Consiglio di Stato, sezione quarta, Sentenza 17 aprile 2019, n. 2504.
La massima estrapolata:
Il sistema della promozione a scelta è caratterizzato non dalla comparazione fra gli scrutinandi (merito comparativo), ma da una valutazione in assoluto per ciascuno di essi (merito assoluto), sicché l’iscrizione nel quadro di avanzamento è determinata dalla posizione conseguita dagli interessati nella graduatoria sulla base del punteggio.
Sentenza 17 aprile 2019, n. 2504
Data udienza 7 marzo 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7440 del 2015, proposto dal signor Fa. Cl., rappresentato e difeso dall’avvocato Ro. Mo., con domicilio eletto in Roma, via (…);
contro
il Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliato in Roma, via (…);
nei confronti
i signori Gi. So. e Ma. Be. non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.a.r. per il Lazio, Sede di Roma, Sezione Prima bis, n. 4013 dell’11 marzo 2015.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 marzo 2019 il Cons. Roberto Caponigro e uditi per le parti l’avvocato Ro. Mo. e l’avvocato dello Stato Pa. Ma.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Il T.a.r. per il Lazio, Sede di Roma, Sezione Prima bis, con sentenza n. 4013 in data 11 marzo 2015, ha respinto il ricorso proposto dall’allora Tenente Colonnello dell’Arma dei Carabinieri Fa. Cl. – dichiarato idoneo all’avanzamento al grado di Colonnello per l’anno 2009 (collocatosi al 74° posto del quadro con il punteggio di 26,49) senza tuttavia rientrare tra i 18 ufficiali promossi al grado superiore – avverso l’esito del detto giudizio di avanzamento di cui al provvedimento del Ministero della Difesa del 29 febbraio 2008.
L’interessato ha proposto il presente appello, articolando i seguenti motivi di impugnativa:
Difetto assoluto o, comunque, carenza di motivazione per travisamento della realtà documentale, quale acquisita in via istruttoria nel procedimento giudiziale. Travisamento delle doglianze di parte ricorrente sia dal punto di vista fattuale che giuridico, contraddittorietà, illogicità ed apoditticità di motivazione. Violazione e falsa applicazione degli artt. 23 e 26 della legge n. 1137/55, così come integrata dal D.M. n. 299/02, del d.lgs. n. 490/97 e successive modifiche nonché dei decreti legislativi nn. 297/00 e 298/00. Eccesso di potere in senso relativo per sviamento, illogicità, contraddittorietà, ingiustizia manifesta, disparità di trattamento, travisamento delle risultanze documentali, erronea valutazione dei presupposti nonché per precostituzione in negativo di giudizio ai danni del ricorrente.
La decisione di primo grado sarebbe il frutto di una superficiale disamina degli scritti di parte ricorrente e delle risultanze documentali (il verbale della C.S.A. ed i relativi allegati nonché lo stato di servizio e il libretto personale) del Cl. e dei due colleghi assunti a riferimento (Gi. So. e Ma. Be.).
La C.S.A. avrebbe operato ingiustamente per avere nettamente differenziato i tre Ufficiali sotto il profilo delle doti intellettuali e di cultura nonché sotto il profilo delle qualità fisiche, morali e di carattere e delle doti professionali.
Il giudice di primo grado, nel motivare il rigetto delle doglianze avverso ciascuno dei quattro complessi di qualità da valutare ai sensi dell’art. 26 della legge n. 1137 del 1955, da cui scaturisce il punto finale di merito e l’esito della procedura selettiva, sarebbe incorso in una violazione o in una disapplicazione del dettato di cui all’art. 64 c.p.a., atteso che l’Amministrazione non avrebbe eccepito alcunché rispetto alle doglianze di parte ricorrente.
Il Ministero della Difesa si è costituito in giudizio per resistere al ricorso.
Questa Sezione, con ordinanza 13 marzo 2018, n. 1586 – rilevato che le doglianze afferiscono alle manifestazioni di giudizio espresse dalla Commissione Superiore di Avanzamento dell’Arma dei Carabinieri con riferimento ai tre Ufficiali e non al mero accertamento di situazioni di fatto, le quali risultano oggettivamente dalla documentazione caratteristica degli interessati, per cui la disciplina sul regime probatorio di cui all’art. 64 c.p.a., richiamata nell’atto di appello, assume scarsa incidenza nel sindacato giurisdizionale da svolgere – ha ritenuto necessario, ai fini del decidere, il deposito in giudizio, da parte dell’Amministrazione, di una dettagliata relazione sui fatti di causa, con specifico riguardo a ciascuna delle categorie per le quali sono stati attribuiti i punteggi che hanno concorso a formare il punto finale di merito (Cl. punti 26,49, So. 27,46 e Be. 27,39).
Il Ministero della Difesa, non rilevando elementi di novità rispetto a quanto emerso in sede di primo grado, in riscontro alla detta ordinanza, ha inviato le considerazioni esposte nel foglio del 17 giugno 2009 del Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri.
L’appellante ha depositato altra memoria a sostegno ed illustrazione delle proprie difese.
All’udienza pubblica del 7 marzo 2019, la causa è stata trattenuta per la decisione.
2. L’appello è infondato e va di conseguenza respinto.
2.1. L’appellante, con la prospettazione sostenuta in primo grado e riproposta in appello, ha dedotto la sussistenza del vizio di eccesso di potere in senso relativo, e cioè che il metro di giudizio adottato dalla C.S.A. non è stato uniforme, in quanto più favorevole per gli Ufficiali di pari grado utilmente collocati So. e Be..
2.2. La parte ha eccepito che il documento prodotto in giudizio dall’Amministrazione in esito all’ordinanza istruttoria di questa Sezione del 18 marzo 2018, in ragione della data di redazione dello stesso (17 giugno 2009) non può essere ritenuto una “dettagliata relazione sui fatti di causa”, ma costituirebbe piuttosto il deposito tardivo di uno scritto difensivo, atto a contestare il ricorso di primo grado ed i motivi aggiunti, non depositato dinanzi al giudice di primo grado.
Il Collegio rileva che il giudizio amministrativo è volto ad accertare la fondatezza della pretesa sostanziale dedotta in giudizio dal ricorrente, vale a dire l’eventuale spettanza allo stesso del “bene della vita” cui aspira.
Il documento prodotto dall’Amministrazione – al di là di aspetti meramente formali e della sua data di redazione – contiene elementi utili al compiuto svolgimento del sindacato giurisdizionale sugli atti posti in contestazione.
2.3. L’art. 26, comma 2, della legge n. 1137 del 1955 ratione temporis vigente (come ora l’art. 1058, comma 5, d.lgs. n. 66 del 2010) dispone che, quando il giudizio riguarda ufficiali aventi grado non superiore a Colonnello o corrispondente, ogni componente della Commissione assegna all’Ufficiale un punto da uno a trenta per ciascuno complesso di elementi di cui alle seguenti lettere:
a) qualità morali, di carattere e fisiche;
b) benemerenze di guerra e comportamento in guerra e qualità professionali dimostrate durante la carriera, specialmente nel grado rivestito, con particolare riguardo all’esercizio del comando o delle attribuzioni specifiche, se richiesti dalla legge ai fini dell’avanzamento, al servizio prestato presso reparti o in imbarco;
c) doti intellettuali e di cultura con particolare riguardo ai risultati di corsi, esami esperimenti;
d) attitudine ad assumere incarichi nel grado superiore, con specifico riferimento ai settori di impiego di particolare interesse per l’Amministrazione.
Le somme dei punti assegnati per ciascun complesso di elementi sono divise per il numero dei votanti, e i relativi quozienti, calcolati al centesimo, sono sommati tra di loro. Il totale così ottenuto è quindi diviso per quattro, calcolando il quoziente al centesimo. Detto quoziente costituisce il punto di merito attribuito all’ufficiale dalla Commissione.
2.4. Il sistema della promozione a scelta è caratterizzato non dalla comparazione fra gli scrutinandi (merito comparativo), ma da una valutazione in assoluto per ciascuno di essi (merito assoluto), sicché l’iscrizione nel quadro di avanzamento è determinata dalla posizione conseguita dagli interessati nella graduatoria sulla base del punteggio (cfr, ex multis: Cons. Stato, IV, 1° agosto 2018, n. 4733).
La giurisprudenza in tema di giudizi di avanzamento è ampiamente consolidata (cfr., ex multis, Cons. Stato, IV, 6 novembre 2018, nn. 6270 e 6271).
In particolare, sono stati enucleati i seguenti principi:
– gli elementi emersi non possono essere considerati in modo separato e atomistico nella misura in cui nelle manifestazioni di giudizio da parte della Commissione viene in rilievo una loro valutazione complessiva;
– l’apprezzamento dei titoli dei partecipanti (da effettuarsi nell’ambito di un giudizio unico e inscindibile) non ha specifica autonomia, potendo la mancanza di qualche titolo da parte di taluno degli scrutinandi essere controbilanciata, ai fini del giudizio globale, dal possesso di titoli diversi valutati come equivalenti dalla Commissione Superiore di Avanzamento;
– le valutazioni compiute dalle C.S.A. non si risolvono nella mera risultanza aritmetica dei titoli e dei requisiti degli scrutinandi, ma implicano una complessiva ponderazione delle loro qualità (definibili solo mediante sfumate analisi di merito) e, per conseguenza, anche la valutazione giudiziale non può essere atomistica e parcellizzata, ma deve essere globale e complessiva, di modo che la rilevanza degli incarichi non è comunque di per sé attributiva di capacità e di attitudini, le quali sono sempre accertate in concreto;
– l’Amministrazione deve compiere un unico complesso giudizio, che ha come figura astratta di riferimento quella dell’ufficiale idealmente meritevole;
– la conclusiva valutazione è un apprezzamento di merito, di per sé non sindacabile, ma soggetto in limiti assai ristretti al giudizio di legittimità, in quanto espressione di discrezionalità tecnica;
– la discrezionalità tecnica è censurabile in sede giurisdizionale solo quando il suo esercizio appaia ictu oculi viziato da manifesta illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento dei fatti;
– la cognizione del giudice amministrativo, quindi, non può che essere limitata ad una generale verifica della logicità e razionalità dei criteri seguiti dalla Commissione, nel contesto di una valutazione caratterizzata da una elevata discrezionalità, riferendosi la stessa di regola ad ufficiali dotati di ottimi profili di carriera, le cui qualità sono definibili esclusivamente attraverso sfumatissime analisi di merito implicanti la ponderazione non aritmetica delle complessive caratteristiche, ossia una ponderazione che non si arresta alla semplice stima del numero e qualità dei titoli di ciascun interessato.
2.5. Nel giudizio di avanzamento al grado di Colonnello per l’anno 2008, l’allora Tenente Colonnello Fa. Cl., collocatosi in 74^ posizione con il punteggio di merito di 26,49, non utile ai fini della promozione, ha impugnato l’esito del giudizio, deducendo, come detto, l’eccesso di potere in senso relativo nell’azione dell’amministrazione con specifico riferimento agli Ufficiali Gi. So. (punteggio di merito 27,46) e Ma. Be. (punteggio di merito 27,39), entrambi iscritti nel quadro di avanzamento.
In linea generale, occorre considerare che la discrezionalità tecnica, esercitata dalla Commissione Superiore di Avanzamento, non implica una manifestazione di volontà, vale a dire un’attività di scelta e di ponderazione tra più interessi pubblici e privati, ma è una manifestazione di giudizio, consistente in una attività diretta alla valutazione ed all’accertamento di fatti.
La Commissione, nell’effettuare le valutazioni e nell’attribuire i punteggi, in linea di massima, applica concetti non esatti, ma opinabili, con la conseguenza, già evidenziata, che può ritenersi illegittima solo la valutazione che, con riguardo alla concreta situazione, è manifestamente illogica, vale a dire che non sia nemmeno plausibile, e non già una valutazione che, pur opinabile nel merito, sia da considerare comunque ragionevole.
Il ricorso a criteri di valutazione tecnica, infatti, in qualsiasi campo, non offre sempre risposte univoche, ma costituisce un apprezzamento non privo di un certo grado di opinabilità e, in tali situazioni, il sindacato del giudice, essendo pur sempre un sindacato di legittimità e non di merito, è destinato ad arrestarsi sul limite oltre il quale la stessa opinabilità dell’apprezzamento operato dall’amministrazione impedisce d’individuare un parametro giuridico che consenta di definire quell’apprezzamento illegittimo (cfr., ex multis, Cass. Civ., SS.UU., 20 gennaio 2014, n. 1013).
Sugli atti della Commissione Superiore di Avanzamento, essendo gli stessi sindacabili dal giudice amministrativo per vizi di legittimità e non di merito, non è consentito al giudice amministrativo esercitare un controllo intrinseco in ordine alle valutazioni tecniche opinabili in quanto ciò si tradurrebbe nell’esercizio da parte del suddetto giudice di un potere sostitutivo spinto fino a sovrapporre la propria valutazione a quella dell’amministrazione, fermo però restando che anche sulle valutazioni tecniche è esercitabile in sede giurisdizionale il controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza.
La differenza tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di merito, in sostanza, può individuarsi nel fatto che, nel giudizio di legittimità, il giudice agisce “in seconda battuta”, verificando, nei limiti delle censure dedotte, se le valutazioni effettuate dall’organo competente sono viziate da eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, vale a dire se le stesse, pur opinabili, esulano dal perimetro della plausibilità, o per travisamento del fatto, mentre nel giudizio di merito, il giudice agisce “in prima battuta”, sostituendosi all’Amministrazione ed effettuando direttamente e nuovamente le valutazioni a questa spettanti, con la possibilità, non contemplata dall’ordinamento se non per le eccezionali e limitatissime ipotesi di giurisdizione con cognizione estesa al merito di cui all’art. 134 c.p.a., di sostituire la propria valutazione alla valutazione dell’Amministrazione anche nell’ipotesi in cui quest’ultima, sebbene opinabile, sia plausibile.
Nel caso di specie, la valutazione espressa dalla Commissione deve ritenersi senz’altro plausibile e, pertanto, è esente dai vizi di legittimità dedotti.
Dalla relazione depositata in atti dal Ministero della Difesa, infatti, è possibile evincere che:
a) per quanto riguarda le qualità fisiche, morali e di carattere, la documentazione caratteristica, cui la Commissione di Avanzamento deve fare riferimento anche per quel che riguarda le aggettivazione interne delle schede di valutazione, ha palesato, sia con riferimento al periodo fino al 31 ottobre 2002 sia con riferimento al solo grado di Tenente Colonnello per il periodo dal 1° novembre 2002 al 31 ottobre 2007, una decisa prevalenza dei controinteressati);
b) per quanto riguarda le qualità professionali:
– gli ufficiali So. e Be. hanno assunto incarichi di comando in “area sensibile” per periodi di tempo superiori a quello dell’allora Tenente Colonnello Cl.;
– l’importanza degli incarichi, in ogni caso, non sarebbe un indizio sufficiente a considerare preminenti le doti professionali di un Ufficiale rispetto ai Colleghi in assenza di una minore attitudine in concreto manifestata dai parigrado, come risulta soprattutto dalla documentazione caratteristica;
– anche volendo tenere conto delle valutazioni relativo al solo grado di Tenente Colonnello, le aggettivazione elogiative aggiunte alle qualifiche conseguite dall’appellante (eccellente con vivo apprezzamento e con vivissimo apprezzamento) sono inferiori rispetto a quelle attribuite ai controinteressati So. (eccellente con vivissimo compiacimento) e Be. (eccellente con compiacimento), atteso che l’attribuzione di espressioni elogiative rappresenta un’ulteriore connotazione di eccezionalità, che può essere conferita a giudizi di livelli apicale, come previsto anche dalle istruzioni sui documenti caratteristici del personale militare delle forze armate, e, secondo prassi, nella loro articolazione a scalare sono “vivissimo compiacimento, vivo compiacimento, compiacimento, vivissimo apprezzamento, vivo apprezzamento e apprezzamento”;
– in particolare, l’allora Tenente Colonnello Cl. non ha ottenuto alcuna qualifica di eccellente con compiacimento, mentre il controinteressato So. ha ottenuto 8 qualifiche di eccellente con vivissimo compiacimento, 2 qualifiche di eccellente con vivo compiacimento e 2 qualifiche di eccellente con compiacimento ed il controinteressato Be. ha ottenuto 3 qualifiche di eccellente con vivissimo compiacimento e 6 qualifiche di eccellente con compiacimento;
– nel precedente avanzamento a scelta al grado di Maggiore, anno 1998, su 93 Ufficiali promossi, il Be. si è collocato in 21^ posizione, il So. in 29^ posizione ed il Cl. in posizione 67^ bis;
c) per quanto riguarda le qualità intellettuali e culturali, premesso che gli Ufficiali chiamati in causa non sono laureati, mentre l’appellante è in possesso della laurea in Scienze Politiche, gli interessati hanno congiuntamente partecipato ai seguenti percorsi formativi, ottenendo le seguenti posizioni: corso tecnico professionale, anno 1981 (su 49 partecipanti, So. 1°, Be. 8° e Cl. 14° ); corso applicativo, anno 1984-1984 (su 21 partecipanti, So. 3°, Be. 10° e Cl. 20° ); corso di Istituto, anno 1996-1997 (su 92 partecipanti, So. 28°, Be. 44° e Cl. 63° );
– le valutazioni delle qualità in discorso riportate dagli Ufficiali nel corso dell’intera carriera, vedano la chiara preminenza dei due chiamati in causa rispetto all’appellante;
d) per quanto attiene all’attitudine ad assumere incarichi nel grado superiore, l’allora Tenente Colonnello Cl., al momento dell’avanzamento, aveva assunto l’incarico di Comandante provinciale dei Carabinieri da un mese, mentre gli Ufficiali evocati in giudizio reggevano un Comando provinciale da 27 mesi (Be.) e 13 mesi (So.).
Ora – premesso che, come correttamente evidenziato dall’appellante nella memoria difensiva, e come ritenuto dalla consolidata giurisprudenza l’analisi di singoli elementi, vale a dire una visione atomistica e non unitaria delle complessive doti degli Ufficiali, non è idonea a dimostrare la sussistenza del vizio di eccesso di potere in senso relativo e considerato altresì che, su taluni singoli elementi (ad esempio, il possesso della laurea), non è escluso che il profilo dell’appellante possa essere prevalente rispetto a quello dei controinteressati – la lunga elencazione degli elementi favorevoli ai chiamati in causa, contenuta nel documento prodotto dall’Amministrazione in giudizio, consente di escludere che il vizio di eccesso di potere dedotto dall’allora Tenente Colonnello Cl. sia fondato.
In altri termini, con il vizio di eccesso di potere in senso relativo, il ricorrente, odierno appellante, mira ad evidenziare come il metro di giudizio praticato dalla Commissione non sia stato uniforme, ma ingiustamente più penalizzante per sé e più benevolo per coloro nei confronti dei quali il vizio è stato dedotto.
L’onere di dimostrare l’eterogeneità del metro valutativo e la conseguente disparità, però, grava sul ricorrente e, nel caso di specie, alla luce di tutti gli elementi acquisiti in giudizio, tale vizio di legittimità dell’azione amministrativa non è stato affatto provato.
Di talché, il giudizio della Commissione Superiore di Avanzamento non può ritenersi né manifestamente illogico, né basato su un travisamento dei fatti, ma, al contrario, si rivela del tutto plausibile.
3. Le spese del giudizio possono essere compensate tra le parti, atteso che il Ministero della Giustizia si è costituito con memoria di stile.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando, respinge l’appello in epigrafe (R.G. n. 7440 del 2015).
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2019 con l’intervento dei magistrati:
Antonino Anastasi – Presidente
Daniela Di Carlo – Consigliere
Alessandro Verrico – Consigliere
Roberto Caponigro – Consigliere, Estensore
Giuseppa Carluccio – Consigliere
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