Consiglio di Stato, Sentenza|13 dicembre 2021| n. 8286.

Sindacato del G.A. sulla valutazione delle commissioni di gara.

Il sindacato di legittimità del G.A. sull’attività valutativa delle commissioni di gara (e sull’attribuzione dei punteggi alle offerte formulate dagli operatori economici) è volto a verificare se le valutazioni effettuate non siano inficiate da manifesta illogicità, irrazionalità, irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento dei fatti ovvero se le stesse, pur opinabili, non abbiano palesemente esorbitato i limiti della plausibilità (D.Lgs. n. 104/2010). Le valutazioni connotate da discrezionalità tecnica ed amministrativa sono sindacabili in sede di giurisdizione generale di legittimità per tutti i vizi possibili dello svolgimento della funzione pubblica, e tra queste le figure sintomatiche dell’eccesso di potere, ma non per ragioni di merito. Ne consegue che, sulle valutazioni tecniche opinabili, il Giudice adito non può sovrapporre la propria valutazione a quella della P.A., potendo invece il sindacato ricomprendere i profili giuridico-formali dell’atto amministrativo, inclusa l’eventuale verifica dei presupposti di fatto.

Sentenza|13 dicembre 2021| n. 8286. Sindacato del G.A. sulla valutazione delle commissioni di gara

Data udienza 11 novembre 2021

Integrale

Tag- parola chiave: Appalti pubblici – Procedure di affidamento – Gara – Proposte migliorative – Valutazioni della stazione appaltante

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 927 del 2021, proposto da
Comune di (omissis), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Er. St. Da., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza (…);
contro
An. Lo. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Fr. Ve., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
nei confronti
Pe. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gi. Gr. De Pa., con domicilio digitale come da Pec Registri di giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sezione staccata di Lecce, Sezione Terza, n. 1190/2020, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Pe. s.r.l. e di An. Lo. s.r.l., che ha spiegato anche appello incidentale;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 novembre 2021 il Cons. Valerio Perotti e viste le conclusioni delle parti come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

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FATTO

1.Il Tribunale amministrativo della Puglia, Sezione di Lecce, con la sentenza segnata in epigrafe, nella resistenza del Comune di (omissis) e di Pe. s.r.l., all’esito di apposita verificazione, ha accolto il ricorso proposto dalla società An. Lo. s.r.l., seconda graduata nella procedura indetta dal Comune di (omissis), giusta determinazione del Responsabile Area Urbanistica e Lavori Pubblici n. 328 del 13 agosto 2019, ha annullato l’aggiudicazione alla società Pe. s.r.l. dei lavori di riqualificazione ed adeguamento a norma dell’Istituto Comprensivo Statale (P.O.R. Puglia 2014/2020-Asse X-Azioni 10.8 e 10.9).
In particolare, secondo il tribunale, il giudizio tecnico espresso dalla commissione di gara sull’offerta tecnica della Pe. S.r.l. presentava plurimi e pregnanti profili di manifesta erroneità ed era pertanto fondato in parte il ricorso introduttivo del giudizio limitatamente a talune delle censure sollevate col quarto motivo di censura, con conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione.
Il Tribunale ha altresì stabilito spettare alla commissione di gara procedere alla complessiva rivalutazione delle offerte tecniche presentate dalla ricorrente e dalla controinteressata e alla riattribuzione dei relativi punteggi, adeguandosi ai rilievi formulati dal verificatore (e dichiaratamente condivisi dal tribunale), con conseguente rigetto allo stato delle domande risarcitorie in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente ex artt. 121 e ss. c.p.a..
2. Avverso tale decisione il Comune di (omissis) ha interposto appello, lamentandone l’erroneità e l’ingiustizia alla stregua dei seguenti motivi: 1) Erroneità della sentenza nella parte in cui non ha dichiarato inammissibile per difetto di interesse il ricorso di primo grado; 2) Erroneità della sentenza appellata nella parte in cui ha accolto le censure di primo grado riguardanti le valutazioni tecnico-discrezionali effettuate dalla Commissione giudicatrice.
Si è costituita in giudizio Pe. s.r.l. che ha sostanzialmente aderito ai motivi di appello, chiedendone l’accoglimento.
Ha resistito al gravame An. Lo. s.r.l. che ne ha chiesto il rigetto in quanto infondato ed ha anche proposto appello incidentale contro i capi della sentenza che avevano respinto parte dei motivi di ricorso.
3. Nell’imminenza dell’udienza di trattazione le parti hanno ritualmente illustrato con apposite memorie le rispettive tesi difensive ed all’udienza dell’11 novembre 2021 la causa veniva trattenuta in decisione.

 

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DIRITTO

4. La fondatezza del secondo motivo di appello e l’infondatezza dell’appello incidentale alla stregua delle osservazioni che seguono consente di prescindere dall’esame del primo motivo di appello, con cui il Comune di (omissis) ha lamentato l’erroneità della sentenza impugnata per non aver dichiarato inammissibile per carenza di interesse il ricorso di primo grado.
5. Con il secondo motivo di gravame, rubricato “Erroneità della sentenza appellata nella parte in cui ha accolto le censure di primo grado riguardanti le valutazioni tecnico-discrezionali effettuate dalla Commissione giudicatrice”, la sentenza di primo grado viene censurata per aver ha ritenuto che le valutazioni ed i punteggi espressi dalla commissione di gara con riferimento a taluni profili valutativi dell’offerta tecnica presentata da Pe. s.r.l. non fossero corretti o comunque idonei a giustificare, sul piano dell’attribuzione dei punteggi concretamente assegnati, l’aspetto migliorativo della medesima offerta.
Secondo l’appellante, infatti, la sentenza, premesso “di condividere pienamente le conclusioni rassegnate dal Verificatore nominato”, con riguardo al criterio n. 1) dell’offerta tecnica di Pe. s.r.l. (relativo al “Miglioramento degli interventi previsti sulle componenti strutturali, e non, dell’edificio finalizzate al miglioramento del livello di sicurezza e della durabilità dell’opera”) si era soffermata sul punto 1.1. quanto proposto – ossia il “miglioramento dell’irrigidimento delle pareti perimetrali portanti mediante iniezione di geomalta del tipo geocalce fl antisismico” – “deve ritenersi, come precisato dal Verificatore a seguito delle osservazioni formulate dal Consulente dell’Amministrazione Comunale resistente, che l’offerta abbia valenza effettivamente migliorativa seppur sotto l’aspetto solo qualitativo (attese le migliori prestazioni della geomalta indicata rispetto alla boiacca di cemento) e non anche quantitativo (stante l’errore commesso dalla proponente in sede di stima del legante da impiegare). Ciò disvela la parziale erroneità del giudizio espresso dalla Commissione di gara che non ha dato espressamente atto di tale circostanza nell’assegnazione del relativo punteggio di detta discrasia”.

 

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Sennonché tali conclusioni implicavano vere e proprie autonome valutazioni dell’offerta che si sostituivano inammissibilmente a quelle svolte dalla commissione di gara sulla valenza migliorativa della soluzione proposta sotto il profilo qualitativo, sul presupposto indimostrato di una ritenuta erronea quantificazione del legante da impiegare, con ciò trascurando che la valutazione svolta operata dalla commissione di gara non solo aveva riguardato il di carattere esclusivamente qualitativo, ma aveva tenuto conto che anche del profilo della quantificazione del materiale necessario, nella misura in cui l’analisi posta alla base dell’irrigidimento delle pareti portanti mediante iniezioni era stata effettuata in modo complessivo, andando oltre le murature portanti perimetrali e considerando anche le murature portanti interne (senza considerare, peraltro, l’ulteriore quantitativo da corrispondere per almeno un metro di fondazione su tutte le murature).
Ugualmente erronee ed inammissibili erano le conclusioni della sentenza impugnata quanto al punto 1.5 dell’offerta di Pe. s.r.l. concernente la proposta di “miglioramento del sistema antisfondellamento del solaio di interpiano mediante Si. Ac.”: al riguardo il tribunale aveva inopinatamente ritenuto “che si tratta di accorgimento che non apporta alcuna miglioria al comportamento strutturale dell’edificio e che, pertanto, non può essere valorizzata ai fini dell’attribuzione del punteggio relativo al Criterio n. 1”, con conseguente erroneità della valutazione espressa dalla commissione di gara e dei relativi punteggi attribuiti: anche nel caso di specie i primi giudici aveva sostituito la propria valutazione a quella formulata dalla commissione, aggiungendo in maniera ulteriormente perplessa e contraddittoria che “non va, tuttavia, esclusa, di riflesso, la possibilità che la medesima miglioria possa essere presa in considerazione ai fini del più pertinente Criterio n. 3”.

 

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L’appellante ha contestato le conclusioni raggiunte dalla sentenza circa l’asserita assenza di qualsiasi valenza migliorativa del punto 1.6 dell’offerta dell’aggiudicataria – relativa alla “Realizzazione di pensiline esterne in acciaio calcolate secondo la normativa tecnica NTC2018 e strutturalmente indipendenti”, sul presupposto che “dette strutture, in quanto autoportanti e del tutto indipendenti dal corpo di fabbrica principale dell’edificio, non sono in grado di apportare alcun miglioramento alla sua resistenza. Anche con riguardo a questo profilo, in accoglimento delle censure svolte da parte ricorrente in proposito, il giudizio tecnico espresso dalla Commissione di gara appare affetto da un evidente errore”: ha rilevato l’appellante che anche in tal caso il primo giudice non avrebbe colto l’effettiva portata del criterio di valutazione dell’offerta tecnica della cui applicazione si trattava (il n. 1) – il quale era declinato nel senso di riguardare il “miglioramento degli interventi previsti sulle componenti strutturali e non dell’edificio finalizzate al miglioramento del livello di sicurezza e della durabilità dell’opera”, in una prospettiva, quindi, non strettamente legata alla sicurezza strutturale del manufatto edilizio, ma estesa anche a ricomprendere soluzioni comunque incidenti sulla durabilità del medesimo e, soprattutto, sulla sicurezza dello stesso e delle sue componenti.
Il Comune appellante ha censurato inoltre i capi della sentenza – meglio precisati nell’atto di appello – con i quali erano state accolte talune delle censure formulate dalla An. Lo. s.r.l. avverso le valutazioni ed i punteggi attribuiti all’offerta tecnica dell’aggiudicataria con riferimento al criterio di valutazione n. 3) del disciplinare di gara (“Miglioramenti sull’attrattività dell’edificio in termini qualitativi ed estetico-funzionali dell’opera”), segnatamente con riferimento alle voci 1.10, 1.1. e 1.8.
5.1. Il motivo di gravame è fondato.

 

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5.1.1. Occorre premettere che per consolidata giurisprudenza, il sindacato di legittimità del giudice amministrativo sull’attività valutativa delle commissioni di gara (e sull’attribuzione dei punteggi alle offerte formulate dagli operatori economici), attività che costituisce manifestazione dell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta dalla legge all’amministrazione per il perseguimento dell’interesse pubblico affidato alle sue cure, è circoscritto – nei limiti ovviamente delle censure dedotte – ad una verifica c.d. esterna (non per questo limitata o inidonea a garantire la effettività della tutela giurisdizionale, bensì solo coerente e rispettosa del principio di separazione dei poteri), volto cioè a verificare se le valutazioni effettuate non siano inficiate da manifesta illogicità, irrazionalità, irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento dei fatti ovvero se le stesse, per quanto opinabili, non abbiano palesemente esorbitato i limiti della plausibilità .
Proprio il fondamentale principio della separazione dei poteri non ammette che il giudice possa sostituire le proprie valutazioni a quelle dell’amministrazione, così che quelle valutazioni sfuggono al sindacato di legittimità tranne le già indicate ipotesi in quelle le stesse siano inficiate da manifesta illogicità, irrazionalità, irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento dei fatti ovvero, per quanto opinabili, non abbiano palesemente esorbitato i limiti della plausibilità e salva ancora l’abnormità manifesta della scelta tecnica contestata (ex multis, Cons. Stato, III, 4 novembre 2020, n. 6818; V, 6 maggio 2019, n. 2893; IV 31 agosto 2018, n. 5129).
5.2. Nel caso di specie non si rinvengono nelle valutazioni compiute dalla commissione di gara le ricordate ipotesi di manifesta illogicità, irrazionalità, irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento dei fatti ovvero di violazione dei limiti di plausibilità o di abnormità manifeste delle scelte tecniche.
5.2.1. Invero, quanto al profilo di cui al punto 1.1. dell’offerta tecnica di Pe. s.r.l.) ed all’asserita illegittimità del giudizio positivo espresso dalla commissione di gara la valenza effettivamente migliorativa della soluzione proposta sotto il profilo qualitativo a causa della ritenuta erronea quantificazione (da parte della commissione di gara) del legante da impiegare, si osserva che non rinvenendosi, nella lex specialis di gara, dei parametri di valutazione (in relazione al profilo de quo) articolati sulla base delle quantità concrete di materiale proposto, il giudizio della commissione non avrebbe dovuto riguardare che la soluzione qualitativa offerta dal concorrente sul piano tecnico.
Le diverse conclusioni cui è pervenuta la sentenza impugnata sulla scorta della verificazione disposta non hanno rilevato una manifesta illegittimità – sub specie dell’illogicità, dell’irragionevolezza o dell’arbitrarietà o del travisamento di fatti – da parte della commissione, atteggiandosi piuttosto ad una diversa valutazione dell’offerta (che peraltro non trova alcun fondamento positivo nella legge di gara), il che è inammissibile per il principio di separazione dei poteri.

 

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5.2.2. Ad identiche conclusioni deve svolgersi quanto al profilo di doglianza relativo alla qualificabilità o meno, quale “miglioria”, della proposta di miglioramento del sistema antisfondellamento del solaio di interpiano mediante Si. Ac., giacché l’affermazione contenuto sul punto dalla sentenza impugnata (secondo cui “si tratta di accorgimento che non apporta alcuna miglioria al comportamento strutturale dell’edificio e che, pertanto, non può essere valorizzata ai fini dell’attribuzione del punteggio relativo al Criterio n. 1”) integra effettivamente una vera e propria sostituzione della valutazione operata dalla commissione di gara, tanto più ove si consideri il successivo inciso secondo cui “non va, tuttavia, esclusa, di riflesso, la possibilità che la medesima miglioria possa essere presa in considerazione ai fini del più pertinente Criterio n. 3”.
E’ altresì persuasivo il rilievo dell’appellante secondo cui le motivazioni della sentenza riposerebbero su un equivoco di fondo in ordine alla portata del criterio valutativo n. 1, il quale aveva riguardo non solo al miglioramento degli aspetti strutturali dell’edificio stricto sensu intesi, ma più in generale al “miglioramento degli interventi previsti sulle componenti strutturali e non dell’edificio finalizzate al miglioramento del livello di sicurezza e della durabilità dell’opera”, prestandosi pertanto a ricomprendere anche eventuali interventi connessi ai primi, ove idonei a implementarne la funzionalità complessiva sotto il profilo della durabilità e sicurezza (tra cui, evidentemente, anche la sicurezza antiincendio).
5.2.3. Ugualmente è a dirsi per la voce 1.6 dell’offerta tecnica (concernente la “Realizzazione di pensiline esterne in acciaio calcolate secondo la normativa tecnica NTC2018 e strutturalmente indipendenti”), riguardo alla quale la sentenza ha affermato che “dette strutture, in quanto autoportanti e del tutto indipendenti dal corpo di fabbrica principale dell’edificio, non sono in grado di apportare alcun miglioramento alla sua resistenza. Anche con riguardo a questo profilo, in accoglimento delle censure svolte da parte ricorrente in proposito, il giudizio tecnico espresso dalla Commissione di gara appare affetto da un evidente errore”.
Sennonché anche in tale occasione non è dato rinvenire la manifesta illogicità, irragionevolezza o arbitrarietà della valutazione operata dalla commissione di gara cui, nell’ambito della propria discrezionalità tecnica di apprezzamento, non poteva essere inibito di ricomprendere delle soluzioni comunque incidenti sulla durabilità del manufatto edilizio, nonché sulla sicurezza dello stesso e delle sue componenti: le conclusioni del verificatore fatte proprie dalla sentenza impugnata finiscono pertanto per incidere nelle valutazioni tecniche di merito della commissione.
5.2.4. Risultano fondate anche le critiche mosse dall’appellante Comune di (omissis) nei confronti della sentenza impugnata per l’annullamento dei punteggi attribuiti all’offerta tecnica della aggiudicataria con riferimento al criterio di valutazione n. 3) del disciplinare di gara, voci 1.10, 1.1. e 1.8.

 

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Non può infatti che ribadirsi che l’attribuzione da parte delle commissioni di gara dei punteggi conseguenti alla valutazione delle offerte tecniche presentate in gara costituisce espressione della discrezionalità tecnica e si compendia in vero e proprio giudizio di merito, che come tale – con la sola eccezione della manifesta irragionevolezza, arbitrarietà, illogicità o abnormità ovvero del travisamento dei fatti (in quanto manifestamente fondati su presupposti di fatto palesemente smentiti dalle risultanze istruttorie) sfugge al sindacato giurisdizionale di legittimità e non può essere sostituito da una diversa valutazione da parte dell’autorità giudiziaria, a nulla rilevando che quest’ultima si sia eventualmente servita di un giudizio tecnico di un proprio ausiliario (nel caso di specie, del verificatore).
La motivazione della sentenza impugnata circa la voce 1.1 del Criterio n. 3 (con la quale l’aggiudicataria aveva offerto il “Miglioramento estetico dell’edificio mediante realizzazione di carter colorati (coibentati) sulle strutture per il cerchiaggio della forometria e realizzazione sistema ombreggiante”), laddove viene escluso il carattere migliorativo della lavorazione in esame sotto il profilo estetico, sul presupposto che “la mitigazione degli effetti del “cerchiaggio” risulta essere già assicurata dalle opere edili di ripristino contemplate dal progetto a base gara”, si rileva un vero e proprio inammissibile giudizio valutativo, sostitutivo o comunque alternativo a quello espresso dalla commissione di gara, non essendo fondato su un mero riscontro fattuale.
Così è anche il capo della sentenza impugnata concernente il punto 1.8 del Criterio n. 3, relativo alla “Realizzazione di ulteriore rampa, fino al raggiungimento del piano copertura, della scala prevista in acciaio per consentire la regolare manutenzione del lastricato”, la cui motivazione, secondo cui “l’intervento, in assenza di appositi tabulati di calcolo e stanti le originarie caratteristiche del manufatto, non sia positivamente apprezzabile, permanendo dubbi, invero non diradati dalle osservazioni delle altre parti, circa la capacità delle strutture principali di sostenere il maggior carico derivante dal prolungamento della scala”, tradisce proprio la valutazione su cui essa si fonda, esprimendosi nel senso di apprezzabilità che è proprio l’in sé della valutazione e che non può che spettare esclusivamente alla commissione di gara. Il che del resto trova conferma nelle presupposte considerazioni del verificatore, a parere del quale “sulla base dell’esperienza tecnica dello scrivente, in assenza dei tabulati di calcolo e considerando il fatto che presumibilmente la scala sia stata progettata, anche dal punto di vista di opportunità economica, solo per le due rampe previste a servizio del piano primo, si ritiene altamente improbabile che le opere strutturali principali (fondazione e montanti) possano essere sufficiente, sia dal punto di vista strutturale sia geotecnico, a supportare il maggior carico derivante dall’aggiunta di ulteriori rampe per il raggiungimento del piano copertura dell’edificio scolastico”.
6. L’accoglimento dell’esaminato secondo motivo, determinando l’accoglimento dell’appello, comporta l’esame dell’appello incidentale.
Esso è tuttavia infondato, potendo al riguardo richiamarsi integralmente le considerazioni già svolte in tema di sindacabilità delle valutazioni delle commissioni di gara, anche quanto all’attribuzione dei punteggi alle offerte in gara.
6.1. L’appellante incidentale contesta in primo luogo che al punto 1.6 del criterio n. 1 ed al punto 1.2 del criterio n. 3 dell’offerta tecnica l’aggiudicataria avrebbe proposto in miglioria la realizzazione di una pensilina di ingresso dell’edificio, nonostante il bando di gara prevedesse, tra i lavori da effettuare, proprio la “demolizione della pensilina di ingresso all’edificio”; ha aggiunto ad ulteriore conforto della censura che la stessa stazione appaltante aveva indicato tra “le opere strutturali da eseguire per giungere all’adeguamento dell’edificio ai fini dell’agibilità […] demolizione della pensilina di ingresso all’edificio”, in quanto non adeguabile dal punto di vista normativo. La proposta di Pe. s.r.l. avrebbe pertanto contraddetto la previsione dell’art. 4.1.1., lett. e) del disciplinare (secondo cui “l’Offerta Tecnica non può prevedere varianti al progetto a base di gara”) e ciò ne avrebbe dovuto comportare l’esclusione, tanto più che il progetto a base di gara ed il bando avevano significativamente indicato la demolizione della pensilina tra le opere essenziali “ai fini dell’agibilità “, di talché non poteva dubitarsi dell’ontologica incompatibilità di un tale elemento architettonico con l’oggetto stesso di gara.
Il motivo non può trovare accoglimento.

 

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Invero, come già osservato dal giudice di prime cure, se è vero che il progetto a base di gara prevedeva la rimozione della preesistente pensilina in ragione delle sue criticità strutturali, è pur vero che nessuna disposizione della legge di gara a rigore vietava, successivamente alla sua demolizione, la realizzazione di una nuova, ovviamente ove compatibile con il generale contesto della ristrutturazione del compendio immobiliare.
Neppure è convincente l’ulteriore argomento secondo cui tanto l’offerta della nuova pensilina, quanto la prevista sopraelevazione della scala antincendio offerta al criterio n. 3, avrebbero costituito delle vere e proprie varianti al progetto, consistendo nella realizzazione di nuove opere in contrasto con le stesse indicazioni del bando di gara, tali da incidere sulla sagoma della scuola e da determinare un aumento della volumetria.
In modo convincente il Comune di (omissis) oppone che previsione della pensilina – concepita alla stregua di una pergotenda amovibile, inserita nel rispetto delle normative NTC 2018 – non venisse a modificare né la struttura, né la sagoma o la facciata dell’opera prevista dal progetto posto a base di gara, piuttosto implementando la funzionalità dello stesso e per tale ragione potendo essere considerata una miglioria del medesimo, in quanto volta ad agevolare l’entrata e l’uscita degli studenti dalla porta di accesso all’istituto, ingresso che non veniva a subire alcuna modifica.
Tale conclusione è coerente con il principio (ex multis Cons. Stato, V, 17 gennaio 2018, n. 269) secondo cui “possono […] essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione Appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste”, di talché deve ritenersi corretta la precisazione, contenuta nella sentenza appellata, per cui “la realizzazione della pensilina e della scala antincendio sono accorgimenti progettuali di portata limitata [trattandosi di pensilina amovibile; ndr] volti al miglioramento estetico e funzionale del fabbricato che non valgono certo ad alterare i tratti distintivi della prestazione principale, consistente, per espressa previsione della lex specialis, proprio nella esecuzione di lavori di riqualificazione ed adeguamento a norma dell’istituto scolastico”.
6.2. Con il secondo motivo di appello incidentale viene invece gravato il capo della sentenza impugnata che ha respinto la richiesta di esclusione dalla gara di Pe. s.r.l. sul presupposto di una carenza documentale della relativa offerta tecnica, in quanto in particolare la proposta migliorativa del progetto posto a base di gara avrebbe dovuto essere sviluppata con il medesimo grado di dettaglio previsto per quest’ultimo dal punto 4.1.1., lett. b), del disciplinare di gara (il che non era avvenuto).
La sentenza impugnata al riguardo ha ritenuto di poter bilanciare l’esigenza di completezza ed esaustività della progettazione della miglioria con la parallela necessità di contenimento dei limiti dimensionali della documentazione relativa all’offerta tecnica, anch’essa codificata nella legge di gara prevedendo dei precisi limiti dimensionali in tal senso.
Secondo l’appellante il bilanciamento operato dal primo giudice non avrebbe alcun fondamento normativo, tanto più che la previsione di limiti dimensionali, indicati nel disciplinare di gara, non era a pena di esclusione: insomma Pe. s.r.l. ben avrebbe potuto inserire i calcoli statici e gli altri elementi mancanti anche nelle pagine successive al limite fissato (quattro pagine e cinque cartelle) e ciò, senza comportare l’esclusione dell’offerta dalla gara, avrebbe invece consentito alla stessa di ottemperare alle prescrizioni di dettaglio di un progetto esecutivo.
Neppure questo motivo può trovare accoglimento.

 

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E’ infatti condivisibile al riguardo la considerazione dell’amministrazione secondo cui, una volta dato atto che le migliorie proposte da Pe. s.r.l. erano effettivamente tali (in quanto non incidenti sulla struttura e sulla tipologia del progetto posto a base di gara), doveva concludersi che, trattandosi di soluzione tecniche che andavano ad inserirsi in un progetto esecutivo già completo e sviluppato nei dettagli, non richiedevano a loro volta il medesimo grado di dettaglio di quest’ultimo, tanto più trattandosi di singole lavorazioni.
Le proposte migliorative, come già detto, si configurano infatti come integrazioni, precisazioni e (appunto) migliorie che consentono al progetto di poter meglio rispondere alle esigenze della stazione appaltante, senza alterare i caratteri essenziali delle prestazioni originariamente chieste, di talché rientra nella discrezionalità tecnica della Commissione di gara sia la valutazione di tale aspetto dell’offerta tecnica, sia l’ammissibilità della stessa.
Correttamente pertanto la sentenza impugnata ha ritenuto che “detto onere di completezza vada necessariamente modulato in maniera differente a seconda dell’oggetto della progettazione e, segnatamente, in maniera più rigorosa con riguardo al progetto a base di gara ed in maniera più lasca per ciò che attiene le migliorie eventualmente proposte dai partecipanti.
Queste ultime, infatti, proprio perché costituiscono aggiunte non ritenute indispensabili dalla Stazione Appaltante nell’ottica del soddisfacimento dell’interesse pubblico, tollerano certamente, in sede di formulazione dell’offerta, un livello di dettaglio inferiore”. Nella specie, in particolare, il primo giudice ha riconosciuto non abnorme, né manifestamente contraddetta dalle risultanze di causa la scelta della commissione di gara di ritenere legittima la scelta dell’operatore economico di optare, a fronte del limite dimensionale massimo di cartelle stabilito dalla lex specialis, per una descrizione più sommaria delle opere di realizzazione della pensilina e della rampa antincendio.
6.3. Con il terzo motivo di appello incidentale viene invece censurato il capo della sentenza di primo grado che ha rigettato il terzo motivo del ricorso introduttivo del giudizio, con il quale era stata chiesta l’esclusione di Pe. s.r.l. per l’asserita violazione, nella propria offerta tecnica, della clausola del disciplinare di cui al punto 4.1.2. lettere f) e g), che sanzionava la presentazione “in relazione a uno o più d’uno degli elementi o sub elementi di valutazione”, di “soluzioni tra loro alternative, opzioni diverse, proposte condizionate o altre condizioni equivoche o caratterizzate da ambiguità che non ne consentano una valutazione univoca, anche qualora la scelta tra le diverse soluzioni sia rimessa alla Stazione Appaltante”.

 

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Oggetto di contestazione, in particolare, è l’indicazione di cui alla voce 1.2 del criterio 1 nei termini di “rinforzo solaio PT secondo indicazione della DDLL”, da ritenersi perlomeno ambigua ed indeterminata, non contenendo in realtà alcuna indicazione degli interventi concretamente da realizzare (quali e dove), indeterminatezza che non avrebbe potuto essere superata limitandosi a riferire – come invece fatto dall’offerente – che si sarebbe provveduto a rinforzare il solaio nei punti che il direttore dei lavori avrebbe indicato nel corso dell’esecuzione dell’appalto, non potendosi certo escludere, a priori, che quest’ultimo avrebbe potuto anche ritenere il detto solaio non bisognoso di rinforzi. Significativamente, del resto, secondo la prospettazione dell’appellante incidentale, l’individuazione precisa di tali interventi, così come la loro effettiva utilità, non sarebbero emerse neppure a seguito della verificazione disposta dal TAR.
Neppure questo motivo è fondato.
Anche sotto tale profilo, infatti, è coerente con gli atti di causa la motivazione della sentenza impugnata, secondo cui l’offerta della lavorazione era in realtà chiara ed incontestabile, essendo rimessa alla valutazione della direzione dei lavori non già l’an della prestazione, solo il dove della medesima, alla luce dell’accertamento in concreto di quali fossero le situazioni necessitanti i detti rinforzi, come testualmente evincibile dal punto 1.2 della relazione tecnica allegata all’offerta (“Ad essere rimesse alla direzione dei lavori non sono, infatti, le modalità di realizzazione, invero specifiche (placcaggio in lamine di FRP con lunghezza al travetto di 10-12 cm.), ma unicamente la scelta su dove installare tale rinforzo, subordinata al riscontro delle aree in concreto maggiormente bisognevoli di intervento”).
D’altro canto, non risultano manifestamente irragionevoli, né abnormi le considerazioni della stazione appaltante, ad avviso della quale il carattere migliorativo della proposta dell’aggiudicataria risiedeva nel fatto che la stessa, alla luce delle indagini compiute dall’amministrazione sui solai del piano terra – per i quali il progetto a base di gara prevedeva il suddetto rinforzo – offriva la medesima lavorazione anche per tutti gli altri solai dell’edificio, esclusi dalle indagini preliminari compiute dalla stazione appaltante ai fini dell’appalto.
Da qui, coerentemente, la ratio della rimessione alla direzione dei lavori dell’individuazione delle aree interessate dall’intervento, senza che per questo la proposta tecnica assumesse un carattere condizionato, né tantomeno ambiguo.
6.4. Con il quarto motivo di appello incidentale la sentenza impugnata viene censurata nella parte in cui ha solo parzialmente accolto il quarto motivo dell’introduttivo ricorso, avente ad oggetto l’impugnazione delle valutazioni tecniche della commissione di gara sulla proposta tecnica dell’impresa aggiudicataria.
Oggetto di contestazione è, in primo luogo, la proposta di sopraelevazione della scala esterna (che ad avviso dell’appellante incidentale avrebbe determinato il crollo della struttura inferiore), sul presupposto dell’inammissibilità di tale offerta o comunque della sua non valutabilità in termini di punteggio; quindi, la ritenuta offerta di “una miglioria che è, in realtà, peggiorativa delle previsioni del progetto esecutivo; nello specifico, mentre il progetto esecutivo aveva previsto di realizzare la pavimentazione antistante l’ingresso principale con marmo di Trani, la miglioria della Pe. Gr. aveva previsto masselli in cemento notoriamente più economici e meno gradevoli alla vista”.
L’appellante incidentale contesta poi la ritenuta assenza di vizi di carattere logico della valutazione formulata dalla commissione di gara sulla proposta tecnica di Pe. s.r.l., laddove “le gravi carenze documentali – come analiticamente indicate nel corrispondente motivo svolto in primo grado, che non consentono neppure di conoscere la tipologia di intervento offerto né se l’intervento è tecnicamente realizzazione – determinano la macroscopicità dell’attribuzione del punteggio alla Pe. Gr., destinataria del maggior punteggio di 5 punti”.
Infine la sentenza impugnata sarebbe meritevole di riforma con riferimento alla ritenuta portata migliorativa dei punti 1.1. e 1.2 (sulla scorta delle osservazioni del verificatore), posto che, se il verificatore sulla base della valutazione della documentazione presentata era inizialmente giunto ad una conclusione di senso opposto, poi superata solo a seguito di una integrazione documentale dell’aggiudicataria, a rigore anche la commissione di gara a suo tempo avrebbe dovuto giungere alla medesima conclusione: per l’effetto, dal momento che l’offerta, per come formulata, inizialmente non permetteva di essere valutata correttamente, il punteggio da subito attribuito dalla commissione doveva ritenersi viziato.
Il motivo, nelle sue diverse declinazioni, non può essere accolto, attenendo i diversi profili di censura a valutazioni di merito esclusivamente rimesse alla discrezionalità tecnica della stazione appaltante, per i quali vale quanto già evidenziato in ordine ai motivi dell’appello principale, cui si rimanda.
6.5. La reiezione dei precedenti motivi di gravame e l’accoglimento dell’appello principale determinano infine il rigetto, per carenza di presupposti, del quinto motivo di appello incidentale, volto ad ottenere tutela in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente ex artt. 121ss. Cod. proc. amm.
7. Alla luce delle osservazioni svolte l’appello principale va dunque accolto mentre quello incidentale dev’essere respinto, con conseguente reiezione, in parziale riforma della sentenza di primo grado, del ricorso originariamente proposto da An. Lo. s.r.l.
Le spese del doppio grado di giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti, stante la complessità delle questioni esaminate, mentre le spese di verificazione vanno definitivamente poste a carico della An. Lo. s.r.l.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello principale e sull’appello incidentale, accoglie quello principale proposto dal Comune di (omissis) e respinge quello incidentale proposto da An. Lo. s.r.l., e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso proposto in primo grado da An. Lo. s.r.l..
Pone definitivamente a carico di An. Lo. s.r.l. le spese della verificazione.
Compensa, per il resto, integralmente tra le parti le spese di lite del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2021 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Valerio Perotti – Consigliere, Estensore
Angela Rotondano – Consigliere
Giovanni Grasso – Consigliere
Giorgio

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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