professionale di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 50/2016.
Per quanto qui interessa, con il trasferimento del ramo d’azienda, così come sono stati trasferiti alla Al. Fo. s.p.a. i requisiti (contratti analoghi e fatturato specifico) in base a quali la stessa ha potuto qualificarsi, con la medesima operazione societaria si sono trasferiti alla stessa gli illeciti professionali relativi al medesimo complesso aziendale (la risoluzione subita) e il relativo obbligo dichiarativo.
E’ stato affermato, con riferimento alle disposizioni del previgente Codice dei contratti ma con valenza di principio, che la responsabilità per fatto di soggetto giuridico terzo a cui soggiace l’affittuario (o cessionario) trova risposta nel principio ubi commoda, ibi incommoda; il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente (cfr., nel solco di Cons. Stato, A.P., n. 10/2012, TAR Lazio, III-quater, n. 6144/2018 e Cons. Stato, n. 3718/2012; vedi anche, per la sussistenza, in capo all’incorporante, degli obblighi dichiarativi e delle possibili conseguenze espulsive anche con riferimento alle società partecipanti alla fusione, Cons. Stato, VI, n. 3910/2015, n. 5500/2018).
Del resto, nel verbale di conferimento del ramo d’azienda prodotto dal r.t.i. Co. Se. in primo grado (sub doc 2), si evince che “il ramo di azienda viene conferito nello stato di fatto e di diritto in cui versa, nel suo complesso e che nello stesso si intendono compresi tutti gli elementi che concorrono a formare il patrimonio aziendale, ivi compresi tutti i requisiti organizzativi, tecnici ed economico-finanziari necessari all’espletamento delle gare d’appalto, senza che gli elenchi allegati debbano intendersi esaustivi di tutti i beni aziendali conferiti” e che “con il conferimento del ramo d’azienda la Al. Fo. S.p.A. subentrerà nella posizione oggettiva e soggettiva degli specifici appalti e concessioni in essere della Al. Fo. S.r.l.”.
13.2. Quanto alla concreta rilevanza della risoluzione contrattuale subita da Al. Fo., l’art. 80, comma 5, del Codice dei contratti (nel testo applicabile ratione temporis, conseguente al correttivo di cui al d.lgs. 56/2017, ed antecedente alle modifiche apportate dal d.l. 135/2018), prevede l’esclusione per l’ipotesi in cui “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità . Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni” (lettera c), e per “l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere” (lettera f-bis).
Il d.l. 135/2018, convertito nella legge 12/2019, ha ormai eliminato dal comma 5 dell’art. 80 ogni riferimento alla esistenza di una contestazione in giudizio (prevedendo, alla lettera c-ter, l’esclusione qualora “l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”).
13.3. Come esposto, il TAR ha respinto la censura in esame, sottolineando che la pendenza del giudizio civile in cui è contestata in giudizio la precedente risoluzione impediva che questa rilevasse come causa di esclusione (così, implicitamente, escludendo la stessa rilevanza dell’omissione della dichiarazione da parte dell’appellata Al. Fo.).
Il Collegio non condivide tale ricostruzione, e ritiene invece di dare continuità al più recente orientamento della Sezione volto ad interpretare in senso più ampio la rilevanza delle pregresse condotte dell’operatore economico (cfr. da ultimo, riassuntivamente, Cons. Stato, III, n. 7231/2018, la cui sistematica ricostruzione viene di seguito ampiamente riportata ai punti 13.3.1.-13.3.6.).
13.3.1. Con l’art. 80, comma 5, lettera c), cit., è stato attribuito alla stazione appaltante un potere discrezionale di valutare “i gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità “, in quanto rimette alla stazione appaltante il potere di apprezzamento delle condotte dell’operatore economico che possono integrare un grave illecito professionale, tale da metterne in dubbio la sua integrità o affidabilità anche oltre le ipotesi elencate nel medesimo articolo, le quali, dunque, hanno carattere esemplificativo (cfr. Cons. Stato, V, n. 1299/2018).
Pertanto, la norma relativa ai “gravi illeciti professionali”, deve essere intesa nel senso che la pendenza del giudizio civile, avente ad oggetto la contestazione di una risoluzione contrattuale pronunciata nei confronti di un’impresa, non giustifica di per sé, l’esclusione dalla gara della medesima impresa, stante l’assenza di una pronuncia “definitiva” in merito; ma richiede comunque una valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante della gravità delle inadempienze che, pur non immediatamente riconducibili a quelle tipizzate, siano tuttavia qualificabili come “gravi illeciti professionali” e siano perciò ostative alla partecipazione alla gara perché rendono dubbie l’integrità o l’affidabilità del concorrente (cfr., altresì, Cons. Stato, III, n. 5084/2018, con riferimento a risoluzioni contrattuali dichiarate in sede di partecipazione alla gara; nel senso che il concetto di grave illecito professionale ricomprenda ogni condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa, cfr. Cons. Stato, III, n. 4192/2017).
13.3.2. Anche le linee guida ANAC n. 6/2016, “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e carenze esecutive di precedente contratto di appalto significative per l’esclusione di cui all’art. 80, co. 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016”, aggiornate con delibera dell’11 ottobre 2017, si riferiscono ad una indicazione esemplificativa dell’art. 80 comma 5 lettera c), che lascia, dunque, alla stazione appaltante il potere discrezionale di valutare anche ipotesi non previste. In particolare il punto 2 delle Linee guida indica “gli illeciti professionali tali da rendere dubbia l’integrità del concorrente intesa come moralità professionale o la sua affidabilità intesa come reale capacità tecnico professionale, nell’attività oggetto di affidamento”; il punto 4.2 prevede che la dichiarazione sostitutiva delle cause di esclusione debba riguardare “tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l’integrità o affidabilità del concorrente”. Inoltre “la sussistenza delle cause di esclusione in esame deve essere autocertificata dagli operatori economici mediante utilizzo del DGUE. La dichiarazione sostitutiva ha ad oggetto tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente, anche se non ancora inseriti nel casellario informatico. È infatti rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla rilevanza in concreto dei comportamenti accertati ai fini dell’esclusione”.
13.3.3. Il parere del Consiglio di Stato relativo all’aggiornamento delle predette linee guida ANAC (cfr. Comm. Spec. n. 2616/2018) ha condiviso l’anticipazione della soglia di rilevanza delle risoluzioni anticipate, indicata nella soluzione proposta dall’ANAC, che ritiene sufficiente l’accertamento della risoluzione con un “provvedimento esecutivo all’esito di un giudizio”, “poiché chiarisce che gli accertamenti del grave illecito professionale, per avere effetto escludente, devono essere contenuti in provvedimenti o atti della stazione appaltante non contestati o, nel caso di contestazione in giudizio (più frequentemente dinanzi al giudice civile), che non siano stati sospesi nella loro efficacia”; in particolare, il parere ha affermato che tale “soluzione rappresenta un ragionevole punto di equilibrio tra l’esigenza degli operatori economici di evitare esclusioni basate esclusivamente su atti unilaterali privi di fondamento delle stazioni appaltanti e quella delle stazioni appaltanti di non vedere sostanzialmente vanificata la causa di esclusione sulla base della sola contestazione (anch’essa non meno unilaterale e priva di fondamento) dell’operatore economico: l’uno (l’operatore economico) potrà contestare in giudizio l’accertamento dell’illecito escludente; l’altra (la stazione appaltante) non dovrà aspettare i tempi spesso non brevi della formazione di un giudicato sulla contestazione, potendo procedere esecutivamente all’esclusione sulla base anche di un primo vaglio giurisdizionale (anche solo in primo grado e anche solo in sede cautelare) che non inibisca l’esecutività del provvedimento. Ciò che è necessario e dirimente è che sia data la possibilità, da un lato, all’operatore economico diligente, che subisca un accertamento di grave illecito escludente, di adire un giudice terzo e imparziale che effettui un primo, anche minimo vaglio di legittimità e di non infondatezza dell’accertamento, e che, dall’altro lato, non si costringa l’amministrazione ad attendere i tempi lunghi del giudicato sulla contestazione, ciò che ne paralizzerebbe l’azione efficiente ed efficace, così prevenendosi anche possibili tattiche dilatorie nel processo”.
13.3.4. Del resto, l’art. 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24/UE, distingue le differenti cause di esclusione di un concorrente, prevedendo autonomamente alla lettera c) l’ipotesi in cui “l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, il che rende dubbia la sua integrità “; distinta dalle altre ipotesi, poi trasfuse nell’art. 80 comma 5 lettera c), che sono indicate autonomamente, in particolare quella di cui alla lettera g) “se l’operatore economico ha evidenziato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un requisito sostanziale nel quadro di un precedente contratto di appalto pubblico, di un precedente contratto di appalto con un ente aggiudicatore o di un precedente contratto di concessione che hanno causato la cessazione anticipata di tale contratto precedente, un risarcimento danni o altre sanzioni comparabili”, senza alcuna specificazione ulteriore circa la pendenza di un giudizio.
13.3.5. Dalle descritte configurazione ampia della nozione di illeciti professionali ed anticipazione della soglia di rilevanza dei provvedimento pronunciati in sede civile, discende che, ai fini del corretto esercizio del potere discrezionale da parte della stazione appaltante sia, comunque, necessario assicurare che essa sia messa in grado di conoscere tutte le vicende relative alle imprese partecipanti, che anche solo “astrattamente” possano influire sulla “integrità professionale”.
Il presupposto per l’esercizio di tale potere discrezionale è proprio costituito dalla completezza delle dichiarazioni degli operatori economici partecipanti alle gare, che devono, dunque dichiarare ogni episodio della vita professionale astrattamente rilevante ai fini della esclusione, pena la impossibilità per la stazione appaltante di verificare l’effettiva rilevanza di tali episodi sul piano della “integrità professionale” dell’operatore economico.
L’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 50 rimette, infatti, alla stazione appaltante il potere di apprezzamento delle condotte dell’operatore economico che possono integrare un “grave illecito professionale”, tale da metterne in dubbio la sua integrità o affidabilità anche oltre le ipotesi elencate nel medesimo articolo, le quali, dunque, hanno carattere esemplificativo, ma l’operatore economico è tenuto a dichiarare situazioni ed eventi potenzialmente rilevanti ai fini del possesso dei requisiti di ordine generale di partecipazione alle procedure di valutazione comparativa concorsuale,
Pertanto, non è configurabile in capo all’impresa alcun filtro valutativo o facoltà di scegliere i fatti da dichiarare, sussistendo l’obbligo della onnicomprensività della dichiarazione, in modo da permettere alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le valutazioni di sua competenza (cfr. Cons. Stato, V, n. 4532/2018; n. 3592/2018; n. 6530/2018); vale a dire, non è possibile che la relativa valutazione sia eseguita, a monte, dalla concorrente la quale autonomamente giudichi irrilevanti i propri precedenti negativi, omettendo di segnalarli con la prescritta dichiarazione (cfr. Cons. Stato, V, n. 1935/2018), così da nascondere alla stazione appaltante situazioni pregiudizievoli, rendendo false o incomplete dichiarazioni al fine di evitare possibili esclusioni dalla gara (cfr. Cons. Stato, III, n. 4192/2017; n. 6787/2018); al contrario, affinché la valutazione della stazione appaltante possa essere effettiva è necessario che essa abbia a disposizioni quante più informazioni possibili, e di ciò deve farsi carico l’operatore economico, il quale se si rende mancante in tale onere può incorrere in un “grave errore professionale endoprocedurale” (cfr. Cons. Stato, V, n. 5142/2018).
Le informazioni dovute alla stazione appaltante comprendono, quindi, ogni addebito subito in pregresse vicende professionali che possa rivelarsi utile all’amministrazione per valutare l’affidabilità e l’integrità dell’operatore economico e non solo, dunque, quelle informazioni che potrebbero dar luogo a provvedimenti espulsivi dalla procedura (cfr. Cons. Stato, V, n. 6461/2018).
13.3.6. Proprio, al fine di rendere effettivo il flusso di informazioni che deve pervenire alla stazione appaltante e chiarire l’autonoma rilevanza della autenticità e completezza delle dichiarazioni rese nella domanda di partecipazione, il correttivo al Codice dei contratti, d.lgs. 56/2017, ha introdotto al comma 5 dell’art. 80 la lettera f bis), per cui le stazioni appaltanti escludono l’operatore economico “che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.
Da tale previsione normativa deriva l’autonoma rilevanza, quale causa di esclusione, della omessa dichiarazione, a prescindere dalla successiva attività di valutazione della stazione appaltante.
La disposizione della lettera f bis) non consente, inoltre, in caso di omessa o falsa dichiarazione alcuna valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante, e si riferisce sia alle informazioni false o fuorvianti che all’omissione di informazioni dovute (cfr. Cons. Stato, V, n. 6576/2018).
Si devono, quindi, ritenere compresi nell’ambito dell’obbligo dichiarativo tutti gli eventi che, benché oggetto di contestazione ed ancora sub iudice, abbiano dato corso ad azioni di risoluzione contrattuale ovvero ad azioni risarcitorie ad iniziativa del committente pubblico, in ragione della commissione di gravi errori nell’esecuzione dell’attività professionale.
La particolare rilevanza in sé della dichiarazione è confermata, altresì, dalla disciplina del comma 12 dell’art. 80, che, prevede, in caso di presentazione di falsa dichiarazione la segnalazione all’ANAC, che valuterà poi il dolo o la colpa grave ai fini dell’annotazione nel casellario informatico.
Del resto, il corretto assolvimento di un integrale obbligo dichiarativo costituisca il presupposto minimo per la stessa possibilità di verifica, in concreto, da parte della stazione appaltante circa l’effettiva pendenza del giudizio civile, la sua eventuale conclusione o l’avvenuta pronuncia di un provvedimento esecutivo.
Ciò è anche confermato dal Regolamento ANAC del 6 giugno 2018 relativo alle iscrizioni nel Casellario informatico, ai sensi dell’art. 213 del d.lgs. 50/2016, che ha previsto l’iscrizione nella sezione B del Casellario anche delle risoluzioni per inadempimento “dando evidenza di un eventuale pendenza del giudizio”; a riprova che si tratta di informazioni comunque rilevanti per la stazione appaltante e che non possono non essere dichiarate in sede di partecipazione.
13.4. Il Collegio osserva inoltre, con riferimento al caso in esame, che la rilevanza (quanto meno, ai fini dell’obbligo di dichiarazione) della risoluzione subita da Al. Fo. era emersa già in altra controversia, avendo questo Consiglio in quell’occasione affermato, nei confronti della società, che l’omessa dichiarazione giustificasse l’esclusione (cfr. Cons. Stato, V, 4870/2015: “Le argomentazioni di parte appellante non sono pertinenti, in quanto finiscono con l’attribuire al dichiarante la valutazione di fatti spettante soltanto alla stazione appaltante.[…] Non spettava, infatti, alla ricorrente la valutazione dei fatti, essendo obbligata a norma del bando a rendere dichiarazione completa e integrale, spettando solamente alla stazione appaltante valutarne la rilevanza ai fini della instaurazione del rapporto di servizio.”).
Non potrebbe, dunque, neanche sostenersi che l’odierna appellata abbia confidato in buona fede sull’estraneità della vicenda risolutiva in questione all’ambito dell’onere dichiarativo connesso all’applicazione dell’art. 80, comma 5, lettere c) ed f-bis).
13.5. Va anche aggiunto che, contrariamente a quanto eccepito dalle imprese del r.t.i. Co. Se., il limite di tre anni, previsto dall’art. 80, comma 10, non si riferisce alle ipotesi di esclusione per gravi illeciti professionali, e conseguente onere dichiarativo, in questione, ma soltanto alle cause di esclusione c.d. automatiche di cui al comma 1 (cfr. Cons. Stato, V, n. 6529-6530/2018).
Inoltre, la configurazione dell’obbligo (onere) dichiarativo soprarichiamata e condivisa, non comporta alcuna sostituzione nelle competenze discrezionali della stazione appaltante, bensì l’applicazione delle conseguenze espressamente previste dalla norma.
13.6. Alla luce delle considerazioni esposte, anche l’omessa dichiarazione della pregressa risoluzione a carico di Al. Fo. s.r.l. (allo stato, pacificamente esecutiva, cioè efficace), comportava – a prescindere da ogni valutazione che del suo significato concreto in termini di integrità ed affidabilità dell’operatore potesse effettuare la stazione appaltante – l’esclusione del r.t.i. Co. Se..
14. L’appello deve pertanto essere accolto.
Ne deriva, in riforma della sentenza appellata, l’accoglimento del ricorso proposto in primo grado e l’annullamento dell’ammissione del r.t.i. Co. Se., con esso impugnata.
15. Considerata la complessità delle questioni affrontate e la non univocità dei relativi orientamenti giurisprudenziali, le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso proposto in primo grado ed annulla gli atti con esso impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 marzo 2019 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari – Presidente
Pierfrancesco Ungari – Consigliere, Estensore
Giovanni Pescatore – Consigliere
Giulia Ferrari – Consigliere
Raffaello Sestini – Consigliere

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